Sentencia CIVIL Nº 55/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 763/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0158121
Recurso de Apelación 763/2018 -5
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 1649/2015
APELANTE-APELADA: Dña. Elena
PROCURADOR: D. CARLOS CABRERO DEL NERO
APELADO-APELANTE: D. Pedro
PROCURADORA: Dña. MARÍA ANTONIA ARIZA COLMENAREJO
SENTENCIA Nº
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
Dña. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos
de Procedimiento Ordinario nº 1649/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 72 de Madrid, a
los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 763/2018, en los que aparecen como partes: de una, como
demandante y hoy apelante- apelada Dña. Elena , representada por el Procurador D. Carlos Cabrero Del
Nero; y de otra, como demandado y hoy apelante-apelado D. Pedro , representado por la Procuradora Dña.
María Antonia Ariza Colmenarejo; sobre reclamación de cantidad.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA .

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 72 de los de Madrid, en fecha veintidós de febrero de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO .- Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Cabrero del Nero, en nombre y representación de Dª Elena , contra D Pedro , representado por la Procuradora Sra. Ariza Colmenarejo, debo condenar y condeno al demandado a abonar a la actor la cantidad de CINCO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (5.951,53 €) más los intereses legales desde el impago de cada una de las cuotas mensuales impagadas, es decir desde la mensualidad de febrero de 2014, hasta el día de hoy, e intereses del art. 576 de la LEC desde el día de hoy hasta su completo pago; todo ello sin expresa imposición de costas procesales.'.



SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de demandante y demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpusieron sendos recursos de apelación, los cuales les fueron admitidos, y, dándose traslado de los mismos, por la representación de la demandante se presentó escrito de oposición, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de la parte demandada y denegado por Auto de fecha 08/10/2018, no se estimó necesaria la celebración de vista pública, por lo que se procedió a señalar par que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso la audiencia del día treinta de enero del año en curso.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los fundamentos derechos de la sentencia apelada, que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.



SEGUNDO .- Es necesario partir de los siguientes antecedentes a fin de resolver el recurso de apelación: 1º) El día 22 de julio de 2012 entre la entidad actora y demandada se otorgó escritura pública de liquidación de la sociedad legal de gananciales, en la cual entre otras estipulaciones, se recogió la existencia de un crédito a favor de Dña. Elena de 20.404 €, que sería abonada por D. Pedro en cuotas mensuales de 850 €, desde el mes de septiembre de 2012 al mes de agosto de 2014.

2º) Por parte de D. Pedro se abonaron las cuotas hasta el mes de febrero de 2014, habiendo abonado 14.453,23 €, dejando de pagar las cuotas desde el mes de febrero a agosto de 2014, por importe de 5.951,53 €.

3º) En la escritura pública suscrita por las partes también se pactó una clausula penal en la que se establecía que por día de retraso del pago de cada una de las mensualidades, se abonaría la cantidad de 60 €/día.



TERCERO .- Por la representación procesal de D. Pedro se impugna la sentencia, alegando como primer motivo del recurso de apelación, la infracción de garantías procesales de acuerdo con el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al entender que en el acto de la vista presento una serie de documentos que no le fueron admitidos, los que a juicio de la parte apelante, conjuntamente con la prueba testifical practicada, llevaría a tener por acreditado que el apelante había procedido al pago de una cantidad superior a la reclama por la actora, prueba que también fue solicitada en esta alzada.

En cuanto a la alegada infracción debe tenerse en cuenta que el ahora apelante dejó precluir el plazo para contestar a la demanda, siendo declarado en rebeldía por diligencia de ordenación de 29 de noviembre de 2016, no habiéndose personado en los autos hasta el 18 de mayo de 2017, habiendo comparecido el ahora apelante en el acto de la audiencia previa.

Como ya ha declarado esta Sala en sentencia nº 184/2018 de 19/04/2018 'la rebeldía ni implica allanamiento, ni reconocimiento de los hechos alegados en la demanda, ni por lo tanto excluya la carga de la actora de probar los hechos básicos de su pretensión, En tal sentido, la STS de 3 de junio de 2.004 indica que 'la situación procesal de la rebeldía del demandado, no supone allanamiento, ni siquiera admisión de hechos y no presenta otro alcance que el meramente preclusivo y el de la forma de las notificaciones -artículos 281 a 283- y la posibilidad brindada al actor de solicitar la medida cautelar. Ya el Tribunal Supremo, desde las añejas sentencias de 25 de junio de 1960 , 17 de enero de 1964 , 16 de junio de 1978 , tiene declarado que no implica allanamiento, ni libera al demandante de probar los hechos constitutivos de su pretensión, recogiendo la sentencia de 27 de noviembre de 1897 que subsiste en la actora el 'onus probandi', no significando el silencio del rebelde confesión de los hechos de la demanda - sentencia de 4 de mayo de 1909 -'. Doctrina jurisprudencial que ha sido ha sido recogida de forma positiva en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, estableciéndose en el artículo 496.2 que 'la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario'; y si bien la rebeldía tiene determinados efectos en virtud del principio de preclusión de los actos procesales, de tal forma que el demandado no podrá alegar la excepciones que debió alegar en la contestación a la demanda dado que es a el demandado rebelde es imputable el no haber alegado en momento oportuno la excepción de incumplimiento, ello no es obstáculo ni se contradice con la obligación del actor de probar los hechos en los que se basa su pretensión, como se deduce del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Pero el hecho de que el demandado deje prelucir determinados tramites, como es la contestación a la demanda como ocurre en el presente caso si tiene importantes efectos, pues como ha señalado esta misma Sección en sentencia nº 380/2017 de 27/09/2017 de 'No puede el demandado que no ha contestado a la demanda, introducir en el proceso cuestiones nuevas que alteren el objeto del proceso, que de delimita en virtud de la demanda y en la contestación, ya sea en la audiencia previa, como en un proceso posterior, por lo que si su pretensión fue el alegar la excepción de incumplimiento debió hacerlo en la contestación a la demanda, toda vez que ese es el momento procesal oportuno para su alegación, toda vez que en la contestación a la demanda, es el momento procesal en que el demandado puede alegar los hechos impeditivos o extintivos de la pretensión, pues el hecho de que la rebeldía no implique ni allanamiento tácito, ni admisión de los hechos, si produce determinados efectos en virtud del principio de preclusión de los actos procesales, de tal forma que el demandado no podrá alegar la excepción de incumplimiento, que de ser procedente debió alegarse en la contestación a la demanda, y si no lo hizo porque dejo transcurrir el plazo para contestar a la demanda, no cabe entender que se haya vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que solo al rebelde es imputable el no haber alegado en momento oportuno la excepción de incumplimiento, ello no es obstáculo ni se contradice con la obligación del actor de probar los hechos en los que se basa su pretensión, como se deduce del artículo 217 de la ley'.

Dado que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil establece de forma expresa en el artículo 408 una tramite especial para la alegación de compensación al señalar 'si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar'.

Por lo tanto el momento preclusivo para el demandado a fin de alegar la compensación de la deuda reclamada es la contestación a la demanda, sin que pueda hacerse dicha alegación en un momento posterior como es el acto de la audiencia previa, toda vez que los documentos básicos de dicha alegación, con arreglo a las normas generales en materia de aportación de documentos que establece el artículo 270 de la ley de enjuiciamiento civil , debió hacerse en el momento de contestar a la demanda y no en otro momento procesal posterior.

De lo expuesto se deduce que en modo alguno se ha producido la infracción que se alega, puesto que solo es imputable a la parte apelante el que no formulara la oportuna compensación en el momento procesal oportuno, y por lo tanto ninguna indefensión ni vulneración al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva se haya podido producir cuando es imputable a la parte que alega la infracción, el que no se haya podido examinarse sus alegaciones o pretensión en este caso la presunta compensación .



CUARTO .- Por la representación procesal de Dña. Elena se impugna la sentencia dictada en primera instancia, al no haberse estimado su reclamación de condena al pago de la cantidad de 31.020 € en virtud de la cláusula penal pactada por las partes, por entender, que se ha producido una infracción del artículo 1152 del Código Civil , y que no cabe la moderación de la cláusula penal, como ha llevado a cabo la sentencia de instancia en base al artículo 1154 del C.Civil , pues al ser una pena moratoria, la pena pactada por las partes es exigible en su integridad, pero lo que en ningún caso implicaría es que se pueda proceder a la eliminación de la cláusula penal, aun cuando se entienda que procede su moderación, habiendo existido una falta total de proporcionalidad al llevar a cabo su moderación.

El artículo 1152 del C.Civil , al regular la obligaciones con cláusula penal, establece como función principal el servir para la liquidación de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de una de las partes, sin perjuicio de que las partes de mutuo acuerdo en el contrato puedan pactar la exigibilidad de ambas prestaciones, tanto el cumplimiento de la obligación principal, como de la pena pactada por las partes; cláusula que según la STS de 13 de julio de 2006 , se incorporan al negocio constitutivo de la relación obligatoria y con la finalidad de dar una mayor garantía al cumplimiento de la misma. Y así se expresa la sentencia de esta Sala, de 12 de enero de 1999 , cuando en ella se a firma que 'la cláusula penal fue definida en la clásica sentencia de 8 de enero de 1945 : como promesa accesoria y condicionada que se incorpora a una obligación principal, con doble función reparadora y punitiva, en cuanto no sólo procura la indemnización en realidad procedente, sino que la vuelve más gravosa para el deudor y establece además un régimen de privilegio a favor del acreedor y más tarde, la de 16 de abril de 1988 la definió como obligación accesoria, generalmente pecuniaria, a cargo del deudor y a favor del acreedor, que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación contractual. Aplicando los artículos 1152 y 1153 del Código Civil , es preciso destacar que la función esencial de la cláusula penal -aparte de su función general coercitiva- es la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios; solo excepcionalmente opera la función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados, y, además, la pena pactada como cláusula penal'.

La facultad de moderar la cláusula penal aparece recogida en el artículo 1154 del C. Civil , apreciando recogida la doctrina legal sobre esta cuestión en la STS de 2.07.2018 que citando la de 24.02.2017 declara: '1.- Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1471/2014 , tiene declarado la Sala, entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio ( ref. 1429/2013 ), con cita de la sentencia 8/2014, de 21 de febrero ( ref. 406/2013 ), que el mandato del artículo 1154 C.C . está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que: 'En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la 'les privata' - artículo 1091 del Código Civil -: 'pacta sunt servanda' rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

'La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido-sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre ; 211/2009, de 26 de marzo ; 384/2009 de 1 de junio ; y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras-: 'Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. No 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. N° 1228/2012 '.



QUINTO .- Ahora bien la cláusula penal, al igual que el resto de las cláusulas pactadas en el contrato, debe interpretarse de acuerdo con las reglas generales que en la materia establecen los artículos 1281 y ss.

del C.Civil , siendo la regla de interpretación de los contratos establecida en el artículo 1281.1 del C.Civil , de carácter preferente, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato, o de alguna de sus cláusulas no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal del contrato.

En el presente caso debe entenderse que si bien de la literalidad de la cláusula penal, podría deducirse que estaba prevista para cualquier tipo de incumplimiento, lo cierto es que dicha cláusula no cabe interpretarla de forma aislada, sino en el contexto en que se recogía, que no es otro que la escritura de disolución de la sociedad legal de gananciales que existía entre las partes, y que la causa del crédito a favor de la actora, se deriva de la adjudicación de los bienes entre los cónyuges, como consecuencia de un exceso de adjudicación de bienes por ese importe a favor del deudor; por lo que debe entenderse que si bien la cláusula penal es clara, no lo es tanto en cuanto a su aplicación en los supuestos de incumplimiento parcial; puesto que como se recoge en la sentencia de instancia frente al importe total de la deuda 20.404 € se había abonado 14.453,23 €, dejando de pagar las cuotas desde el mes de febrero a agosto de 2014, por importe de 5.951,53 €.

De todo lo expuesto debe entenderse que la sentencia de instancia ha procedido tanto a una correcta calificación de las cláusulas del contrato, como a las consecuencias de la cláusula penal pactada en el contrato, puesto que ante el incumplimiento parcial se ha procedido a una moderación adecuada de la cláusula, puesto que el principio de autonomía de la voluntad, en modo alguno pude llevar a entender que el resultado de alguna o alguna de las clausulas pactadas puedan tener un efecto exorbitante; y el hecho de que le demandado no contestara a la demanda no impide que el juez pueda reducir o moderar los efectos derivados de la cláusula penal y del incumplimiento parcial en que incurrió el deudor.



SEXTO .- De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pedro han de imponerse a dicha parte.

En cuanto a las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Elena , dadas las serias dudas de hecho y de derecho que existen sobre los efectos y extensión de la cláusula penal pactada por las partes, no procede su imposición.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pedro , contra la Sentencia de fecha 22/02/2018 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 72 de Madrid , en autos de Procedimiento Ordinario nº 1649/2015, CONFIRMANDO dicha resolución.

Con imposición de las costas derivadas de su recurso a la parte apelante.

DESESTIMAMOS igualmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Elena , sin que proceda hacer expresa imposición de las costas derivadas de su recurso de apelación; con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DE APELACIÓN Nº 763 /2018 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico; en MADRID, a siete de febrero de dos mil diecinueve.