Sentencia CIVIL Nº 55/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 133/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 133/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03139-41-2-2016-0001365
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000133/2018-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000519/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000
Apelante/s: Alfredo
Procurador/es: M. ROSARIO ARENAS DE BEDMAR
Letrado/s: MARIA CARMEN FERRER LLORET
Apelado/s: Amanda
Procurador/es : LORENZO GUICH GIMENEZ
Letrado/s: Mª FRANCISCA LLORENS SOLER
MINISTERIO FISCAL
===========================
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
Dª. PALOMA SANCHO MAYO
Dª. Mª Luisa Carrascosa Medina
===========================
En ALICANTE, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000055/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demanante D. Alfredo , representada por la
Procuradora Sra. ARENAS DE BEDMAR, M. ROSARIO y asistida por la Lda. Sra. FERRER LLORET, MARIA
CARMEN, frente a la parte apelada Dª. Amanda , representada por el Procurador Sr. GUICH GIMENEZ,
LORENZO y asistida por la Lda. Sra. LLORENS SOLER, Mª FRANCISCA y Mº. FISCAL, contra la sentencia
dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , habiendo
sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. PALOMA SANCHO MAYO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000519/2016 se dictó en fecha 22-05-2017 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Se desestima la demanda formulada por don Alfredo , representado por la Procuradora Srñora Arenas de Bedmar contra Doña Amanda , con intervención del Ministerio Fiscal, ejercitando acción de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio y mantener las medidas definitivas adoptadas en la sentencia dictada por este Juzgado, en fecha 29 de noviembre de 2013 , en el procedimiento número 809/2013; con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Alfredo , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000133/2018 señalándose para votación y fallo el día 26-02-2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, D. Alfredo , solicita la revocación de la sentencia dictada en la instancia y entiende que es procedente la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio y en consecuencia establecer un régimen de guarda y custodia compartida como había sido solicitado inicialmente, alegando que no se ha apreciado adecuadamente la prueba practicada en la instancia y en concreto la psicosocial llevada a cabo.

Con carácter previo se alega la incongruencia de la sentencia por falta de motivación, y a este respecto es reiterada la doctrina jurisprudencial que desarrolla la figura de la incongruencia omisiva o falta de motivación de las sentencias, entre otras cabe citar la STS (Sala 1ª) de 5 de Febrero de 2009 . En suma, el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste, en el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia. Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. ( Sentencias de 3 de Diciembre de 1991 , 15 de Diciembre de 1992 , 16 y 22 de Marzo de 1993 , 23 y 22 de Julio de 1994 , y 21 de mayo de 2008 etc.). Se ha de insistir que la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo de la sentencia, no respecto de sus argumentos ( Sentencias de 2 de marzo de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 , y 19 de junio de 2007 ), y que, como recuerda la Sentencia de 30 de enero de 2007 , esta relación no debe ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se de la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial. Asimismo, debe precisarse que no se incurre en incongruencia por haber resuelto la pretensión ejercitada en la demanda conforme al resultado de la prueba practicada ( Sentencias de 28 de julio de 1997 y 22 de mayo de 1999 ). Atendiendo a la petición de la parte en su demanda, la sentencia da respuesta a la pretensión de la actora considerada en su conjunto, analizando eso si, de forma sucinta las discrepancias surgidas, pero da resolución a la controversia suscitada sobre el regimen de custodia a aplicar en el presente supuesto. Por tanto esta Sala no aprecia la existencia de incongruencia omisiva alguna en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con relación a la cuestión de fondo suscitada, debe partirse de que los litigantes tiene una hija en común, Felicidad , nacida el NUM000 de 2009, y están divorciados por sentencia de 29 de noviembre de 2013 que aprobó el convenio regulador de 16 de agosto de ese año. Dicho convenio atribuía a la madre la guarda y custodia de la menor, así como regulaba el resto de cuestiones dimanantes del mismo.

En esta demanda, el padre solicita la modificación del régimen de custodia interesando la implantación de una custodia compartida por periodos semanales, al mantener que han variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de la firma del convenio regulador y por ser lo mejor para su hija.

Entrando en el análisis del recurso hay que analizar si ha habido o no cambio de circunstancias que habilite al demandante para solicitar la modificación de las medidas reguladoras del divorcio, y que supondría la nueva regulación de la relación parental en este tipo de custodia.

En cuanto a la procedencia o no de la misma la respuesta debe ser afirmativa, pues no hay que olvidar que en el momento de suscribirse el convenio regulador la menor, hija de los litigantes, tan solo contaban con dos años de edad, teniendo actualmente siete, circunstancia que permite revisar el contenido de los acuerdos alcanzados en el divorcio de los litigantes, siendo ello a lo que responde el contenido de los artículos 90 y 91 del Código Civil , en los que se habla del cambio sustancial de circunstancias. Y así, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas ya adoptadas de forma definitiva es necesario que concurra una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de las medidas, es decir, que tengan una importante incidencia y que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues lo contrario produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuales no cabe pronunciarse de nuevo, circunstancias todas ellas que concurren en el presente supuesto como se ha reseñado con anterioridad.



TERCERO.- Analizando el supuesto concreto y aunque resulte conocido y sabido por las partes, ha de señalarse que la prioridad del interés del menor la que ha de presidir la resolución que se adopte, en los casos de confrontación entre ambos progenitores. Como precisa la sentencia del TS de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el anterior artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.' En la actual Ley de protección Jurídica del menor, LO 8/2015, de 22 de julio, se fija lo que debe entenderse por 'interés superior del menor' el cual, debe ser una consideración primordial que deberá tenerse en cuenta en la satisfacción de las necesidades básicas del menor, en la consideración de sus deseos, sentimientos y opiniones y en la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia.

Para cualquier decisión que deba tomarse sobre un menor, habrá de ponderarse la edad y madurez del menor, la necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad y la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten, respetando siempre las garantías procesales y los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado; deberán intervenir en los procesos sobre menores, profesionales expertos y cualificados quienes deberán incluir en sus decisiones y motivaciones los criterios utilizados, primando el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo.

Analizando ya la procedencia del cambio de custodia solicitado por el padre, de la prueba practicada y en concreto la pericial realizada por la psicóloga Dª. Amanda , (folios 150 ss.), ratificada y concretada a presencia judicial, fundamental por su contenido y especialización, se deduce la procedencia de esta solicitud.

Del informe se debe llegar a la conclusión de que existen mas factores a favor que en contra, la perito reconoce que ambos progenitores están capacitados para el cuidado de su hija, la niña tiene fuertes lazos paternofiliales con ambos, posibilidad de adaptación al nuevo régimen desde la custodia materna actual, medios materiales suficientes, buena apreciación de cada progenitor hacia la relación del otro y su hija y buenas condiciones laborales de ambos. En contra de este régimen aprecia la poca comunicación actual aunque reconoce que es cordial entre ellos, criterios educativos que no son idénticos y por último, domicilios que no están en la misma población. Sin embargo, esta sala entiende que son mas los beneficios que los inconvenientes, pues la comunicación, aunque no sea muy fluida no es inexistente como se deduce del resto de pruebas, sobre los criterios educativos se pueden alcanzar acuerdo o en su caso se puede acudir a la vía judicial para dirimir los conflictos que se pudieran generar, y en cuanto a los domicilios la distancia no es excesiva pues los municipios son muy próximos, la madre vive en DIRECCION001 y el padre en DIRECCION000 . Por ello, ninguna prueba indica la inviabilidad de este régimen solicitado por el apelante, atendiendo a los criterios jurisprudenciales establecidos para valorar la conveniencia de establecer un sistema de guarda compartida, no se aprecia circunstancia alguna relevante que aconseje mantener el actual sistema de guarda materna. Ambos progenitores, en principio, están plenamente capacitados para ejercerla de forma responsable; en particular, con respecto al padre, no hay razones de índole laboral o familiar acreditadas, que impidan considerar que el ejercicio de la guarda por su parte no fuera ni vaya a ser correcta.

Teniendo todo ello en cuenta, más allá de que efectivamente se constata que la menor ha estado adecuadamente cuidada, y sin que existan conflictos entre los progenitores que hagan inviables la custodia compartida ante la evolución jurisprudencial en torno a este sistema de guarda que en la actualidad se perfila como el mas deseable y normalizado, por considerarse el sistema más beneficioso para los menores y que le aportará mayor equilibrio emocional y afectivo, viendo así lo menos alterada posible su situación personal a raíz de la ruptura marital de sus padres.

Por tanto se entiende que ha existido una modificación sustancial en las circunstancias que llevaron a las partes a suscribir el convenio regulador de su divorcio y además es lo mas conveniente para la menor, por lo que esta Sala entiende procedente establecer un régimen semanal de custodia entre los padres, para en verano pasar a ser quincenal y sin que sea necesario mayor concreción al respecto, pues dicho régimen requiere la cooperación mutua entre los progenitores.



CUARTO.- En lo relativo a las cuestiones de naturaleza económica, y dada la guarda y custodia compartida que se ha establecido, cada uno de los progenitores abonará los gastos que generen la menor en el periodo de tiempo que se encuentre en su compañía y para los demás gastos, ya sean ordinarios o extraordinarios que se ocasionen serán abonados por mitad entre ambos, atendiendo a la situación econímica de los padres, edad y su capacidad de trabajo al encontrarse los dos en condiciones de permanecer en el mercado laboral y ejecitar una acitividad laboral retribuida con ingresos similares.

Para todo lo demás, esta Sala ya se ha pronunciado y entiende que es exigible un mayor grado de diligencia, de compromiso y de cooperación entre las partes, por lo que es socialmente deseable y naturalmente exigible que sean los progenitores los que alcancen acuerdos sobre tales cuestiones en el desenvolvimiento ordinario y extrajudicial del régimen citado.



QUINTO. - Por tanto, al estimar la demanda de modificación, así como el recurso de apelación no procede condena en costas en ninguna de las instancias ( art. 394 y 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Alfredo , representado por la Procuradora Sra. Arenas de Bedmar contra la sentencia de 22 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos esta y en su lugar acordamos: 1º.- Establecer un régimen de guarda y custodia compartida a todos los efectos de la menor Felicidad con relación a sus padres, por semanas completas, en los que a falta de acuerdo de los progenitores se realizará desde los lunes por la mañana, cuando la menor entre en el centro escolar o en horario similar si no es lectivo, a excepción de los meses de julio y agosto que se desarrollará por quincenas efectuándose el intercambio de forma similar.

2º.- Cada progenitor abonará los gastos que la menor genere mientras están en su compañía, debiendo sufragar por mitad los demás gastos ordinarios y los de carácter extraordinario que se produzcan en la vida de su hija.

3º.- Mantener los demás pronunciamientos de la sentencia de divorcio en tanto no se opongan a lo anteriormente establecido.

4º.- No procede imposición de las costas procesales en ninguna de las instancias.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.