Sentencia CIVIL Nº 55/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 402/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.2-16/004460

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2016/0004460

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 402/2017 - J

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 406/2016(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Josefina

Procurador/a / Prokuradorea:FRANCISCO RAMON ATELA ARANA

Abogado/a / Abokatua:RICARDO GUNDIN QUIROGA

Recurrido/a / Errekurritua: Romeo y SEGUR CAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador/a / Prokuradorea:JOSE FELIX BASTERRECHEA ALDANA y BEATRIZ UNZUETA CRESPO

Abogado/a / Abokatua:JORGE VILA LOZANO y PABLO LORENZO CEPEDA

SENTENCIA Nº: 55/2018

ILMAS. SRAS.

Dña.MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña.LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña.MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a dieciséis de febrero de dos mil dieciocho.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos deJUICIO ORDINARIO Nº 406/16seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo y del que son partes como demandante Josefina , representada por el Procurador Sr. Atela Arana y dirigida por el Letrado Sr. Gundin Quiroga y como demandadaSEGUR CAIXA ADESLAS, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS,representada por la Procuradora Sra. Unzueta Crespo y dirigida por el Letrado Sr. Lorenzo Cepeda, e Romeo , representado por el Procurador Sr. Basterrechea Aldana y dirigido por el Letrado Sr. Vila, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 31 de mayo de 2017 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Ramón Atela, en nombre y representación de Dña. Josefina , contra D. Romeo y Segurcaixa Adeslas S.A,debo absolver y absuelvo a D. Romeo y a Segurcaixa Adeslas S.A de los pedimentos formulados frente a ellos en el escrito de demanda.

Se imponen las costas procesales a Dña. Josefina .'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Josefina y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 13 de febrero de 2018 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 22 minutos y 23 segundos y la del acto de juicio es la de 56 minutos y 39 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dice otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime la demanda por ella deducida y se condene, de manera solidaria, a los demandados al abono de la cantidad de 17.936,79 euros, la cual devengará los intereses del art. 20 LCS y costas.

Y ello por entender, tras asumir como propia la referencia del Juzgador de instancia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, en relación con la responsabilidad profesional del abogado respecto de su cliente, que:

.- no siendo elemento crucial de la negligencia, el Sr. Romeo no debió demandar a treinta y uno personas físicas y jurídicas de forma indiscriminada, emplazando a los administradores de las empresas que demandó, sin sustanciar debidamente, en su caso, una demanda de responsabilidad del administrador. Con este acto aumenta el riesgo y la potencial cuantía de las costas judiciales de forma innecesaria, si ya era bastante el riesgo al que sometía al cliente.

.- no es cierto que esta parte manifestara en la demanda o en la vista que el Letrado demandado no había llevado a cabo ninguna actividad en aras a realizar el requerimiento al administrador concursal, como se manifiesta en la sentencia, lo que ocurre es que lo realizado no sirve para tener por cumplido el requisito establecido en el art. 72 nº1 LC , siendo un gravísimo error, en el que ya era reincidente pues en un anterior incidente concursal, tal fue igualmente la causa de su desestimación.

En los correos electrónicos remitidos al administrador concursal que la parte demandada considera que constituyen el requerimiento exigido legalmente no se identifica en nombre de quién se actúa, ni se identifican las acciones de reintegración a efectuar, ni se requiere al administrador concursal para que proceda demandar y ni tan siquiera se identifica a Josefina en el correo como su cliente en nombre de quien se disponía a actuar y quien por ello de no actuar el administrador se vería legitimada para entablar la correspondiente acción.

El Juzgador, por ello, es incongruente con lo pedido por las partes y desde luego yerra en su valoración de la prueba, toda vez que el correo aportado como doc. nº1 de la contestación en modo alguno entraña un requerimiento o intimación al administrador concursal.

.- no se aborda la cuestión básica, incurriendo en incongruencia infra petita, cual es si existió o no requerimiento previo a la administrador concursal, conforme a lo previsto legalmente, y si esa falta de actuación previa comporta una negligencia profesional de Letrado.

La sentencia sin declarar como hecho probado lo sostenido por la parte demandada respecto de que el requerimiento se realizó por medio del correo electrónico antes referido, sin embargo, estima que no se ha dado negligencia por las razones en ella argumentadas, cuando resulta que el propio demandado reconoce que era su responsabilidad realizar el requerimiento previo al administrador concursal y que entiende que ello lo cumplió con el correo referido, cuando lo cierto es que en él no existe intimación previa, como declaró la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sec. 4ª al examinar el mismo en un incidente concursal anterior lo que el Sr. Romeo conocía al ser el Letrado de los demandantes y recurrentes, de ahí que no pueda ahora alegarse ni mucho menos considerarse, como así se realiza, en la sentencia de instancia que se está ante una cuestión de interpretación de normas, no debiendo confundirse poner en conocimiento una situación de incidencia sobre el concurso, con requerir por escrito al administrador concursal para que actúe reintegrando la masa activa respecto de un acto concreto, advirtiendo de que de no hacerlo lo ahora en su lugar esta parte.

Es más sorprende que alegando en la demanda de reintegración interpuesta no se haga referencia a la legitimación activa de esta parte.

En definitiva, el Letrado no cumplió con el único requisito de procedibilidad exigido, lo que, sin duda, implica una vulneración de la obligación de medios que le une con su cliente, siendo otra cuestión la prosperabilidad o no de la cuestión de fondo.

.- la afirmación de que el Letrado de la Administración de Justicia pudo requerir para subsanar tal defecto, no es posible ya que no es su función y sí la de la parte la de acreditar su legitimación activa, ni se deduce del art. 404 LECn ., oponiéndose en el juicio verbal la excepción de falta de legitimación activa por los demandados resolviéndose por el Juzgador conforme a lo anteriormente resuelto en otro incidente del mismo concurso.

.- no puede decirse, como ya se ha argumentado, que se trata de un problema de interpretación de las normas y no de inobservancia de las normas del ordenamiento jurídico, cuando es, en realidad, esto último.

El alcance del art. 72 LC lo interpretó en un anterior incidente el Juzgador y lo confirmó la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sec. 4ª, valorando la misma documentación que la ahora aportada y su alcance o no como requerimiento al administrador concursal, para negarle tal cualidad

No se olvide que en el incidente de reintegración la legitimación es subsidiaria y se adquiere del administrador concursal quien ante el requerimiento e intimación para demandar debe elegir si reclama o cede la reclamación al acreedor interesado, teniendo en cuenta que, en tal caso, el derecho a litigar lo es con cargo a la masa activa del concurso ( arr.54 LC); de ahí que esta parte ante la ausencia de requerimiento lo que es imputable al letrado demandado, sin posibilidad, por ello, de prosperabilidad de la acción ejercitada, soporta como consecuencia, esto es como nexo causal, la condena en costas, daño económico perfectamente identificable.

Finalmente no puede decirse que esta parte debería haber desistido del procedimiento, trasladando con ello de modo incomprensible a esta parte (cliente) la responsabilidad de la dirección del pleito depositada en el Letrado.

El daño a esta parte ante la pluralidad de demandados en la demanda desestimada por falta de legitimación activa, como se deduce de lo actuado, es enorme en relación simplemente, con el importe de la condena en costas.

SEGUNDO.-La relación contractual entre abogado y cliente: ámbito de la responsabilidad profesional del abogado.

La reflexión al respecto exige discriminar entre:

I.-Naturaleza jurídica de la relación.

Esta Sala en su sentencia de 15 de febrero de 2017 con cita de anteriores resoluciones al respecto declara:

' En cuanto a la misma esta Sala, entre otras, en su sentencia de 4 de junio de 2015 ha declarado que: ' merece la calificación jurídica de arrendamiento de servicios, en el que en cuanto a la fijación del precio el Tribunal Supremo, Sala Primera, y en concreto, en su sentencia de 19 de enero de 2005 , declaraba lo siguiente:

' En el artículo 1544 del Código Civil se recogen dos contratos distintos: el arrendamiento de obra y el arrendamiento de servicios. En el arrendamiento de obra la prestación del arrendador va dirigida a un resultado ( sentencia de 13 de marzo de 1997 ) y en el arrendamiento de servicios a una actividad independiente del resultado ( sentencia de 3 de noviembre de 1983 ). El problema de diferenciarlos se ha planteado normalmente con profesiones liberales, arquitectos y médicos; y procede tener en cuenta como advertencia previa que el contrato de arrendamientos de servicios no puede celebrarse para toda la vida, pues constituiría un atentado a la libertad individual ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1996 ). Y hay que relacionar este artículo con el 1583, pues en el 1544 se permite incluir muchas y variadas formas de prestación de servicios y en este último da una nota de temporalidad al contrato.

El Tribunal Supremo ha declarado (y se indica para la mejor comprensión de esta cuestión, aunque no se refiera directamente a un supuesto análogo) lo siguiente: aunque la existencia de un precio cierto sea elemento necesario para la validez del contrato de arrendamiento de servicios y, también, por ello, del contrato de arrendamientos de servicios profesionales por Abogado, esta exigencia se cumple no solo cuando el precio se pactó, expresamente, sino, también, cuando es conocido por costumbre o uso frecuente en el lugar en que se prestan los servicios ( Sentencias de 10 de noviembre de 1944 y 19 de diciembre de 1953 ); tratándose de profesionales que figuran inscritos en una corporación o colegio profesional, la retribución o el precio de sus servicios puede estar regulado por aranceles o tarifas o, como es el caso de los abogados, por normas orientadoras de honorarios mínimos que protegen frente a la competencia desleal, pero que también proporcionan criterios indicativos sobre el coste de los servicios; cuando se trata de varios asuntos de diferente naturaleza, la falta de fijación de cantidades al menos globales, (aunque lo deseable es que sean parciales) por cada asunto, genera una auténtica indeterminación que impide el ejercicio prudente del arbitrio judicial para fijar el precio de los servicios ( Sentencia de 3 de febrero de 1998 )'.

Es más en su sentencia 9 de febrero de 2007 declara ' La cuantía de la compensación económica a que tiene derecho el abogado por los servicios prestados, en el caso de que no hubiera sido convenida, se determina teniendo en cuenta, como referencia, los baremos orientadores del Colegio en cuyo ámbito aquel actúe, los cuales no tienen carácter vinculante para el Juez, al que proporcionan meros criterios indicativos (sentencias de 25 de febrero de 1982 , 5 de febrero de 1983 , 4 de mayo de 1988 , 15 de diciembre de 1994 , 10 de noviembre de 1995 , 25 de octubre de 2002 , 20 de noviembre de 2003 , 19 de enero y 24 de junio de 2005 , por más que en ningún caso está justificada una decisión arbitraria o no razonable ( sentencia de 25 de octubre de 2002 )'. Este criterio se reitera en las sentencias de 25 de junio de 2007 y 31 de octubre de 2008 , entre otras.'.

Por otro lado, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 17 de mayo de 2013 declara:

'En primer lugar, la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que traspone la Directiva 2006/123/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior, que prohíbe toda ' restricción a la libertad de precios, tales como tarifas mínimas o máximas o limitaciones a los descuentos ' ( art.11. g)). Y en segundo lugar, la Ley 25/2009, de 22 de diciembre , de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que introduce un nuevo art. 14 a la Ley de 2/1974, de 13 de febrero , sobre Colegios Profesionales, según el cual '(l) os Colegios Profesionales y sus organizaciones colegiales no podrán establecer baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, salvo lo establecido en la Disposición Adicional Cuarta '. Esta disposición adicional justifica la existencia de los baremos orientativos para la tasación de costas y la jura de cuentas'.

Por tal motivo el art. 44 del Decreto 658/2001 del Estatuto General de la Abogacía , en su regulación actual, en su apartado nº 1 recoge:

' 1. El abogado tiene derecho a una compensación económica adecuada por los servicios prestados, así como al reintegro de los gastos que se le hayan causado. La cuantía de los honorarios será libremente convenida entre el cliente y el abogado, con respeto a las normas deontológicas y sobre competencia desleal. A falta de pacto expreso en contrario, para la fijación de los honorarios se podrán tener en cuenta, como referencia, los baremos orientadores del Colegio en cuyo ámbito actúe, aplicados conforme a las reglas, usos y costumbres del mismo, normas que, en todo caso, tendrán carácter supletorio de lo convenido y que se aplicarán en los casos de condena en costas a la parte contraria.'.

Sí esta es la naturaleza y alcance de la relación contractual entre un abogado y su cliente, debemos cuestionarnos cuál es el plazo para la reclamación de sus honorarios al cliente, teniendo en cuenta en cualquier caso que tal plazo que lo es de prescripción, debe aplicarse de manera restrictiva dado lo que implica tal cuál es el abandono o dejación del derecho al dejar transcurrir el plazo para su reclamación.

Al respecto si analizamos la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, merece considerar lo declarado por:

.- la sentencia de 12 de febrero de 2016 :

' Dentro del instituto de la prescripción es de especial interés, en el presente caso, la prescripción trienal que contempla el artículo 1967 del Código civil . Esta norma contiene un error, aclarado por doctrina y jurisprudencia. El último párrafo dispone que la prescripción «a que se refieren los tres párrafos anteriores...» y no son tres, sino cuatro y el primero de ellos es el que se refiere, entre otros, a los profesionales jurídicos. Así, sentencias de 16 abril 2003 , 14 febrero 2006 , 22 enero 2007 , que aclaran que este último párrafo alcanza también al número primero.

Así, en definitiva, el dies a quo de la prescripción trienal «se contará desde que dejaron de prestarse los respectivos servicios», como dispone dicho último párrafo de este artículo 1967 y reiteran las sentencias de 16 abril 2003 , 10 enero 2012 , 13 junio 2014 .

2 .- El recurso de casación que ha formulado la parte demandante -herederas del letrado fallecido contiene dos motivos.

El primero denuncia, precisamente, el mencionado último párrafo del artículo 1967 del Código civil y la jurisprudencia que lo ha aplicado, en cuanto establecen el inicio de cómputo del plazo prescriptivo de la acción para la reclamación de honorarios profesionales de abogado al término de los procedimientos, globalmente considerados, en los que intervino el mismo.

El motivo debe ser estimado. Efectivamente, tanto la norma citada del Código civil como la jurisprudencia consideran -en contra de la argumentación de la sentencia de la Audiencia Provincial- que la prescripción no se computa por cada servicio profesional, sino por el conjunto de servicios hasta llegar al final; en el presente caso, la casación ante esta Sala.

Así, la sentencia de 13 junio 2014 destaca que «el ejercicio de la profesión de abogado no implica que cada asunto del que presta sus servicios profesionales deba ser reclamado su precio, antes de la prescripción trienal conforme al artículo 1967.1.º del Código civil (la aplicación a este número del último párrafo de este artículo está hoy fuera de duda, según doctrina y jurisprudencia). No se trata de prescripción de cada asunto, sino prescripción de todos ellos, que forman el servicio profesional conjunto; ni siquiera se exige que vayan interrelacionados. Se computa desde que 'el abogado reclamante dejó de prestar sus servicios...' ( sentencia de 14 febrero 2006 ) o que 'el letrado reclamante siguió prestando los servicios...' ( sentencia de 16 abril 2003 ), 'sería anormal que el abogado reclamase el pago por cada una de tantas actuaciones judiciales como realice en un pleito en defensa de su cliente' ( sentencia de 8 abril 1997 ). La cuestión que se presenta en el presente caso es si precisamente hubo -y se haya probado- la continuidad de los servicios profesionales»

Y esta misma sentencia completa lo anterior señalando: «El dies a quo es el día en que finalizan los servicios profesionales del abogado, considerados globalmente. Como dice la sentencia de 14 febrero 2006 'el artículo 1967 del Código civil in fine determina que la fecha de inicio de la prescripción de los créditos que contempla será el día en que dejaron de prestarse los referidos servicios', que ha sido aplicado por la doctrina de este Tribunal al primer párrafo del artículo 1967 del Código civil , aunque el inciso final no se refiera directamente al mismo, (así, las sentencias de 15 de noviembre de 1996 y 8 de abril de 1997 )».'.

.- la sentencia de 13 de junio de 2014 a la que la anterior se refiere, citada por la Juzgadora de instancia, declara:

' La argumentación que sostiene el motivo es decir, el propio recurso, se contiene en tres partes: la serie de asuntos que continuaron hasta fecha bien reciente; el dies a quo que para la prescripción comienza al final de todos ellos; y la continuidad hasta que otro abogado le pidió la venía, en 2009.

Ciertamente, tal como dice la sentencia de 15 de noviembre de 1996 , lo cual ha sido reiterado constantemente:

'supuso una serie de trabajos concretos efectuados en el ámbito judicial, que no puede estimarse como partes aisladas, sino como una actuación total tendente a un fin conseguido, como fue que, la pretensión arrendaticia de la parte hoy recurrente, tuviera éxito, aunque ello supusiera distintas subactuaciones en delimitadas órdenes jurisdiccionales. O sea, que la iniciación del cómputo de la prescripción trienal, que en principio pudiera ser aplicable al caso controvertido, no puede contarse a partir de las distintas partidas relativas a variadas acciones particularizadas, sino a partir de la dejación de la prestación del servicio total, que sin duda se produjo con el dato y en el momento preciso del éxito de la pretensión arrendaticia ejercitada'.

2.- La sentencia de la Audiencia Provincial objeto del presente recurso hace unas afirmaciones respecto a la prescripción de servicios profesionales de abogados que no son correctas y son discutidas en el recurso.

El ejercicio de la profesión de abogado no implica que cada asunto del que presta sus servicios profesionales deba ser reclamado su precio, antes de la prescripción trienal conforme al artículo 1967.1º del Código civil (la aplicación a este número del último párrafo de este artículo está hoy fuera de duda, según doctrina y jurisprudencias). No se trata de prescripción de cada asunto, sino prescripción de todos ellos, que forman el servicio profesional conjunto; ni siquiera se exige que vayan interrelacionados. Se computa desde que 'el abogado reclamante dejó de prestar sus servicios...' ( sentencia de 14 febrero 2006 ) o que 'el letrado reclamante siguió prestando los servicios...' ( sentencia de 16 abril 2003 ), 'sería anormal que el abogado reclamase el pago por cada una de tantas actuaciones judiciales como realice en un pleito en defensa de su cliente' ( sentencia de 8 abril 1997 ). La cuestión que se presenta en el presente caso es si precisamente hubo -y se haya probado- la continuidad de los servicios profesionales.

3.- El dies a quo, es el día en que finalizan los servicios profesionales del abogado, considerados globalmente. Como dice la sentencia de 14 febrero 2006 'el artículo 1967 del Código civil in fine determina que la fecha de inicio de la prescripción de los créditos que contempla será el día 'en que dejaron de prestarse los referidos servicios', que ha sido aplicado por la doctrina de este Tribunal al primer párrafo del artículo 1967 del Código civil , aunque el inciso final no se refiera directamente al mismo, (así, las sentencias de 15 de noviembre de 1996 y 8 de abril de 1997 '.

Esta doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, se reitera en su reciente sentencia de 8 de febrero de 2017 .'.

II.-La responsabilidad profesional del abogado frente a su cliente.

Esta Sala, entre otras, en su sentencia de 17 de octubre de 2011 al reflexionar al respecto declaraba lo siguiente:

' El Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 14 de julio de 2010 en relación con la responsabilidad profesional de los abogados, declara:

' CUARTO. - La responsabilidad del abogado.

A) La responsabilidad civil profesional del abogado exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

(i) El incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ).

(ii) La prueba del incumplimiento. La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005 y 21 de junio de 2007 ).

(iii) La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC .

(iv) Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva. El nexo de causalidad debe existir entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y solo se da si este último es imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006 , 26 de febrero de 2007 , entre otras). La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005 ). Este criterio impone descartar la responsabilidad civil del abogado cuando concurren elementos ajenos suficientes para desvirtuar la influencia de su conducta en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial ( STS 23 de julio de 2008 ).

(v) Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades. No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción.'.

Esta doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, se reitera, entre otras, en las sentencias de 22 de abril de 2013 , 20 de mayo de 2014 que es la considerada por el Juzgador de instancia en su resolución, y 10 de junio de 2015, así como en las en ellas citadas.

De igual modo no se ha de olvidar que los arts. 42 y 78 del RD 658/2001, de 22 de junio , por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, disponen que son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional, de tal forma que el abogado realizará diligentemente las actividades profesionales que le imponga la defensa del asunto encomendado, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de dicho asunto. Los abogados en su ejercicio profesional, están sujetos a responsabilidad civil cuando por dolo o negligencia dañen los intereses cuya defensa les hubiere sido confiada.

TERCERO.-Desde esta perspectiva jurídica coincidente con la de la sentencia de instancia que como tal no puede considerarse incongruente o inmotivada, pues da respuesta a las pretensiones de las partes, siendo lo aducido por la parte apelante quien no interesa, pese a su denuncia de incongruencia, su nulidad, en realidad su discrepancia fáctica y jurídica con su contenido a la que la Sala deberá dar respuesta en uso de las facultades devolutivas que le confiere el recurso de apelación ( art. 456 LECn ) de conformidad con los límites del debate planteados en la instancia y reiterados en esta alzada, teniendo en cuenta que independientemente de las relaciones de las partes en otros procesos y de las diversas implicaciones procesales ante distintas jurisdicciones en relación con la situaciones concurrentes en el concurso de acreedores voluntario nº 335/13 tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, lo que se cuestiona, y es a lo que esta Sala dará respuesta, lo es si la actuación profesional de quien era el Letrado de la actora, hoy apelante, el demandado Sr. Romeo ( relación contractual no negada hasta la renuncia a la defensa de sus intereses), en el incidente concursal de demanda de reintegración a la masa activa en nombre de la Sra. Josefina , y más concretamente en la presentación de la demanda, el cual concluyó por auto de fecha 3 de noviembre de 2015 que documentaba la resolución in voce en el acto de juicio en el que se acordó la estimación de la falta de legitimación activa de la demandante por falta de requerimiento previo a la administración concursal, decretando el archivo de la pieza incidental abierta y de la pieza separada de medidas cautelares con imposición de costas ( doc. nº 3 demanda no impugnado), que no fue objeto de recurso de apelación, fue acorde o no a su lex artis esto es con cumplimiento o no de sus obligaciones profesionales.

Así en el relato de su demanda la actora le reprocha a quien era su Letrado, como integradoras de negligencia profesional, las siguientes conductas:

.- interponer una demanda de reintegración frente a múltiples demandados, sin tener legitimación activa, en el ejercicio de múltiples acciones rescisorias de forma indiscriminada y sin justificación jurídica apropiada, sin concretar en el suplico frente a una pluralidad de demandados, mercantiles concursadas, mercantiles teóricamente afectas a los actos de la concursada y personas físicas, administradores de la mercantil concursada, apoderados de las mercantiles concursadas y personas físicas suscribientes a título personal y como representantes de mercantiles, afectos a los actos de pretendida rescisión.

Alegación que se rechaza como tal en la resolución de instancia, en su fundamento de derecho tercero, respecto de la cual no es que la parte apelante discrepe de lo resuelto al respecto para desestimarla sino que entiende, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación, que 'no siendo elemento crucial de la negligencia, el Sr. Romeo no debió demandar a treinta y uno personas físicas y jurídicas de forma indiscriminada, emplazando a los administradores de las empresas que demandó, sin sustanciar debidamente, en su caso, una demanda de responsabilidad del administrador. Con este acto aumenta el riesgo y la potencial cuantía de las costas judiciales de forma innecesaria, si ya era bastante el riesgo al que sometía al cliente.', esto es que antes de presentar una demanda de estas características con el riesgo de una eventual condena en costas, debió ejercitar una acción de responsabilidad del administrador, lo que entraña una alegación nueva en esta alzada no planteada en la instancia y por ello no susceptible de consideración por esta Sala para el dictado de su resolución.

.- Interponer la demanda de reintegración en el ejercicio de acciones las historias sin cumplir con el único de lo único que los requisitos procesales que previene la ley concursal en el artículo 72 número uno, es decir, requerir formalmente a la administración concursal para que formulen las noticias de dichas acciones, y en su caso esperar el tiempo de dos meses, para gozar de la legitimación activa correspondiente, e incluso en base al artículo 54 nº4 de la ley concursal el derecho de mitigar con cargo a la más activa del concurso

Es en este punto, en el que la Sala considera, y en ello se discrepa de la resolución de instancia, que se ha dado un actuar negligente en el ejercicio de su profesión por parte del Sr. Romeo , con inobservancia de su lex artis y de los conocimientos de las normas que integran el ordenamiento jurídico en relación con la pretensión que en nombre de su cliente, la Sra. Josefina , iba a ejercitar, al no dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 72 nº1 de la LC que establece:

'1. La legitimación para el ejercicio de las acciones rescisorias y demás de impugnación corresponderá a la administración concursal. Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal el ejercicio de alguna acción, señalando el acto concreto que se trate de rescindir o impugnar y el fundamento para ello, estarán legitimados para ejercitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro de los dos meses siguientes al requerimiento. En este caso, en cuanto a los gastos y costas de los legitimados subsidiarios se aplicará la norma prevista en el apartado 4 del artículo 54'.

Precepto a relacionar con lo dispuesto en el párrafo 4 del art. 54 LC :

'4. Los acreedores que hayan instado por escrito a la administración concursal el ejercicio de una acción del concursado de carácter patrimonial, señalando las pretensiones concretas en que consista y su fundamentación jurídica, estarán legitimados para ejercitarla si ni el concursado, en su caso, ni la administración concursal lo hiciesen dentro de los dos meses siguientes al requerimiento.

En ejercicio de esta acción subsidiaria, los acreedores litigarán a su costa en interés de la masa. En caso de que la demanda fuese total o parcialmente estimada, tendrán derecho a reembolsarse con cargo a la masa activa de los gastos y costas en que hubieran incurrido, hasta el límite de lo obtenido como consecuencia de la sentencia, una vez que ésta sea firme.

Las acciones ejercitadas conforme al párrafo anterior se notificarán a la administración concursal.'.

De igual modo nos recuerda el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 3 de febrero de 2015 lo siguiente:

' En la Ley Concursal existen otros casos en que se restringe la legitimación activa. En unos casos, corresponde en exclusiva a la administración concursal. Así ocurre con el ejercicio de las acciones sociales contra los administradores de la sociedad deudora ( art. 48 quater LC , introducido por la Ley 38/2011), las acciones contra los socios personalmente responsables por las deudas sociales ( art. 48.bis 1º LC ), y las de exigir, en el momento y cuantía que estimen conveniente, el desembolso de las operaciones sociales diferidas ( art. 48.2º bis LC ). En otros supuestos, la legitimación es de la administración concursal, pero se reconoce a los acreedores una legitimación subsidiaria, como ocurre con el ejercicio de acciones rescisorias a que se refiere el art. 72.1º LC o una acción del concursado de carácter patrimonial, frente a terceros, a que se refiere el art. 54.4º LC . En ambos supuestos, de no ejercitar la administración concursal las respectivas acciones, tras la denuncia fehaciente de los acreedores, estos podrán ejercitarla en interés de la masa '.

Si ello es así, para que la actora contara con legitimación subsidiaria para presentar la demanda de reintegración de la masa, ante el no ejercicio de la misma por la administración concursal, es necesario, como establecen los preceptos citados, que:

.- ostente la condición de acreedora de la concursada.

.- haya instado por escrito de la administración concursal el ejercicio de alguna acción, señalando el acto concreto que se trate de rescindir o impugnar y el fundamento para ello.

.- hayan transcurrido dos meses siguientes al requerimiento, sin que la administración concursal lo hiciere.

La claridad del precepto, unido al carácter de legitimación subsidiaria, que ha de obtenerse frente a la legitimación primaria de la administración concursal, implica que quien pretende ejercitar la acción de reintegración en beneficio de la masa sea quien requiera a la administración concursal para actúe, sin que pueda beneficiarse del actuar de otros acreedores que hayan requerido igualmente a la misma, sin haberlo efectuado ella, pues la legitimación prima facie no se tiene sino que se obtiene, actuando en la forma prevista en los citados preceptos, siendo evidente, en el caso de autos, que la Sra. Josefina , tal y como acertadamente resuelve el Juzgador del concurso en su auto de fecha 3 de noviembre de 2015 antes referido ( 'Queda documentada de esta forma la resolución oral dictada en la vista del incidente, a los efectos de interponer recurso de apelación correspondiente. Los fundamentos jurídicos de la misma quedaron perfectamente claros para la parte demandante en la vista del incidente, por lo que no deben ser de objeto de reproducción nuevamente al documentarse la resolución. Básicamente:Falta de requerimiento a la AC:(i) la demandante no ha intimado previamente a la AC para que interponga acción de reintegración, lo que les impide tener la legitimación subsidiaria prevista en el art. 72 de la LC : una cosa es ' poner en conocimiento' de la AC las operaciones que entiende irregulares, y otra cosa muy distinta es ' instar por escrito a la AC en el ejercicio de la acción', como requiere el nº 1 del precepto para conferir legitimación activa subsidiaria a la parte;(ii) además, el correo electrónico que aporta en el acto de la vista, de 03.12.13 para trasladar a la AC una serie de documentos ni tan siquiera refleja que fuera por la hoy demandante, como acertadamente pone de relieve la defensa técnica de la concursada en el acto de juicio', doc. nº 3 demanda ), no requirió a la administración concursal ya que:

a.- de la lectura del correo electrónico que el Letrado Sr. Romeo remite al administrador concursal que entiende es de intimación lo que legitimaría a los acreedores para el ejercicio de la acción de reintegración ante la inacción de la administración concursal dirigido por aquél a ésta el día 3 de diciembre de 2013 del que se acusa recibo al día siguiente (doc. nº 3 demanda y doc. nº 11 contestación), no puede colegirse que actuara en nombre de la hoy actora, pues hace referencia a los créditos reclamados de sus clientes Elkaninsa, Insala, Syldinsa y Jose Pablo , ni ello se deduce de los documentos al mismo anexados aportados al contestar.

De modo que si la existencia del requerimiento, como se deduce del visionado de la grabación del incidente concursal al que dio lugar la demanda de reintegración de la Sra. Josefina (doc. nº 4 demanda), se funda en ese correo, difícilmente puede tener virtualidad el mismo para conceder legitimación a quien no ha requerido al efecto a la administración concursal por no estar en él incluido, por lo que huelga cualquier discusión o debate respecto de si reunía o no los requisitos para ser eficaz a los efectos del art. 72 nº 1 LC , lo que como tal le fue negado por el auto de la Sección 4º de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 17 de febrero de 2016 , en relación con el otro incidente concursal derivado de demanda de reintegración por otros acreedores defendidos por el Sr. Romeo , el nº 761/14, entre los que no estaba la hoy actora ( doc. nº 6 y 7 demanda no impugnado), y si cuando se presenta la demanda al estar aún pendiente el recurso contra el auto dictado el día 22 de enero de 2015 en el citado incidente nos encontraríamos, por ello, ante una interpretación diversa del cumplimiento de la norma que nos permitiera, en su caso, valorar la no existencia de negligencia profesional.

b.- de los escritos en nombre de la Sra. Josefina y otros que presenta en el concurso el Sr. Romeo nada se puede colegir al respecto en relación con el requerimiento del art. 72 nº 1 LC , ya que:

.- el presentado en nombre entre otras de la hoy actora en la sección 6ª del concurso el día 25 de noviembre de 2014, escasamente un mes antes de la demanda, contiene una serie de alegaciones para la calificación del concurso culpable ante las operaciones que relata y así lo solicita del Juzgado (doc. nº 11 contestación, doc.nº4 )

.- el presentado el día 13 de junio de 2004 no es en nombre de la actora, pretendiendo el reconocimiento de determinados créditos y que se dé cuenta a la Fiscalía de lo relatado- ( doc. nº 11 contestación, doc.nº 5).

.- el presentado el día 1 de octubre de 2004 no es en nombre de la actora, realizando alegaciones y propuestas de modificación en relación con los planes de liquidación y que se dé cuenta a la Fiscalía de lo relatado- ( doc. nº 11 contestación, doc. nº 6).

c.- lo declarado por el Sr. Romeo en su interrogatorio en el acto de juicio, en relación con las reuniones mantenidas con la administración concursal en presencia de terceros, en relación incluso con la situación de la Sra. Josefina y sus requerimientos verbales a aquélla para que actúe ( minuto 1,26 y ss Cd nº1), está huérfano de cualquier prueba que lo advere para que pudiera valorarse, en su caso, si de algún modo hubo ese requerimiento de actuación.

De lo hasta ahora considerado y como ya se ha anticipado, no hay duda de que el Sr. Romeo falta al cumplimiento de sus obligaciones profesionales cuando presenta la demanda sin realizar la actora el requerimiento al administrador concursal, pues la norma es clara en cuanto que la necesidad del mismo para aquel acreedor que como la Sra. Josefina pretenda obtener la legitimación subsidiaria ante la inacción de la administración concursal, y ello solo es reprochable al citado profesional que presenta una demanda sin siquiera hacer referencia en su relato fáctico a tal mismo, sin aportarlo y sin fundamentar el porqué de la legitimación activa que se arroga de la Sra. Josefina , lo que da lugar a que los demandados en sus escritos de contestación opongan la excepción de falta de legitimación activa, al seguir el proceso los trámites previstos en el art. 194 LC .

Negligencia de la que no ve exonerado, pese a lo considerado en la resolución de instancia, porque el Letrado de la Administración de Justicia debió dar a la parte la oportunidad de subsanar si la comunicación era insuficiente, o dar cuenta al Juzgador para inadmisión de la demanda, cuando lo cierto es que ello no resulta factible, pues si es insuficiente su complemento debería determinar que la demanda carecía de validez al no respetarse el plazo de dos meses y, por otra parte, el art. 194 nº2 LC establece aquellos supuestos de inadmisión de la demanda incidental, no estando previsto el ahora analizado como tampoco la inadmisión de la demandas ordinarias por falta de legitimación activa ( art. 403 LECn . y art. 439 y concordantes), al considerarse la misma como una excepción aducida al contestar por la parte demandada, tanto si se trata de falta de legitimación ad processum o ad causam, si bien en este último supuesto es apreciable de oficio por el Juzgador, con diverso tratamiento ( ad processum en la audiencia previa art. 416 LECn . o en el juicio verbal ( art. 443 LECn .) y ad causam en la sentencia ).

Es más no puede reprocharse a la actora que no es la profesional del derecho y que para ello cuenta con dirección letrada, que no desistiera del proceso antes de la celebración del acto de juicio, pues el Sr. Romeo era su Letrado y pese a su renuncia dice el 30 de octubre de 2015 acude a la vista del incidente el día 3 de noviembre de 2015, y tuvo tiempo ante las contestaciones de valorar la procedencia del desistimiento, pues la cuestión de no realización del requerimiento por la actora Sra. Josefina como tal acreedora ya se planteaba en ellas ( doc. nº 5 demanda) y no era algo sub iudice ante la Sección 4ª de esta Audiencia, o que no recurriera con un nuevo Letrado el auto de 3 de noviembre de 2015, pues dicho recurso, por razones obvias, estaba avocado al fracaso.

Por tanto, determinada la falta de diligencia del demandado Sr. Romeo al presentar una demanda que estaba avocada a su desestimación, con la correspondiente condena en costas de un procedimiento inútil, es claro que entre la misma y el coste económico que implican las costas para la actora, se da el nexo causal exigido para la responsabilidad profesional de la parte demandada ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 1 de julio de 2016 ) quien por ello debe ser condenado al pago de la cantidad reclamada de 17.936,79 euros, importe de las dos tasaciones de costas objeto de este proceso ( doc. nº 10 y 11 demanda), sin que proceda minoración alguna, por cuanto que si bien es cierto que de lo actuado se deduce que a diferencia de otras tasaciones de costas que han sido impugnadas por la Sra. Josefina obteniendo la minoración de su importe, ello no se dio respecto de las ahora reclamadas ( f. 873 y ss, f. 894 y ss y f. 1020 y ss), no hay prueba alguna acerca de si las referidas impugnaciones hubieran prosperado o no, como tampoco de si los criterios de minutación de unas u otras eran iguales o no comparándolas con las que fueron minoradas, lo que le correspondía acreditar a la parte demandada, ya que estamos ante la fijación del importe de la tasación por el Letrado de la Administración de Justicia que ha devenido firme.

De la cantidad así fijada responderá con él, de manera solidaria, la codemandada como aseguradora la entidad Segurcaixa Adeslas S.A., con la excepción de la cantidad de 600 euros correspondiente a la franquicia pactada (doc. nº 1 contestación ), la cual conforme declara la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 20 de mayo de 2014 es una excepción oponible al perjudicado ' La STS de 27 de junio de 2013, rec. nº 489/2011 afirma que «las excepciones a que hace referencia esta previsión legal están vinculadas a la conducta del asegurado y son ajenas a las estipulaciones delimitadoras de la cobertura establecida en abstracto, como es el caso de la que fija la suma asegurada en una determinada cobertura» . Y en esta línea la referida STS de 12 de noviembre de 2013 cita también, en el mismo sentido, las SSTS de 30 de noviembre de 2011, rec. nº 2230/2008 , 30 de julio de 2007, rec. nº 3213/2000 , y 27 de marzo de 2012, rec. nº 1553/2009 , declarándose en esta última que la condición particular del contrato de seguro que establece el 'capital máximo por siniestro' no es una cláusula limitativa sino un hecho delimitador del riesgo, y como tal oponible a tercero (citando a su vez las sentencias de esta Sala de 15 de julio de 2008, rec. 1839/2001 , y 11 de septiembre de 2006, rec. nº 3260/1999 )'. Criterio de esta Sección expuesto, entre otras, en sus sentencias de 3 de julio y 19 de abril de 2012 y 10 de febrero y 17 de noviembre de 2017 .

Esto es su importe no está cubierto por el contrato de seguro y por ello únicamente debe soportarlo quien sea responsable del daño.

Las referidas cantidades devengarán, aquellas que sean con cargo a la aseguradora demandada los intereses del art. 20 LCS desde la fecha del siniestro hasta su completo pago, ya que no existe causa que justifique el impago; mientras que las que lo sean a cargo al demandado Sr. Romeo al no formularse reclamación de intereses moratorios en la demanda como tal, devengarán al igual que respecto de la aseguradora codemandada los intereses del art. 576 LECn . desde la fecha de la presente resolución al ser en ella donde por primera vez se establece la condena.

CUARTO.-Las costas procesales.

De conformidad con las conclusiones sentadas en los fundamentos de derecho precedentes, debemos establecer cuál es el pronunciamiento en costas pertinentes debiendo discriminar al respecto entre:

I.-Las costas de instancia.

Esta Sala en relación con las costas procesales en reiteradas resoluciones, entre otras, en sus sentencias de 8 de julio y 6 de octubre de 2004 , 6 de julio y 20 de octubre de 2005 , 8 de febrero , 5 de abril y 25 de octubre de 2006 , 18 de enero , 16 de febrero y 19 y 28 de marzo de 2007 , 4 de junio , 15 de setiembre y 1 de octubre de 2008 , 21 de octubre de 2009 , 18 de noviembre de 2013 , 2 de mayo , 8 de julio y 16 de setiembre de 2014 y 19 de mayo de 2015 , ha considerado que la regulación legal de las costas supone el deseo del legislador de ponerla en su más directa relación con el resultado del litigio, de manera que, sin vulnerar el derecho a la tutela judicial, con acceso a los Tribunales de todos los ciudadanos, ya tengan medios económicos o no ( art. 24 y 119 de la C.E .), la misma se ha entendido como el efecto derivado del ejercicio temerario o mala fe de las acciones judiciales, o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos, que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas ( T.C. 2º S. 146/91 de 1 de Julio ).

En base a esta filosofía, se dió la reforma en esta materia por la Ley 34/1984 de 6 de Agosto que da nueva redacción al art. 523 de la L.E.C ., que hoy día se mantiene en el art. 394 LCEn 1/2000 de 7 de Enero, aplicable al presente caso, estableciendo el sistema objetivo del vencimiento, esto es el principio de la condena en costas fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, siempre que se estimen íntegramente o se desestimen totalmente las pretensiones ejercitadas, lo que supone respecto de la demanda, que ésta se desestime íntegramente independientemente de que las razones de ello, lo sean de fondo o de forma, generadoras éstas de una sentencia absolutoria en la instancia (TS 1ª S. 25 de Marzo , 28 de Febrero , 16 de Junio y 4 de Julio de 1.997 , entre otras), a no ser que el Juez o Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición ( art. 394 nº 1 de la L.E.C .), cual pudiera ser la apreciación de serias dudas de hecho o de derecho, sin que de ninguna manera esté previsto en el texto legal que las costas derivadas de un procedimiento se impongan al vencedor en él.

Ahora bien, cuando la estimación o desestimación fuera parcial, el art. 394 nº 2 LECn establece que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, lo que exige un razonamiento judicial expreso ( T.S.1ª S. de 8 de Mayo de 1990 y 18 de Noviembre de 1997 , entre otras).

Así mismo, se ha de recordar que no significa «per se» la existencia de una actuación procesal temeraria la postura de la parte demandada de oponerse a una pretensión por muy clara que objetivamente pueda calificarse, pues, como declara el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 16 de octubre de 1997 no se puede hablar de temeridad de la parte demandada en la primera instancia, cuando desde un punto de vista de la practicidad, por lo menos económica, ha visto coronada por el éxito su pretensión al lograr una rebaja sustanciosa entre la indemnización solicitada y la concedida.

Igualmente en su sentencia de 21de junio de 2006 entiende que difícilmente encaja en el concepto de temeridad la conducta procesal de oponerse a pretensiones de muy considerable importancia económica si resulta que tal oposición acaba siendo estimada en gran medida; razonando que, en definitiva, de apreciarse temeridad en la parte demandada, esa temeridad se compensaría con la de la actora al haber ésta acumulado a unas pretensiones de su demanda ciertamente razonables otras que distaban mucho de serlo, que en ocasiones se duplicaban o superponían encubiertamente y que por eso justificaban la oposición de la demandada.

Es más, y reiterando esta doctrina el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 15 de junio de 2007 ha declarado, al reflexionar sobre el antecedente legislativo del art. 394, esto es el art. 523 LEC anterior '...., conviene recordar el sistema general de imposición de costas recogido en dicho precepto que, como expone la reciente Sentencia de esta Sala de 9 de junio de 2006 'se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (artículo 523, párrafo primero , inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

En supuestos en el que con una petición concreta de indemnización en la sentencia se acoge una menor respecto de la pretendida ello implica que se da una estimación parcial de la demanda que da lugar a la no imposición de costas ( ' T.S., Sala Primera, S. de 29 de Noviembre de 2002 ' -.o del que técnicamente sea menester y se acredite en periodo probatoria-', o S. de 18 de Diciembre de 2000 '-interesar la condena al abono de la cantidad de dieciséis millones de pesetas, o aquélla que resulte de la práctica de la prueba-' . Interpretar ello de otro modo supondría dar cabida, como ha declarado la A.P.de Asturias, Secc. 7ª en su sentencia de 12 de Junio de 2002 , a un subterfugio para, cuando existe una diferencia o disparidad considerable o notoria burlar otro principio, igualmente importante, cual el de la estimación parcial, so pena de convertirlo en una pura entelequia.

Por otro lado, la denominada ' estimación en lo sustancial de la demanda ', como base para la condena en costas al demandado, es un concepto jurídico que en ocasiones el Tribunal Supremo ha aceptado para aquellos supuestos de reducción mínima de las pretensiones o de desestimación de alguna de las accesorias ( S. 21 de octubre de 2003 , 31 de diciembre y 6 de junio de 2006 ).

Sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 7 de mayo de 2008 , declara lo siguiente:

' La jurisprudencia de esta Sala considera que la estimación sustancial de la demanda equivale al rechazo total de las pretensiones del demandado, el cual comporta su condena en costas con arreglo al art. 523 LEC . Concurre estimación sustancial de la demanda, entre otros supuestos, cuando la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada, o cuando la discrepancia deriva de la aplicación de criterios de actualización del valor de lo reclamado con arreglo a alguna de las modalidades admitidas ( SSTS de 14 de marzo de 2003 , 17 de julio de 2003 , 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 , 5 de junio de 2007, rec. 3493/2000 , 15 de junio de 2007, rec. 2643/2000 , 6 de junio de 2006, rec. 3633/1999 , 20 de mayo de 2005 ).

En el caso examinado la diferencia existente entre lo pedido y lo obtenido deriva de una diferente forma de cálculo del importe de la indemnización que no tiene carácter sustancial para el éxito de la pretensión formulada, dado que deriva de la aplicación por la sentencia recurrida de técnicas de ponderación cifradas en contrastar con el baremo establecido en la póliza casos no previstos en él, por lo que no se aprecia que la sentencia recurrida incurra en la infracción que se le imputa.'.

Desde esta perspectiva, si analizamos las pretensiones de la parte actora en su escrito de demanda y las que ahora se acogen, es obvio que la demanda se estima íntegramente respecto del demandado Sr. Romeo y también puede considerarse que se da una estimación sino total en la forma pretendida sí sustancial respecto de la aseguradora codemandada Segurcaixa Adeslas S.A, pues se minora en la franquicia de 600 euros que implica la desestimación del 3,35% de la pretensión total, a lo que se une que la responsabilidad de la aseguradora frente a la que se ejercita la acción del art. 76 LCS lo es en el marco del contrato de seguro, cuyo contenido no conoce la actora hasta el proceso, no habiéndosele notificado con anterioridad la existencia de franquicia, lo que, como ya consideró esta Sala en un supuesto similar al de autos en sus sentencias de 11 de diciembre de 2015 y 17 de noviembre de 2017 determina que ambas demandadas deban ser condenadas al pago de las costas de la instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 nº1 LECn ..

II.-Las costas de apelación.

La estimación del recurso de apelación conlleva su no imposición, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LECn .).

QUINTO.-La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Atela Arana, en nombre y representación de Josefina , contra la sentencia dictada el día 31 de mayo de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo, en los autos de Juicio Ordinario nº 406/16 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que estimando la demanda deducida por el Procurador Sr. Atela Arana, en nombre y representación de Josefina , contra Romeo , representado por el Procurador Sr. Basterrechea Aldana, y Segur Caixa Adeslas S.A., representada por la Procuradora Sra. Unzueta Crespo, debemos condenar y condenamos a los demandados a que abonen, solidariamente, a la actora la cantidad de 17.336,79 euros la cual devengará para la segunda los intereses del art. 20 LCS desde la fecha del siniestro hasta su pago, y a Romeo a que le abone a la actora, además, la cantidad de 600 euros ( franquicia), siendo de aplicación los intereses del art. 576 LECn . desde la fecha de la presente resolución, con imposición a los mismoss de las costas de la instancia y sin expresa imposición de las de esta alzada debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Josefina el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 040217. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.