Sentencia CIVIL Nº 55/2018, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 339/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

UPAD MERCANTIL - JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VITORIA-GASTEIZ

MERKATARITZA-ARLOKO ZULUP - GASTEIZKO MERKATARITZA-ARLOKO 1 ZENBAKIKO EPAITEGIA

AVENIDA GASTEIZ 18 3ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004877

FAX: 945-004827

NIG PV/ IZO EAE:01.02.2-17/008027

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.47.1-2017/0008027

Procedimiento /Prozedura:Inc.concursal 96 / Konkurts. intzid. 96 339/2017 - B

Descripción de la pieza/Pieza: Inc. concursal de impugnación de inventario/lista acreedores / Konkurtso-intzid.: hartzekodunen zerrenda/inbentarioa aurkaratzea

Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso ordinario/Konkurtso arrunta 217/2017

Demandante /Demandatzailea: EDP ENERGIA S.A.U.

Abogado/a / Abokatua :

Procurador/a /Prokuradorea: COVADONGA PALACIOS GARCIA

Demandado/a /Demandatua: CEL TECHNOLOGIES-SYSTEMS S.L.U.

Abogado/a /Abokatua: DIEGO BILBAO GORROCHATEGUI

Procurador/a /Prokuradorea: JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN

S E N T E N C I A Nº 55/2018

En Vitoria-Gasteiz, a 15 de marzo de 2018.

Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos incidentales 339/17, sobre impugnación de inventario y lista de acreedores, derivados del Concurso Ordinario 217/17, siendo parte demandante EDP ENERGÍA S.A, representada por la Procuradora Covadonga Palacios y asistida del Letrado Manuel Álvarez-Valdés López ¿Osario y parte demandada la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL constituida por la sociedad limitada profesional Escobosa y Asociados Auditores Consultores S.L.P. y contra la concursada CEL TECHNOLOGIES & SYSTEMS S.L.U. representada por el Procurador Jesús Gorrochategui Erauzkin y asistida del Letrado Diego Bilbao Gorrochategui, se procede a dictar la presente sentencia.

Antecedentes

S

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Palacios interpone, en nombre y representación de EDP ENERGÍA S.A demanda incidental contra la Administración Concursal de CEL TECHNOLOGIES & SYSTEMS S.L.U. impugnando el inventario y lista de acreedores, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que a estimado oportunos termina solicitando que se dicte sentencia en la que:

1. Se acuerde calificar como crédito contra la masa las facturas pendientes de emitir y no vencidas, en aplicación de la condición general número 4 del contrato suscrito entre la concursada y la demandante condenando a CEL al pago íntegro de las cantidades que resulten.

2. Acuerde excluir del inventario de bienes y derecho formulado por la AC los equipos descritos en el documento nº 3 de la demanda.

3. Subsidiariamente, la resolución del contrato suscrito entre CEL y EDP ENERGIA SAU con entrega de los equipos a la demandante y todo lo que hubiera lugar.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se emplazó a la concursada, a la AC y a cuantas partes personadas en el concurso quisieran oponerse a la pretensión de la actora. Dentro del plazo han presentado contestación la AC y la concursada.

TERCERO.- No proponiéndose otra prueba útil y pertinente que la documental aportada ya con los escritos iniciales, no resulta procedente la celebración de vista, quedando los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita la demandante al amparo del art. 96 LC , acción de impugnación del inventario y del listado de acreedores contenido en el Informe provisional del art. 75 LC y subsidiariamente interesa la resolución del contrato suscrito entre CEL e HIDROCANTABRICO ENERGIA SAU (ahora EDP ENERGÍA SAU).

Concretamente partiendo del reconocimiento en el listado de acreedores de un crédito ordinario a su favor, tanto por los plazos o cuotas vencidas e impagadas anteriores a la declaración de concurso como las restantes hasta completar los 42 plazos en los que se fraccionó el pago del precio, se pretende que los posteriores a la declaración de concurso se califiquen como crédito contra la masa. Parte de entender que el contrato suscrito con la concursada es un contrato de tracto sucesivo con obligaciones bilaterales y recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes.

Paralelamente, pretende que los equipos instalados en maquinaria de la concursada, sean excluidos del inventario por ser propiedad de EDP.

Finalmente y de forma subsidiaria, solicita la declaración judicial de resolución contractual por incumplimiento de la concursada, con restitución de los equipos en poder de la misma.

SEGUNDO.- De la documental aportada puede extraerse lo siguiente:

Primero.- El 02.02.2015 la concursada CEL TECHNOLOGIES & SYSTEMS S.L. y EDP ENERGÍA SAU (antes HIDROCANTABRICO ENERGÍA SAU (doc. 1 demanda) suscribieron un contrato llamado 'Save to compete, proyecto integrado de eficiencia energética' (doc 2), que tiene por objeto, básicamente, el suministro e instalación por la demandante de unos equipos o aparatos en diversa maquinaria e instalaciones que permiten ahorrar energía y por tanto consumo y costes del suministro.

La maquinaria e instalaciones en la que se efectúa la intervención no es propiedad de la contratante CEL TECHNOLOGIES & SYSTEMS S.L. sino que se efectúa en las fábricas de ECOFIBRAS ARANGUREN S.L.U. tal como se señala en la Adenda nº 2 firmada el 30.05.2016 (doc. 3 de la demanda) y en las instalaciones de CELULOSAS ARANGUREN S.L, propiedad de AZPIEGITURAKL S.A. (conforme indica el Informe del 75 LC, descripción del origen del crédito reconocido a acreedor, doc. 6 demanda).

En concreto, en el anexo A del contrato se enumeran las 'medidas de eficiencia energética', aceptadas por el cliente, a ejecutar o aplicar en el 'proyecto integrado de eficiencia energética' que ofrece EDP: 1. Optimización de sistemas de bombeo; 2. Variadores en ventiladores de combustión campanas; 3. Variador en ventilador extracción MP2; 4. Optimización de sistemas de iluminación; 5 Sistema de regulación combustión caldera; 6. Instalar sistema de (¿) para agua de aporte a la caldera; 7. Aislar válvulas desnudad en red de vapor y condensados; 8. Aislar las tapas de los Yankees (¿)'. Sin embargo, ni en el inventario de CEL TECHNOLOGIES & SYSTEMS S.L. ni en el de ECOFIBRAS ARANGUREN (cuyos extractos se aportan como doc. 9 de la demanda) es posible identificar los dispositivos y aparatos a los que hace referencia el contrato.

Se adjuntan al contrato (anexo B) modelos de actas de 'entrega y recepción (provisional o definitiva) de la obra, indicando en el 'servicio' que se presta el 'suministro de equipos en el ámbito del proyecto'. De la entrega conforme de estos aparatos o dispositivos depende el inicio del pago del precio por cuotas.

Se establece un precio de 588.588 euros por el 'servicio de suministro e instalación de los equipos' (condición particular 4), a pagar en 42 cuotas mensuales de 14.014 euros cada una, a facturar a partir de la fecha de la firma del acta de entrega y recepción provisional. Se establece que CEL puede pagar cantidades adicionales que se repercutirán mediante una reducción proporcional del número de cuotas previstas. Por tanto, sin perjuicio de esta posibilidad de amortización o pago anticipado, tenemos un precio global cuyo pago se fracciona en cuotas iguales.

En las condiciones generales (II.5) se señala que la propiedad de los equipos se transmitirá al cliente una vez abonado en su totalidad el importe de los servicios a prestar y (III.1 ) el cliente es responsable de la guarda de los equipos y materiales a instalar, desde la fecha de entrega en las instalaciones, durante el periodo de su montaje hasta la transmisión de la propiedad.

Por lo que respecta a la prestación a la que se obliga EDP, aunque en diversos apartados del contrato se habla de 'prestación de servicios', todo indica que se limita al suministro e instalación de los equipos, dispositivos y medidas de ahorro energético, pues a partir de la firma del acta de recepción por parte del cliente no se prevé ningún tipo de prestación de servicio o intervención, continuada o no, por parte de EDP, mas allá de la verificación (proceso de medición y verificación) de los ahorros de la solución propuesta. Conforme a la estipulación 5 de las condiciones particulares, será medido el ahorro verificado, pero aunque se señala que esto permitirá calcular el precio global del acuerdo con la diferencia entre el ahorro real y el ahorro estimado, vemos que no se refiere a la determinación del precio final en función de esa realidad del ahorro estimado, pues el precio cerrado (588.588 euros) queda fijado desde el inicio del contrato sin posible revisión. De esa medición y verificación del ahorro real tenemos que conforme a la adenda firmada el 30.05.2016 (doc. 3 demanda) se ajustó la tabla de ahorros de referencia que se incluía en el contrato y el valor de 613.803 KWh PCS que figura en el anexo C sustituyéndose por el valor de 1.018.445KWh PCS, pero la verificación y medición se dice realizada 'finalizado el proyecto' y por tanto no como un servicio de tracto sucesivo al que se compromete EDP.

Al margen de ello, los equipos suministrados al cliente están cubiertos por una garantía contra defecto de fabricación, instalación y dimensionamiento de entre 1 y 5 años (condición particular 6), que tampoco implica un prestación continuada de un servicio o trabajo por parte de EDP.

Segundo.- El 4.08.2017 EDP comunicó su crédito contra la concursada CEL TECHNOLOGIES & SYSTEMS S.L. a la AC, insinuando una deuda de 54.065,59 euros como crédito ordinario, indicando asimismo que el contrato en vigor obliga al pago de las facturas que se irán emitiendo (doc. 5 demanda). Posteriormente ajustó dicha cantidad a 44.680,69 euros como consecuencia de facturas rectificativas de IVA.

La AC reconoce en el concurso de CEL TECHNOLOGIES & SYSTEMS S.L. un crédito concursal ordinario por importe de 446.890,24 euros, correspondientes a 30 mensualidades de las 42 totales que comprendía el pago aplazado; 30 mensualidades entre las que incluye cuotas anteriores y posteriores a la declaración de concurso impagadas. Explica en el informe y en la ficha detallada de la acreedora que los equipos de ahorro energético se instalaron en maquinaria e instalaciones propiedad de ECOFIBRAS ARANGUREN S.L. y maquinaria arrendada por AZPIEGITURAK S.A. a CELULOSAS ARANGUEREN S.L. y que el contrato no tiene encaje en el art. 61.2 LC sino en el 61.1 LC y por ello todo el crédito de EDP es concursal (extracto del listado de acreedores, aportado como doc.6 y 8 demanda).

TERCERO.- La resolución de la controversia pasa por determinar la naturaleza del contrato que une a EDP y CEL TECHNOLOGIES & SYSTEMS S.L.

La demandante mantiene que estamos ante un contrato de tracto sucesivo, de suministro o prestación de servicios continuada, periódica o recurrente por parte de EDP aunque también sostiene que puede aceptar que nos encontremos con un contrato de compraventa con precio aplazado y reserva de dominio, que es como lo consideraba la AC en su Informe del art. 75 LC . Sin embargo vemos que en ningún momento ha pretendido la calificación del crédito concursal acorde a esa naturaleza contractual conforme al art. 90.1.4º LC (son créditos con privilegio especial los créditos por contratos de compraventa con precio aplazado de bienes muebles a favor de los vendedores sobre los bienes vendidos con reserva de dominio con prohibición de disponer o con condición resolutoria en caso de impago).

Esta juzgadora considera que con independencia de que no se haya pretendido dicha calificación, el contrato es una compraventa de determinados dispositivos encaminados al ahorro energético, que la vendedora instala en una maquinaria concreta y por un previo fraccionado en 42 plazos o cuotas. Aunque pueda presentar algún elemento que evoca a un contrato de obra como es la suscripción de un acta de recepción conforme , considero que se ajusta mejor al contenido de las estipulaciones recogidas en el contrato ¿mas que a la denominación o términos que se emplean- la compraventa. EDP no ejecuta un trabajo de transformación de materia, aparatos, u otros elementos para 'crear un resultado'. Lo que hace es suministrar unos dispositivos que coloca o instala para lograr un ahorro energético. Por ello, aunque en el contrato se empleen conceptos del contrato de obra o se hable de servicios que presta EDP, la naturaleza de las prestaciones a las que se obligan una y otra parte, excluyen el contrato de obra y también el de prestación de servicios.

CUARTO.- Establece el art. 61.1 LC que en los contratos celebrados por el deudor, cuando en el momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá según proceda en la masa activa o en la pasiva del concurso.

Se refiere este apartado a los contratos bilaterales con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por una de las partes, a diferencia del art. 61.2 LC que se refiere a obligaciones bilaterales y recíprocas pendientes de cumplimiento por las dos partes al señalar: que la declaración de concurso por sí sola no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. Las prestaciones a las que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa.

El concepto de obligaciones bilaterales no es coincidente con el de obligaciones recíprocas; en las obligaciones recíprocas concurre la bilateralidad pero no todas las obligaciones bilaterales son recíprocas. Para que haya reciprocidad hace falta no sólo que en un mismo contrato se establezcan prestaciones a cargo de ambas partes, si no que la obligación de cada una de ellas haya sido querida como equivalente de la de la otra, y, por consiguiente, exista entre ellas una mutua condicionalidad. Así, en Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1997 se dice que: 'cada una de las partes, es al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma. Dice la Sentencia de 15 noviembre 1993: el sinalagma está en el génesis de la relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra'.

A la luz de las estipulaciones del contrato (condiciones generales y particulares), en modo alguno puede sostenerse, en primer lugar, que nos encontremos ante un contrato de tracto sucesivo, de suministro o prestación de servicios continuada, periódica o recurrente por parte de EDP.

Señala el TS en S 505/2013, de 24 de julio sobre los contratos de tracto sucesivo y los de tracto único:

'En las sentencias 145/2012 y 161/2012, ambas de 21 de marzo , con ocasión de una controversia sobre la resolución de sendos contratos de suministro de energía eléctrica, no dudamos en calificar aquellos contratos de 'contratos de tracto sucesivo'. En aquellas sentencias partimos de una caracterización doctrinal de los contratos se tracto sucesivo, como aquellos en que 'un proveedor se obliga a realizar una sola prestación continuada en el tiempo o pluralidad de prestaciones sucesivas, periódicas o intermitentes, por tiempo determinado o indefinido, que se repiten, a fin de satisfacer intereses de carácter sucesivo, periódico o intermitente más o menos permanentes en el tiempo, a cambio de una contraprestación recíproca determinada o determinable dotada de autonomía relativa dentro del marco de un único contrato de tal forma que cada uno de los pares o periodos de prestaciones en que la relación se descompone satisface secuencialmente el interés de los contratantes'.

De este modo, en el contrato de tracto sucesivo las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente periodo, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato.

Mientras que en el contrato de tracto único la prestación se configura como objeto unitario de una sola obligación, al margen de que se realice en un sólo acto o momento jurídico, o bien se fraccione en prestaciones parciales que se realizan en periodos de tiempo iguales o no. Los contratos de ejecución fraccionada o separada en que la prestación es única, sin perjuicio de que se ejecute por partes, en atención a la dificultad de la preparación del cumplimiento, como en el contrato de obra, o para facilitar o financiar el cumplimiento, como en la compraventa a plazos, no dejan de tener esta consideración de contratos de tracto único, a los efectos del ejercicio de la facultad resolutoria dentro del concurso por incumplimiento'.

En nuestro caso, EDP se obliga a realizar una prestación única, el suministro e instalación de unos aparatos o dispositivos en determinada maquinaria, de manera que con dicho suministro y colocación, una vez conforme el cliente con la instalación, mediante la firma del acta de recepción conforme, EDP no asume prestación alguna y el interés del cliente se ve satisfecho con ello.

No hay una pluralidad de prestaciones sucesivas por parte de EDP y tampoco una única pero continuada en el tiempo. La prestación de EDP se agota con la instalación de estos dispositivos, sin que la garantía de los aparatos, ni la posible medición y verificación del ahorro energético conseguido se configuren como prestaciones susceptibles de aprovechamiento independiente. Son éstas un elenco de obligaciones accesorias que no forman parte de la esencia del contrato.

Correlativamente, tampoco lo sería el pago del precio por parte de la concursada. Como se indica en la sentencia señalada, se trata de una prestación única ¿el pago de un precio cierto y determinado en el contrato-, por mas que el pago se halle fraccionado.

Pero además, en segundo lugar, siendo un contrato del que surgen obligaciones para ambas partes, es decir, bilateral, no se mantiene la reciprocidad de las obligaciones al tiempo de la declaración de concurso. Al respecto también se ha pronunciado el TS.

La STS nº 439/16, de 29 de junio recordando lo tratado ya en anteriores SSTS ( núm. 34/2013, de 12 de febrero , 44/2013, de 19 de febrero , 492/2013, de 27 de junio , 523/2013 de 5 de septiembre , 33/2014, de 11 de febrero , 145/2014, de 25 de marzo , 652/2014, de 12 de noviembre , y 494/2015, de 12 de septiembre ), analiza qué debe entenderse por obligaciones recíprocas a efectos del art. 61 LC , en el contexto de determinar la naturaleza de las cuotas devengadas e impagadas posteriores a la declaración de concurso de la arrendataria financiera.

Dice el TS que ' esta sala ha declarado que la reciprocidad de obligaciones exige que cada una de las partes sea simultáneamente acreedora y deudora de la otra y que cada una de las obligaciones sea contrapartida, contravalor o contraprestación por depender la una de la otra. La reciprocidad no requiere equivalencia de valores, objetiva ni subjetiva, entre las dos prestaciones, pero sí que ambas tengan la condición de principales en el funcionamiento de la relación contractual de que se trate. Difícilmente cabrá advertir la condicionalidad entre una obligación principal y otra accesoria o secundaria'. Añade que la reciprocidad de los deberes de prestaciónpuede ser advertida en la fase genética de la relación, esto es, en el momento de su nacimiento, con la perfección del contrato y la consiguiente creación de la regulación negocial. Y esta reciprocidad puede mantenerse a lo largo de la fase funcional del vínculo o puede perderse porque, por ejemplo, una de las partes haya cumplido ya íntegramente su prestación, manteniéndose el resto de la vida de la relación jurídica con obligaciones exclusivamente de cargo de una de las partes.

Concluye el TS que '¿a los efectos del artículo 61 de la Ley Concursal , la reciprocidad debe existir en la fase funcional del vínculo y después de declarado el concurso. Se entiende que las obligaciones que tuvieron inicialmente aquella condición la pierden si una de las partes hubiera cumplido su prestación antes de aquella declaración, lo que determina que el crédito contra el concursado incumplidor sea considerado concursal. La razón de ello es que, durante la tramitación del concurso, la relación funciona, de hecho, igual que las relaciones que por su estructura original no eran recíprocas.'

Razonamientos que se han reiterado en la posterior STS 647/ 2016 de 2 de noviembre .

Aunque en nuestro caso no estamos en un supuesto de arrendamiento financiero, sino, como se ha indicado un contrato de compraventa con precio fraccionado, resulta aplicable la doctrina anterior. Para que el crédito contractual contra el concursado pueda ser calificado como crédito contra la masa es necesario, conforme al artículo 61.2 de la Ley Concursal , que derive de un contrato con obligaciones recíprocas que estén pendientes de cumplimiento por ambas partes al declararse el concurso. La reciprocidad del vínculo contractual y la pendencia de cumplimiento de obligaciones por ambas partes constituyen los criterios determinantes de la calificación de los créditos contractuales contra el concursado, conforme a dichos preceptos legales.

Al tiempo de la declaración de concurso EDP había agotado ya el cumplimiento de la prestación a la que se obligaba en el contrato, quedando pendiente de cumplimiento únicamente el pago íntegro del precio por la concursada. Por ello, no hallándonos ante prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes y únicamente restando el cumplimiento íntegro del pago del precio por la concursada, nos encontramos en el supuesto del art. 61.1 LC con la consecuencia de que las cuotas del precio fraccionado devengadas tras la declaración de concurso deben calificarse también como crédito concursal.

QUINTO.- En cuanto a la impugnación del inventario, la pretensión debe ser desestimada por motivos formales y sustantivos.

En cuanto a los primeros, debe tenerse en cuenta que se dirige la demanda contra CEL TECHNOLOGIES SYSTEMS S.L.U. y no es capaz ni siquiera la demandante de identificar en el extracto de inventario de la demandada, los dispositivos y aparatos que dice de su propiedad en virtud de la cláusula de reserva de dominio.

No solo no se incluyen en el inventario de CEL TECHNOLOGIES SYSTEMS S.L.U. tales dispositivos, sino que no se individualizan y consta en el contrato (al referirse a la instalaciones de Aranguren), en la adenda de 30.05.2016 y en la ficha individual de la acreedora que donde se instalan es en maquinaria e instalaciones de ECOFIBRAS ARANGUREN S.L. y de AZPIEGITURAK (arrendada esta última a CELULOSAS ARANGUREN S.L.).

Solo por ello en ningún caso podría ser estimada la demandada de impugnación de inventario de CEL TECHNOLOGIES SYSTEMS S.L.U, pues una cosa es que el contrato vincule a CEL TECHNOLOGIES SYSTEMS S.L.U. y que sea ésta la responsable de la guarda de los equipos y dispositivos hasta el transmisión efectiva de la propiedad de los mismos cuando se verifique el pago del precio, y otra que pueda estimarse la impugnación del inventario de ésta para excluir del mismo lo que no recoge.

Pero además y como segundo motivo que lleva a igual desestimación, nos encontramos con un pacto de reserva de dominio a favor de la vendedora, incluido en un contrato privado y no ha accedido a Registro alguno, de modo que el pacto de reserva no es oponible a terceros; terceros que son, no solo aquellos en cuya maquinaria se han instalado los dispositivos y equipos, sino incluso el resto de acreedores del concurso, a quienes la exclusión de la masa ¿en hipótesis, pues ya se ha dicho que no figura en el inventario de la concursada demandada- de dichos bienes perjudicaría. Así lo manifiesta con rotundidad y con apoyo en una STS de 28 de abril de 2000 , la SAP de Pontevedra nº 45/2018, de 1 de febrero :

'La discusión surge a la hora de determinar si la inclusión en el contrato de un pacto de reserva de dominio facultaría al contratista para ejercitar una acción de recuperación, siquiera sea por la vía elegida de resolución del contrato. En el caso, como ha quedado expuesto, la cláusula fue incluida en el documento privado y no el documento no accedió a ningún registro.

En estas condiciones, la estipulación no puede perjudicar a terceros, esto es, al resto de acreedores que con el demandante forman la masa pasiva ( art. 15 de la Ley 28/1998, de 13 de julio , de venta a plazos de bienes muebles), de suerte que el pacto no puede ser inmune a la declaración del concurso, a diferencia de lo que acontecería de haber logrado la publicidad registral'.

SEXTO.- Resta por analizar la posible resolución del contrato solicitada de forma subsidiaria y en virtud del incumplimiento de la concursada del pago del precio aplazado. Sin embargo, con lo ya dicho y una correcta lectura de los arts. 61 y 62 LC se intuirá ya que tampoco esta pretensión puede ser estimada.

Ya se ha indicado que el art. 61.2 LC se refiere a los contratos del que surgen obligaciones bilaterales y recíprocas que se hallan pendientes de cumplimiento por las dos partes al tiempo de la declaración de concurso. A estos contratos se vincula la posibilidad de resolución por incumplimiento tras la declaración de concurso. El párrafo 2º del art. 61.2 LC trata la posible petición de resolución ¿por la AC o por la concursada- en interés el concurso, aunque no haya incumplimiento y el art. 62 LC en cambio a la resolución por incumplimiento diferenciando según que se trate de contratos de tracto único o de tracto sucesivo: En el primer caso solo se podrá pedir resolución judicial del contrato si ha existido incumplimiento posterior a la declaración de concurso; en el segundo ¿contratos de tracto sucesivo- también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior. Pero en ambos casos para resultar viable la resolución judicial del contrato, es necesario que se trate de contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por las dos partes al tiempo de la declaración de concurso, pues el art. 62.1 LC comienza señalando: 'La declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contrato a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente'; a sensu contrario, la declaración de concurso sí afecta a la facultad de resolución de los contratos en situación distinta, como son los contratos unilaterales o incluso bilaterales que al tiempo de la declaración de concurso no existieran obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes sino solo por una de ellas.

En este sentido se ha pronunciado el TS, entre otras, por ejemplo en la STS antes citada de 29.06.2016 ('improcedencia de resolver el contrato generador de obligaciones recíprocas cuando está pendiente de cumplimiento exclusivamente por el concursado).

SÉPTIMO.- La desestimación de la demanda conlleva la condena en costas de la demandante ( art. 394 LEC , 196 LC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA la demanda interpuesta por EDP ENERGÍA S.A. representada por la Procuradora Covadonga Palacios contra CEL TECHNOLOGIES SYSTEMS S.L.U y contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.

Se condena en costas a la demandante.

Contra esta resolución no cabe recurso, sin perjuicio de recurrir en la apelación mas próxima si se formulare protesta en CINCO DÍAS ( art-. 197.4 LC ).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por Sr/a. MAGISTRADO(A) que la dictó, estando mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia doy fe, en VITORIA-GASTEIZ, a 15 de marzo de 2018.