Sentencia CIVIL Nº 55/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 676/2017 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0048688
Recurso de Apelación 676/2017
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 285/2016
DEMANDANTE/APELADO: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE
MADRID
PROCURADOR: D. DOMINGO LAGO PATO
DEMANDADO/APELANTE: D. Marco Antonio
PROCURADOR: D. CARLOS RICARDO ESTÉVEZ SANZ
PONENTE ILMA. SRA. Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
SENTENCIA Nº 55
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En Madrid, a catorce de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario
285/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 676/2017,
en los que aparece como demandante-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº
NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador D. DOMINGO LAGO PATO, y como demandada-
apelante D. Marco Antonio , representado por el Procurador D. CARLOS RICARDO ESTÉVEZ SANZ.
VISTO , siendo Magistrada Ponente Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 26 de junio de 2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE MADRID contra DON Marco Antonio , declaro: A) la necesidad de la realización en la vivienda propiedad del demandado de las obras de reparación ordenadas por el Ayuntamiento de Madrid y descritas en el suplico de la demanda como ' reparaciones de pies derechos de carga en el nivel de planta baja, que presentan pudrición y/o ataque de insectos xilófagos, como consecuencia de daños consistentes en pudrición de la base del pie derecho situado en la esquina posterior derecha del cuerpo de aseos del patio posterior, en la vivienda de la planta baja '. B) la obligación del demandado de permitir el acceso a la vivienda de su propiedad de los facultativos, técnicos y demás operarios encargados de las obras para la ejecución de las mismas, ordenadas en el expediente incoado con el número NUM001 por la Dirección General de Control de la Edificación, Servicio de Conservación y Edificación Deficiente, del Ayuntamiento de Madrid. Ello con expreso pronunciamiento de condena al demandado al pago de las costas procesales.' Notificada dicha resolución a las partes, por D. Marco Antonio se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno y solicitando el recibimiento a prueba en la segunda instancia. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Con fecha 14 de noviembre de 2017 la Sala dictó auto por el que se acordó admitir a trámite el documento aportado por la parte apelante con su escrito de interposición del recurso de apelación, y, no considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para la deliberación, votación y fallo del procedimiento el día 13 de febrero de 2018, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El presente recurso de apelación dimana de la acción ejercitada en Primera Instancia por la Comunidad de Propietarios del edificio de la C/ CALLE000 nº NUM000 de Madrid, contra D. Marco Antonio , instando la declaración de la necesidad y obligación de tener que realizar en vivienda/local NUM002 puerta NUM003 de Madrid del demandado las obras de reparación ordenadas por Dirección General de Control de la Edificación, Servicio de Conservación y Edificación Deficiente, Departamento de Gestión. Unidad Jurídica 2 del Ayuntamiento de Madrid, en el expediente NUM001 consistentes en: 'Reparaciones de pies derechos de carga en el nivel de planta NUM002 que presentan pudrición y/o ataque de insectos xilófagos, como consecuencia de pudrición de la base del pie derecho situado en la esquina posterior derecha del cuerpo de aseos del patio posterior en la vivienda planta NUM002 '. Instando la obligación del demandado de permitir el acceso a su vivienda/local ya reseñada de los facultativos, técnicos y demás operarios encargados de las obras para la ejecución de las mismas ordenadas en el indicado expediente.

La demandada no contestó a la demanda, siendo declarada en rebeldía, compareciendo al acto de la Audiencia Previa.

Habiéndose dictado sentencia que estima íntegramente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del edificio de la C/ CALLE000 nº NUM000 de Madrid.

Formulando recurso de apelación D. Marco Antonio .



TERCERO.- Por la representación de D. Marco Antonio , se alega en su primer motivo del recuro, que no pudo comparecer en el procedimiento en Primera Instancia por un error involuntario.

Es lo cierto que la demandada no contestó a la demanda, siendo declarada en rebeldía, compareció al acto de la Audiencia Previa, donde reitero que su oposición al requerimiento de la Comunidad para acceder a su local/vivienda se condicionaba al conocimiento de la entidad y duración de las obras, así como de la cobertura de sus necesidades de realojamiento y desplazamiento de su mobiliario a un guardamuebles si fuera necesario.

Entendemos que dado que fue debidamente emplazada, consideramos que solo la recurrente es responsable de la falta de contestación en plazo, no habiéndose demostrado el supuesto error que se alega ni que no hubiera sido causado a su instancia.

Por otra parte de debe partir del hecho de la situación de rebeldía en primera instancia de la demandada, ahora recurrentes, tal declaración implica, siguiendo la doctrina jurisprudencial, que es una situación «provisional» de ausencia jurídica del demandado en el proceso, subsanable mediante su personación en forma, en cualquier momento, cualquiera que sea el estado de dicho proceso, aunque sin retroceder las actuaciones, si dicho estado lo permite. Por lo tanto si compareciere después de contestada la demanda, ya no puede invocar excepciones, ni oponer hechos impeditivos, extintivos u obstativos a la pretensión del actor ( STS 17/7/1978 , 29/3/1980 , 10/11/1990 ..)., si podrá -si el momento procesal lo permite- probar la «inexactitud» de las alegaciones adversas ( STS 25/6/1960 , 17/1/1964 , 16/6/1978 , 29/3/1980 ..).

En consecuencia, tal situación por la apelante, no exonera a la demandante de probar los hechos constitutivos de su reclamación, por mor de la carga adveraticia que impone el Art. 217 de la LEC , tampoco la obliga a probar hechos que no le han sido discutidos, ni opuestos por la demandada que ahora se los plantea, so pena de gravarle con un plus de prueba, en la que deba presumir los posibles alegatos que le puedan formular de contrario.

Y en el presente caso, la demandante probó ante la demandada, la necesidad de las obras por imperativo de los organismos administrativos, y su falta de cooperación en le ejecución de las obras, no accediendo a facilitar el acceso a su vivienda para las obras de reparación, e incluso para su inspecciono a nivel administrativo como se deriva del doc. nº 8 que acompaña a la demanda, pese a los requerimientos practicados, lo que no ha sido cuestionado en la Primera Instancia desplegando todos sus efectos probatorios.

Se entiende que la condición de rebeldía de la demandada impide que pueda esgrimir una suerte de exigencias como condición de tal ejecución en vivienda/ local, en el presente recurso, pues el demandado perdió irremisiblemente las facultades correspondientes a las oportunidades procesales y momentos ya transcurridos (preclusión). Por lo cual, si se persona transcurrido la fase alegatoria en el procedimiento en la Primera Instancia, no le es permitido esgrimir defensas u objeciones constitutivas de excepciones o de razones de oposición como las condiciones de tal ejecución, para las que precluyó su oportunidad de formularlas, y se habrán consolidado en su contra las consecuencias de la falta de levantamiento oportuno de las cargas procesales que le incumben. Y es en este punto donde vuelve a sorprendernos el apelante pues puedo proponer prueba que demostrara la necesidad de su realojamiento dada la entidad de las obras, cuyo contenido conocía por venir impuestas por la administración y consistir en. De hecho en una de sus comunicaciones llega a proponer una ampliación de dichas obras, doc. 14 de la demanda. En consecuencia ni por alegaciones ni por pruebas se nos demuestra que las condiciones a que limita su autorización sean procedentes, pues según la demandante son en principio de rápida ejecución dos días o incluso uno, y no se ha demostrado sea necesario realojamiento alguno del ocupante.

En conclusión, y dado que además ante su rebeldía procesal el demandado queda privado de la posibilidad de alegar excepciones procesales y oponer hechos extintivos, obstativos e impeditivos a la pretensión del actor, debiendo reseñarse que en el presente caso tampoco propuso medios de prueba tendentes a acreditar sus objeciones, no puede ni efectuar alegaciones, ni proponer medios de prueba en esta alzada so pena de generar una situación de indefensión para el actor, al plantearse cuestiones nuevas que alteran el objeto procesal fijado en la primera instancia. En este sentido resulta clara la Sentencia Tribunal Supremo núm. 132/1995 (Sala de lo Civil), de 25 febrero que señala 'si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere ...'.

Esta delimitación acerca del ámbito de impugnación del demandado que no formuló contestación, fundamenta que tras estudiar la apelación, se pueda concluir que esta se sustenta en la introducción de hechos novedosos, pues no fueron alegados por vía de contestación, ni se ha probado la causación de perjuicio alguno por la ejecución de las obras, ni la procedencia de sus condiciones, suponiendo en todo caso la introducción en el litigio de hechos distintos a los narrados en la demanda, contra la cual no existe oposición, sin que exista prueba alguna ni tan siquiera indiciaria, de que se vayan a prolongar las obras un largo periodo de tiempo, o de que sea necesario su realojamiento o el resarcimiento por un posible y futuro perjuicio, que se mueve en este momento en la mera especulación.

Todo lo cual tiene su fundamento en la garantía del ordenado desarrollo del proceso, y en evitar la indefensión que se seguiría de consentir que a lo largo del proceso pudieran válidamente los litigantes transformar la sustancia de sus peticiones o sus elementos componentes sin ocasión para el adverso de oponerse a estas novedades con eficacia y en condiciones de igualdad. En virtud de este principio, aplicable tanto al actor como al demandado. En concordancia con el citado principio, si el demandado no ha contestado la demanda en tiempo, como señala la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1992 , queda precluida para esa parte el trámite de alegaciones, constituido para el demandado por la contestación a la demanda, no pudiendo formular alegaciones ni, consecuentemente, oponer excepciones procesales y hechos impeditivos, obstativos y extintivos, como acontece en el caso actual.

En base a estas consideraciones debe desestimarse el recurso interpuesto, en tanto en cuanto se basan en alegaciones extemporáneas que oponer al cumplimiento exigido al que viene comprometido por el art. 9.1 de la LPH .

En todo caso y como exige el citado precepto el comunero podrá exigir a la Comunidad que le resarza de los daños y perjuicios ocasionados, por lo que una vez acaecidos y probados en su caso podrá ejercer estos derechos que el reiterado art 9.1 de la LPH le reconoce en su párrafo c).

Todo lo cual nos lleva a desestimar el recurso de apelación, confirmando la resolución recurrida en todos sus extremos.



CUARTO.- Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente vencida, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Marco Antonio contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 99 de MADRID , en autos de Procedimiento Ordinario 285/2016: 1º.- CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2º.- IMPONER a la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0676-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe