Sentencia CIVIL Nº 55/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 5/2018 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
Recurso de casación núm. 5/2018
SENTENCIA NÚM. 55
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Barcelona, 7 de junio de 2018
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se
expresan más arriba, ha visto el recurso de casación núm. 5/2018 contra la sentencia dictada en el Recurso
de apelación núm. 96/2017 de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial Barcelona como consecuencia del
procedimiento de Guarda y custodia núm. 469/15 del Juzgado Primera Instancia 2 Gavà. La Sra. Frida ha
interpuesto recurso de casación, representada por el/la Procurador/a IVO RANERA CAHIS y defendida por
el/la Letrado/a JOSEP GUARDIA VIDAL. El/La Sr/a. Olegario , parte recurrida en este procedimiento, ha
estado representado por el Procurador Sr. SERGIO RUBIO CARRERA y defendido por el/la Letrado/a AINHOA
GREGORI ELIAS. Con la debida intervención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El/La Procurador/a de los Tribunales Sr/a. Juncal Gil Carnicero, actuó en nombre y representación de Olegario formulando demanda de Guarda y custodia núm. 439/15 del Juzgado Primera Instancia 2 Gavà a la que se acumuló la presentada por el Procurador Sr. Ivo Ranera Cahis en representación de la Sra. Frida . Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 2 de mayo de 2016 , la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente: 'Estimo la demanda formulada por Olegario contra Frida y, en consecuencia: I.- Declaro extinguida, por cesa de la convivencia con ruptura de la comunidad de vida, la pareja estable que constituían las partes.

II.- Declaro revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los convivientes haya otorgado a favor del otro.

III.- Establezco las siguientes medidas: 1.- a) La patria potestad del hijo menor común de las partes, Segundo , de 3 años y medio de edad, seguirá siendo de titularidad y ejercicio compartidos de ambos progenitores.

b) El hijo estará empadronado con la madre o, por el momento (mientras no se consolidan o agotan en su caso las medidas adoptadas), donde la madre determine (esto es, eligiendo entre el domicilio de la madre o del padre) si otra cosa conviniera al menor.

2) La guarda y custodia del menor será asimismo compartida por ambos progenitores, por períodos semanales, siendo el intercambio el día y hora que fijen de mutuo acuerdo y en su defecto los lunes por la tarde a las 17.30 horas en el domicilio del progenitor que termina turno.

3) a) Mientras que el menor no inicie primaria, la madre podrá tenerlo en su compañía una tarde intersemanal, desde la salida de centro escolar o en su defecto desde las 16.30 horas hasta las 19.30 horas, el día que las partes acuerden y en su defecto los jueves. Dicho régimen no se aplicará fuera de vacaciones de verano, salvo acuerdo, mientras que el menor acuda al mismo centro escolar donde la madre presta servicios.

Pero sí se aplicará en vacaciones de verano, mientras el menor no esté plenamente adaptado a la guarda compartida. Asimismo los progenitores deberán facilitarse la comunicación con el hijo cuando no estén en período de su guarda, de un modo razonable y sin entorpecer las funciones del otro ni las actividades el menor.

b) Salvo acuerdo, las vacaciones de Semana Santa y Navidad se repartirán en dos períodos, y las escolares de verano por quincenas alternas, eligiendo el padre los períodos en años pares y la madre los impares. Excepcionalmente y para mayor adaptación del menor, la madre elegirá también en este año 2016.

c) Cuando el menor se encuentre plenamente adaptado a la guarda compartida, podrá ampliarse la duración de las vacaciones de verano, a fraccionar por meses, para que Olegario pueda coincidir todo un mes de vacaciones con su hermano Olegario .

4) a) Fijo una pensión de alimentos a favor de la madre y por razón del hijo, a la madre, por razón del hijo, para compensar la diferencia de capacidad económica respecto de los alimentos periodificables, de 200 euros al mes, importe que será ingresado por el padre en la cuenta corriente de la madre que esta designe en cada momento, por adelantado, del 1 al 5 de cada mes, y será actualizable automática y anualmente en función de las oscilaciones del IPC.

b) En cuanto a los alimentos no periodificables (como coste de colegio, mutua, etc.), se repartirán en proporción de 75% el padre y 25% la madre. Para sufragarlos, ambos progenitores formarán una cuenta corriente en que ingresarán los anticipos necesarios en tal proporción.

c) Los gastos extraordinarios se abonarán en la misma proporción de 25%-75%.

d) En la misma proporción contribuirán a los gastos extraordinarios necesarios, como los médicos no cubiertos por seguridad social o mutua, y a los gastos extraordinarios no necesarios per consensuados previamente entre las partes.

5) Atribuyo el uso de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000 , AVENIDA000 , NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 y sus anejos y ajuar común habido en la misma, a la madre. Ello no obstaculizará la división de la finca.

6) Fijo una prestación alimenticia a favor de la demandada y a cargo del actor de 200 euros al mes conforme al artículo 234-10 del CCC, durante 12 meses.

7) Declaro la disolución de la dcomunidad en proindiviso que ostentan ambas partes respecto de la vivienda familiar antedicha, finca registral NUM004 de Castelldefels, y sus anejos. Declaro que dichos bienes son materialmente indivisibles y por tanto que la liquidación del mismo tendrá lugar, en ejecución de sentencia.

No ha lugar a hacer pronunciamiento sobre costas'.



SEGUNDO .- Contra esta Sentencia, la parte actora y demandada interpusieron recurso de apelación, que se admitieron y se sustanciaron en la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 24 de octubre de 2017, con la siguiente parte dispositiva: ' Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Olegario y DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Frida , contra la sentencia de 2-5-2016 del Juzgado de Primera Instancia n. 2 de Gavà en autos de Efectos de Ruptura de Pareja Estable n. 439/2015, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución acordando: 1.- Que los intercambios semanales de guarda se lleven a cabo los lunes por la tarde a la salida del colegio directamente en el centro escolar salvo que por razón de enfermedad el menor no haya acudido al centro en cuyo caso el intercambio se realizará en el domicilio del progenitor donde se encuentre el menor en cada momento.

2.- Se deja sin efecto la visita intersemanal acordada entre madre e hijo durante las vacaciones.

3.- No ha lugar a determinar el momento a partir del cual la duración de los periodos de vacación estival pasarán de ser de quince días a un mes, pudiendo fijarse dicho cambio en trámite de ejecución de sentencia.

4.- Se mantiene la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a favor de la madre hasta la venta con un plazo máximo de tres años.

5.- Se revoca y deja sin efecto la prestación alimentaria reconocida a favor de la Sra. Frida y a cargo del Sr. Olegario , desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes'.



TERCERO .- Contra esta Sentencia, la representación procesal de Frida interpuso recurso de casación.

Por Auto de fecha 22 de febrero de 2018, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite el recurso de casación interpuesto, dándose traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.



CUARTO .- Por providencia de fecha 9 de abril de 2018 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 7 de mayo de 2018.

Ha sido ponente el/la Magistrado/a Don José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO .- Motivos del recurso. Antecedentes .

1 .- En el motivo único del recurso se denuncia la infracción del art. 234-10 CCCat .

La representación de la Sra. Frida solicita que se case la sentencia dictada por la S. 18 de la AP Barcelona que declara que los efectos de la extinción de la prestación alimentaria dejada sin efecto en la alzada y que fue solicitada por la recurrente por vez primera en la presente litis, deben retrotraerse a la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se dicte otra por la cual se fije que dichos efectos se producen desde la resolución de segunda instancia. Y se fundamenta en el art. 3 a) de la Ley de casación de Cataluña, es decir, por oposición a la jurisprudencia de este Tribunal declarada en las SSTSJC 41/2011, de 26 de septiembre , 26/2005, de 20 de abril y 41/2009, de 14 de octubre .

El interés casacional se centra, pues, en determinar si los efectos de la anulación de la prestación alimentaria del art. 234-10 del Código Civil de Catalunya (en adelante CCCat) reconocida a favor de la Sra.

Frida (200 euros al mes durante 12 meses) en la sentencia de instancia y revocada por la Audiencia Provincial, deben retrotraerse a la fecha de la sentencia de primera instancia -tesis de la sentencia recurrida-, o por el contrario se producen a partir de la sentencia de apelación, como postula la parte recurrente en el único motivo del recurso de casación interpuesto.

2.- Para resolver la cuestión litigiosa, hemos de tener en cuenta el siguiente resumen de antecedentes: a) D. Olegario dedujo demanda de extinción de la unión estable de pareja y adopción de medidas contra Dª Frida que, en primera instancia, en lo relativo a la cuestión controvertida acuerda por vez primera la constitución de una prestación alimentaria de 200 euros por 12 meses '... para contribuir a paliar la diferencia de capacidad económica que la mayor dedicación a la familia ... ha desempeñado la madre durante los primeros años de la vida del menor, durante los cuales no ha trabajado de forma completa ...'.

b) La sentencia de segunda instancia la estima improcedente puesto que no concurrían los presupuestos legales del art. 234-10 CCCat por no ser necesaria dicha prestación para la sustentación de la Sra. Frida .

Para resolver sobre la posible retroactividad y tras establecer que son de aplicación los preceptos de la ejecución provisional de los artos. 524 ss LEC declara dicha resolución que ' .. no siendo directamente ejecutable la medida ahora recurrida la revocación tiene efectos desde la fecha de primera instancia que la reconoció pues, como se ha señalado, no procede su reconocimiento ... '.



SEGUNDO.- La prestación alimentaria en las parejas estables. Naturaleza jurídica. Prestación alimentaria fijada por vez primera en 1ª instancia y dejada sin efecto en la alzada: Posibilidad de retroacción al momento en que fue fijada en la instancia .

1 .- El CCCat regula la prestación alimentaria en el art. 234-10 CCCat para las parejas estables, con derogación de la anteriormente denominada pensión periódica del art. 14 de la Ley de Uniones Estables de Pareja (LUEP, en adelante).

La naturaleza de esta prestación alimentaria regulada en el art. 234-10. 1 CCCat se establece en función de si quien la necesita puede atender, en primer lugar, adecuadamente a su sustento y, seguidamente, añade, se concede cuando concurren alguno de los dos casos que se contemplan en la norma: (a) Si la convivencia ha disminuido la capacidad del solicitante de obtener ingresos, y (b) Si por razón de la guarda de los hijos comunes ha disminuido la capacidad de obtener ingresos. Para el primer supuesto tiene una limitación temporal de tres anualidades, y en el segundo se puede atribuir mientras dura la guarda.

Es una prestación que según la doctrina más autorizada se inspira en la regulación australiana de las parejas de hecho y tiene una naturaleza mixta: alimentaria y con un componente compensatorio. Para su adopción, como acertadamente establece la sentencia recurrida, debe examinarse si concurre una necesidad alimenticia - art. 237- 5 CCCat - y se declara aplicando el criterio de proporcionalidad del art. 237- 9 CCCat , acordándose siempre que se reúnan junto a ello los dos supuestos anteriormente reseñados en el art.

234-10. 1 CCCat . En cambio, para su pago, modificación y extinción se remite a las normas de la prestación compensatoria para las uniones matrimoniales. Así se deduce de la normativa vigente por las remisiones que se realizan en los artos. 234-11.2 y 4 a los artos. 233-17 y 233-18 CCCat, para su pago y modificación. O la de su extinción en el art. 234- 12 al art. 233-19 CCCat .

2 .- En el motivo único de casación deducido por la representación de la Sra. Frida cuya petición hemos señalado en el fundamento precedente, se argumenta que la sentencia recurrida al retrotraer los efectos de la extinción de la prestación alimentaria a la sentencia de instancia se opone a la jurisprudencia de este Tribunal y cita tres resoluciones: - La STSJC 41/2011, de 26 de septiembre , no examina ni siquiera un supuesto análogo pues se trata de un caso de modificación de alimentos para hijos menores de edad. Y la doctrina que se mantiene de irretroactividad de los pronunciamientos de condena económicos en un proceso matrimonial se refiere a las sumas reconocidas en un proceso de modificación de alimentos para los hijos menores de edad en que no cabe la retroacción al momento de dictarse la sentencia de primera instancia, sino que sus efectos operan desde la sentencia de segunda instancia, cuestión totalmente distinta a la controvertida en autos.

-La STSJC 26/2015, de 20 de abril , tampoco examina un supuesto ni idéntico ni similar al examinado en la presente resolución pues se trataba de modificación de pensión compensatoria acordada en un anterior proceso y luego extinguida en que si bien se reconoce la diferente naturaleza jurídica existente entre la prestación alimenticia y la pensión compensatoria, se señala que ambas pensiones pueden compartir cierta regulación normativa para el caso de modificación posterior a su nacimiento. Y se declara que los efectos de la extinción de la pensión compensatoria que había sido reconocida en un anterior proceso deben entenderse producidos desde la fecha de la sentencia de apelación, declarándose en el FJ. 2º ' in fine ' que '... De todo ello resulta que los efectos de la sentencia de apelación solo pueden entenderse producidos desde la fecha de su emisión (05/03/2014), sin que proceda la devolución de las cantidades que se hubieren podido percibir por la demandada, por razón del concepto de que se trata, desde la interposición de la demanda inicial ..'.

- La tercera de las resoluciones que se aporta como jurisprudencia contradictoria es la STSJC 41/2009, de 14 de octubre , que al igual que la anterior no contempla un supuesto análogo al controvertido en autos pues trata de la modificación de una pensión compensatoria declarada anteriormente que no es el caso controvertido en la litis como es la constitución por vez primera de la prestación alimentaria en un proceso de extinción de pareja estable.

Por lo expuesto, la resolución recurrida no vulnera la jurisprudencia que como contradictoria ha sido alegada. No obstante, hemos de aplicar un criterio de elasticidad en la modulación de los requisitos de acceso a la casación, pues tratándose de una prestación alimentaria y constatándose un núcleo jurídico que presenta una vocación de generalidad para otros casos procede examinar el supuesto controvertido por inexistencia de jurisprudencia de este Tribunal: retroacción o no de la de la prestación alimentaria en la extinción de una pareja estable cuando se trata de su constitución por vez primera y declarada en la sentencia de instancia fue dejada sin efecto en la alzada.

3 .- En supuestos de modificación de medidas tanto para la prestación compensatoria, como también lo sería para la prestación alimentaria en las uniones de hecho, cuando ya ha sido fijada y para sus posteriores modificaciones no se ha estimado la retroactividad, según reiterada jurisprudencia de esta Sala -SSTSJC 41/2009, de 14 de octubre , 81/2016, de 20 de octubre y 3/2018, de 8 de enero en que establece (FJ. 4.4) que: '...Por último, téngase presente que hemos establecido con carácter general ( SSTSJC 41/2009 , 55/2011 , 4/2014 y 26/2015 , entre otras) que los efectos sustantivos o materiales de las sentencias de modificación de los efectos derivados de una crisis matrimonial se producen ordinariamente ex nunc, esto es, desde que son definitivamente dictadas, por lo que reducción de la prestación compensatoria aquí acordada solo operará desde la fecha de la presente resolución.

Y las SSTSJC 42/2015, de 8 de junio (FJ. 3 ) y la 26/2015, de 20 de abril , en relación con el momento en que debía operar la extinción de la pensión compensatoria declarada judicialmente en sentencia de modificación de efectos de sentencia anterior de separación o divorcio, declaramos en ésta última (FJ. 2) que: .

'... 2. Téngase en cuenta que, por evidentes razones de seguridad jurídica, la modificación provisional operada anticipadamente solo quedaría sin efecto cuando fuere sustituida por la declarada en la sentencia ( art. 773.5 y 774.4 LEC ), cuya ejecutividad, a su vez, no podría quedar suspendida por el recurso interpuesto contra ella ( art. 774.5 LEC ), sino solo por la sentencia que estime eventualmente este y desde la fecha en que lo sea (cfr. STS1 162/2014 de 26 mar ., con cita de la STS1 721/2011 de 26 oct .).

Como corolario de cuanto se lleva dicho, 'al no remitirse la normativa referida a la ejecución provisional, debe entenderse, al menos en relación con las medidas a las que se refiere el artículo 774.4 LEC , que se trata de una ejecución definitivamente anticipada, por lo que no cabe en el caso de los pronunciamientos de condena económicos ni pedir complementos dinerarios, ni solicitar devoluciones de cantidades en el caso de que se modifiquen las cuantías dispuestas como consecuencia de los recursos; entenderlo de otro modo atentaría contra el principio de seguridad jurídica, que exige que los alimentos consumidos no deban devolverse y que el obligado a darlos pueda prever y provisionar, para disponer también de los propios, las sumas que debe satisfacer en cada momento' ( STSJCat Pleno núm. 41/2011 de 26 sep .)....'.

En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia del TS- S. 1ª- en las SSTS 674/2016, de 16 de noviembre (en un caso de modificación de pensión compensatoria) y STS 388/2017, de 20 de junio que recoge la anterior doctrina, si bien en este segundo caso resuelve un caso de constitución por vez primera de la pensión compensatoria. Asimismo, los AATS S. 1ª inadmitiendo recursos de casación, con fechas de 8/11/2017 (num. recurso 624/2017 ) (FJ. 2º, examinando una pensión compensatoria instaurada por vez primera) y 20/12/2017 (num. recurso 1768/2017) (FJ. 3º, en un caso de modificación de medidas con solicitud de extinción de pensión compensatoria), reproducen la doctrina sentada en la primera de las resoluciones mencionadas, en que se declara: '... Y, ciertamente, tiene razón el recurrente (al margen de que posiblemente la decisión que interesa pueda resultarle perjudicial teniendo en cuenta lo que pagaba de pensión , incluidas las revisiones, y lo que debe pagar a partir de la sentencia de divorcio), desde la idea de que la sentencia no crea el derecho sino que lo modifica. La pensión venía ya declarada con anterioridad y lo que ha hecho la sentencia es mantenerla por importe de 400 euros mensuales. Se ha dicho en la sentencia de 3 de octubre de 2008 , citada en las de 26 de marzo y 18 de noviembre de 2014 , 12 de febrero , 15 y 23 de junio de 2015 ; 6 de octubre 2016 , lo siguiente: «lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varía el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: «los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo», y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : «los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente».

Esta doctrina resulta de aplicación tanto a los alimentos como a la pensión compensatoria y conduce a la estimación del motivo ....'(el subrayado es nuestro).

4 .- Ahora bien, el caso controvertido presenta evidentes singularidades que se derivan de que se trata de una prestación alimentaria en un proceso de extinción de pareja estable y se examina la constitución por primera vez de dicha prestación.

Centrado el supuesto controvertido en la instauración, por vez primera, de una prestación alimentaria, tras la extinción de la pareja estable, debe hacerse constar que la Sala, como hemos señalado, aún no se ha pronunciado (ni tampoco lo ha hecho en un supuesto de pensión compensatoria), cuando constituida por vez en primera instancia se deja sin efecto en la alzada por no concurrir los presupuestos legales.

La S. 1ª TS en la STS 388/ 2017, de 20 de junio , en un caso de constitución por vez primera de una prestación compensatoria que eleva la cuantía de la pensión compensatoria de 500 euros de la sentencia de instancia a 800 euros, en la sentencia de apelación, declara que: '... Nos encontramos ante pensión compensatoria, cuya finalidad es compensar por el desequilibrio que se produzca en el momento de la separación o el divorcio. Puesto que fue la sentencia de primera instancia la que declaró disuelto el matrimonio por divorcio, sin que existiera previa resolución que fijara compensación alguna, es a la fecha de la notificación de esa sentencia a la que debe estarse para fijar los efectos de la pensión compensatoria, con independencia de que fuera la sentencia de segunda instancia la que, al valorar los mismos hechos de una manera diferente elevara la cuantía de la pensión compensatoria . La cuantía fijada por la sentencia de segunda instancia produce efectos desde la sentencia de primera instancia en la que se reconoció el derecho a la pensión compensatoria '. (el subrayado es nuestro). Igual criterio se sostiene en el mencionado ATS. S. 1 anteriormente citado de 8/11/2017 .

En la litis como venimos reiterando no se trata de una pensión compensatoria sino de la prestación alimentaria del art. 234-10 CCCat , cuya naturaleza es mixta: alimenticia y con un componente de carácter compensatorio, por lo cual, la resolución que dictamos se enmarca en el ámbito del presente recurso de casación por interés casacional relativo a si resulta procedente la retroacción de dicha prestación alimentaria en un proceso de extinción de pareja estable que no es reconocida por la resolución recurrida revocando la de instancia que la estableció en 200 euros por 12 anualidades.

La resolución de primera instancia declara por vez primera el derecho a la prestación alimentaria que luego es dejada sin efecto por la sentencia de la Audiencia. Lógicamente esta declaración sustituye a la de primera instancia en tanto que el derecho no puede tenerse a la vez como reconocido y desconocido, y ello en la medida en que ese pronunciamiento constitutivo por vez primera se proyecta en uno los efectos de la extinción de la pareja estable como es el relativo a la reclamación de la prestación alimentaria. Por tanto, si fue la sentencia de primera instancia la que declaró extinguida la pareja estable y sus correspondientes efectos sin que existiera, en el caso de autos, una previa resolución que fijara prestación alimentaria, al procederse en la resolución de 1ª Instancia a la constitución por primera vez de la prestación alimentaria y luego revocarse por la de segunda que estima no concurren los presupuestos para su establecimiento, serán los de esta segunda aquellos que deben estimarse desde la instancia.

Ahora bien, la retroacción no opera por la interpretación normativa recogida por la sentencia recurrida relativa a que se trata de una ejecución provisional del art. 525 ss. y no anticipada del art. 774. 5 LEC , sino que siendo que fue en la sentencia de primera instancia la que declaró extinguida la pareja de hecho, sin que existiera previa resolución que hubiera fijado prestación alimentaria alguna para la recurrente, hemos de considerar que el único pronunciamiento a tener presente es el de la segunda instancia y, por ende, debe retrotraerse el mismo a la primera instancia para fijar sus efectos, puesto que como declaraba la STS. S. 1ª 388/ 2017, de 20 de junio , tras valorar los mismos hechos consideró que no existía el derecho a la prestación.

En su consecuencia, no procedía prestación alimentaria alguna al dejarse sin efecto la constituida por vez primera en la sentencia de instancia.

Ha de desestimarse el motivo si bien por las motivaciones precedentes.



TERCERO .- Costas y depósito para recurrir .

No procede la imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes, dada las dudas de derecho y no existir jurisprudencia de este Tribunal en relación con la resolución controvertida, de conformidad con lo dispuesto en los artos. 394 y 398 LEC.

Debe decretarse la pérdida del depósito para recurrir que se hubiese constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA , DECIDE: DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Frida contra la Sentencia de fecha 24 de octubre de 2017 dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación número 848/2017, que se confirma, sin especial pronunciamiento sobre las costas del recurso a alguno de los litigantes y pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes litigantes y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.