Sentencia CIVIL Nº 55/2018, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 110/2017 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, SECCION SÉPTIMA EN MELILLA.
Modelo: N10250
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 952698926/27 Fax: 952698932
Equipo/usuario: JBH
N.I.G. 52001 41 1 2016 0001908
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000110 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MELILLA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000372 /2016
Recurrente: Doroteo
Procurador: ANA HEREDIA MARTINEZ
Abogado: PEDRO LUIS OLIVAS MORILLO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Estefanía , Estefanía
Procurador: , MARIA DEL CARMEN GONZALEZ DEL REY , MARIA DEL CARMEN GONZALEZ DEL
REY
Abogado: , TRINIDAD JIMENEZ PADILLA , TRINIDAD JIMENEZ PADILLA
SENTENCIA Nº 55/18
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Federico Morales González
MAGISTRADOS
D. Mariano Santos Peñalver
D. Juan Rafael Benítez Yébenes
En Melilla a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.-
Vistos por la Sala de esta Audiencia, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas
Definitivas de Divorcio nº 372/2016 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de esta Ciudad, en
virtud de demanda formulada por D. Doroteo representado por la Procuradora Dª Ana Heredia y defendido por
el Letrado D. Pedro Luis Olivas Morillo, contra Dª Estefanía representada por la Procuradora Dª Mª Carmen
González del Rey bajo la dirección de la Letrada Dª Trinidad Jiménez Padilla, siendo parte el MINISTERIO

FISCAL; cuyos autos han venido a este Tribunal en virtud de recurso de apelación (Rollo nº 110/17) interpuesto
por la parte actora contra la Sentencia dictada en autos; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Rafael Benítez
Yébenes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- En el proceso de referencia el día ocho de junio de 2017 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: «Se desestima la demanda interpuesta por D. Doroteo , representado por el Procurador Dña. Ana Heredia Martínez y con la asistencia letrada de D. Pedro Olivas Morillo, frente a Doña Estefanía , representada por el Procurador Dña. María Carmen González del Rey y con la asistencia letrada de Dña. Trinidad Jiménez Padilla, con imposición de costas a la parte demandante.»

TERCERO.- Contra dicha resolución la Procuradora Sra. Heredia Martínez, en la representación acreditada del demandante D. Doroteo , interpuso recurso de apelación, en el que alegó infracción del artículo 92.8 y 9 del Código Civil en relación a la guarda y custodia compartida, error en la valoración de la prueba, e infracción de normas procesales que le han ocasionado indefensión al habérsele denegado la mayoría de la prueba testifical propuesta y la realización de la exploración por el Equipo Técnico Judicial de los dos progenitores y los dos menores; y tras exponer cuantos argumentos tuvo por convenientes, terminó suplicando que se revoque la sentencia de instancia en relación a su pronunciamiento sobre la guarda y custodia exclusiva a favor de Dª Estefanía , junto con el establecimiento de la pensión de alimentos por importe mensual de 450 euros y en consecuencia establezca como régimen de guardia y custodia la compartida a favor de ambos progenitores y la extinción de dicha pensión por alimentos de 450 euros por los motivos expuestos en el escrito de recurso, y que en supuesto de que no fuera acordado así se proceda a admitir la prueba indebidamente denegada en la instancia, todo ello con la imposición de costas a la parte demandada.



CUARTO.- Admitido a trámite, se dio traslado del recurso a las demás partes a efectos de oposición o impugnación de la resolución recurrida.

A tal efecto, evacuando el trámite conferido, el Ministerio Fiscal presentó escrito en el que se limitó a decir que formulaba oposición al recurso interpuesto por considerar ajustada la resolución dictada y ser ajustada a Derecho.

Por su parte, la Procuradora Sra. González del Rey, en la representación acreditada de la demandada Dª Estefanía , presentó escrito de oposición al recurso alegando que no la sentencia no infringe el artículo 98.2 del Código Civil sobre la custodia compartida y que lo que ocurre es que el actor no ha probado que haya variado las circunstancias; que no se ha producido error en la valoración de la prueba, y que tampoco se ha producido la supuesta infracción de normas alegada por la denegación de pruebas pues no ha existido desequilibrio en las oportunidades probatorias de las partes; y tras alegar cuanto a su derecho convino, terminó suplicando que se desestime el recurso y se confirme la sentencia apelada, con expresa condena al apelante.

Verificados los trámites legales fueron remitidos los autos a este Tribunal para la resolución del recurso.

Recibidas las actuaciones en esta alzada, se dictó Auto de 14/12/2017 por el que admitió la prueba propuesta por el apelante consistente en que la exploración por el Equipo Técnico Judicial de los progenitores y de los dos menores a fin de verificar, en su caso, si la pretensión solicitada de guarda y custodia compartida redunda en beneficio e interés de los mismos.

Emitido el correspondiente el correspondiente informe psicosocial, se señaló vista para valoración de la prueba, que tuvo lugar el 29/6/2018, quedando seguidamente los autos para sentencia, que no ha sido dictada antes por motivo de las vacaciones del magistrado ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor D. Doroteo interpuso demanda de modificación de las medidas definitivas acordadas en su sentencia de divorcio con la demandada Dª Estefanía , interesando que se acuerde la guarda y custodia compartida respecto de los dos hijos que tienen en común y que se deje sin efecto la pensión alimenticia de 450 euros mensuales que viene obligado a pagar a favor de aquéllos.

La sentencia de instancia ha desestimado la demanda, y frente a ella se alza la actora alegando infracción del artículo 92.8 y 9 del Código Civil en relación a la guarda y custodia compartida, error en la valoración de la prueba, e infracción de normas procesales que le han ocasionado indefensión al habérsele denegado la mayoría de la prueba testifical propuesta y la realización de la exploración por el Equipo Técnico Judicial de los dos progenitores y los dos menores.

Por razones sistemáticas, vamos a comenzar analizando los motivos relativos al error en la valoración de la prueba y a la denegación de la prueba solicitada en la primera instancia, para, una vez fijados cuales sean los hechos que han de juzgarse, se ha infringido en su aplicación lo dispuesto en el artículo 92.8 y 9 del Código Civil.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la supuesta infracción de normas causante de indefensión, por habérsele denegado la mayoría de la prueba testifical propuesta y la realización de la exploración por el Equipo Técnico Judicial de los dos progenitores y los dos menores, se ha de indicar que esta cuestión ya ha sido resuelta mediante Auto de este Tribunal de fecha 14/12/2017 por el que se admitió la prueba propuesta por el apelante consistente en que la exploración por el Equipo Técnico Judicial de los progenitores y de los dos menores a fin de verificar, en su caso, si la pretensión solicitada de guarda y custodia compartida redunda en beneficio e interés de los mismos.

Respecto del supuesto error en la valoración de la prueba, se ha de indicar que nos encontramos en un proceso de modificación de medidas, de tal manera que, la prueba y su valoración, debe ir dirigida a determinar si han variado sustancialmente las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta para adoptar las medidas, que ahora se pretenden modificar.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 91 del Código Civil, las medidas adoptadas en su día en la sentencia de divorcio para regular los efectos personales y patrimoniales del mismo, podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

Este artículo viene siendo interpretados por la doctrina y la jurisprudencia en el sentido de exigir la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Que haya existido un cambio objetivo de las circunstancias que concurrieron y se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia anterior; b) que la variación o cambio sea sustancial, esto es, que tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, en el sentido de que su importancia haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la adopción de las medidas, se hubieran adoptados otras diversas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; c) que el cambio de circunstancias sea permanente o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas, imprevisibles e involuntarias, esto es, ajenas a la voluntad del cónyuge o progenitor que solicita la modificación; y f) que conforme a las reglas de distribución de la carga de la prueba, contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pesa sobre el reclamante de las modificaciones la carga de probar el cambio sustancial operado en las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta, y no sólo esto, sino también la situación anterior, para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre el entonces y el ahora.



TERCERO.- A la hora de resolver sobre el fondo de la cuestión planteada por el recurrente, esto es, la adopción del régimen de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores, se ha de tener en cuenta que no se trata de adoptar esa medida al inicio de la ruptura o crisis familiar, sino en vía de modificación de las medidas adoptadas entonces; que la situación de cuidado de los abuelos maternos, alegada por el actor, ya se contemplaba cuando se adoptaron las medidas aprobadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, lo que no constituye nada nuevo. Además, los hijos pretenden seguir como están; y no se ha probado que haya habido alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de la medida que ahora se pretende modificar por el actor.

Por otro lado, según el informe psicosocial emitido por el Equipo Técnico, a instancias del actor recurrente, ambos progenitores están capacitados para asumir la guarda y custodia de sus hijos; que la propuesta paterna de guarda y custodia compartida implica cambios importantes en la organización de las relaciones familiares que se han venido desarrollando desde incluso desde antes de que produjera la ruptura de la relación de pareja entre los padres en 2013; siendo durante todos estos años el hogar de los abuelos maternos el que ha conferido estabilidad a la dinámica familiar y en especial a los menores. Por ello el sistema de custodia compartida propuesto implicaría cambios de entorno convivencial, relacional y ambiental, cambios de implicación, de roles familiares y desarrollo de nuevas funciones parentales, así como la alternancia de los menores entre dos sistemas educativos discrepantes, lo que podría romper la estabilidad de la dinámica familiar actual, obligando a los hijos a amoldarse a una nueva situación, a la que además se muestran reticentes. También se indica en este informe que, el planteamiento paterno está poco planificado, no prevé estos cambios ni los efectos que pudieran tener en sus hijos, así como las problemáticas que puedan surgir o la forma de abordarlas.

De lo anterior cabe deducir que la guarda y custodia compartida no es el mejor régimen para los hijos, cuyo interés debe ser el prevalente. De ahí que se haya de concluir que tampoco se ha producido infracción del artículo 92.8 y 9 del Código Civil, pues la adopción del régimen de guarda y custodia compartida regulado en este precepto exige como requisito que dicho régimen sea el más favorable para los hijos; los que tampoco queda acreditado.



CUARTO.- De cuanto se ha expuesto se colige que procede desestimar el recurso, y confirmar la sentencia apelada; no procediendo imponer las costas de este recurso a la parte recurrente pues, viene siendo criterio generalizado de las distintas Audiencias Provinciales que en los procesos matrimoniales y de familia, en esta materia no debe acudirse al principio objetivo del vencimiento sino al de la temeridad o mala fe; las cuales no cabe apreciar el caso que nos ocupa.

Vistos los precepto citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Heredia Martínez, en nombre y representación del actor D. Doroteo , contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de primera Instancia nº Uno de Melilla en los autos de juicio de Modificación de Medidas definitivas de divorcio nº 372/16, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en este recurso.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que es firme.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá certificación literal en el rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.