Sentencia CIVIL Nº 55/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 46/2019 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00055/2019
Modelo: N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
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Teléfono: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30016 42 1 2016 0003177
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000046 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000554 /2016
Recurrente: Coro
Procurador: CARMEN MARIA ESPINOSA MORENO
Abogado:
Recurrido: Paulino
Procurador:
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 46/2019
JUICIO DE DIVORCIO Nº 554/2016
JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº SEIS DE DIRECCION000
SENTENCIA NUM. 55
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. Juan Ángel Pérez López

D. José Francisco López Pujante
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en DIRECCION000 , integrada por
los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Divorcio número
554/2016 -Rollo 46/2019-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número
Seis de DIRECCION000 , entre las partes: como actora Doña Coro , representada por la Procuradora Doña
Carmen María Espinosa Moreno y dirigida por el Letrado Don Félix Méndez Negroles; y como demandado
Don Paulino , declarado en rebeldía. Interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto. Siendo Ponente
el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de DIRECCION000 en los referidos autos, tramitados con el número 554/2016, se dictó sentencia con fecha 21 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBIA DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda deducida por la procuradora Dª Carmen Espinosa Montero en nombre de Dª Coro contra D. Paulino en situación de rebeldía procesal por las razones expuestas en el fundamento primero de esta resolución, sin imposición de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandante, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes, emplazándolos por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término el Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 46/2019, que ha quedado para resolver sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda de divorcio formulada por Doña Coro contra su esposo, Don Paulino - en situación de rebeldía-, interpone recurso de apelación la demandante alegando, en síntesis, que, basada tal resolución en que no compareció personalmente al acto de la vista del juicio, lo que ocurrió fue que, por causa justificada, llegó a tarde, tan sólo dos minutos después de que finalizara la vista, que no existió ánimo vejatorio y que se le está privando de una sentencia que le conceda el divorcio, obligándola a volver a pedir justicia gratuita e interponer nueva demanda de divorcio.



SEGUNDO.- Dos son las razones por las que la sentencia de instancia desestima la demanda: (i) la incomparecencia personal de la actora y ahora apelante al acto de la vista, ' aunque sí lo hizo su procuradora y también el letrado, que ratificó su pretensión ', temiendo en cuenta ' que la acción ejercitada -acción de divorcio- es de naturaleza personal y que el procurador no ostenta, por no ser posible conforme a Ley, poder especial para las cuestiones que se pretenden dilucidar en esta contienda que no es otra que la disolución por divorcio del matrimonio contraído con el demandado y los efectos personales y patrimoniales inherentes a su declaración '; y (ii) ' que no existe prueba alguna que acredite la concurrencia de los requisitos y circunstancias previstos en art. 81 al que se remite el art. 86 del Cc , en particular, prueba que acredite el ceses de la convivencia marital dado que la incomparecencia de la parte actora sin causa justificada impide conocer la situación actual en la que se encuentra la pareja, si cesó la convivencia o incluso si la han reanudado en la actualidad, no es posible estimar la acción ejercitada '.

Y ninguna de esas razones puede ser compartida, ya que: a) La incomparecencia personal de la demandante al acto de la vista del juicio de divorcio, si bien representada por Procuradora y asistida por Letrado, no puede tener la trascendencia que le otorga la resolución impugnada, que, con aquellas alusiones a la naturaleza personal de la acción ejercitada, se hace equivalente a tenerla por desistida de las pretensiones solicitadas en su demanda. Y, aunque el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone el cauce del juicio verbal para las demandas de divorcio contenciosas y el artículo 442.1 de la misma Ley dispone que, si el demandante no asistiere a la vista y el demandado no alegare interés legítimo en la continuación del proceso para que se dicte sentencia sobre el fondo, se le tendrá en el acto por desistido a aquél de la demanda y se le impondrán las costas, sin embargo dicho precepto es norma general para el juicio verbal, pero para el procedimiento de divorcio el artículo 770.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fija una especialidad, que lógicamente hace ceder la norma general. Conforme a esta especialidad, la incomparecencia de la actora sin causa justificada podría haber determinado que se considerasen admitidos los hechos alegados por la parte comparecida para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial, si en la citación se hubiese efectuado el debido apercibimiento.

b) Para el divorcio no se exige ' que haya cesado la convivencia conyugal desde hace más de tres meses '. El artículo 86 del Código Civil establece que se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81 del mismo Código , es decir, en lo que aquí interesa, transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. Y este requisito se cumple en este caso, ya que, presentada la demanda el 21 de abril de 2016, por la prueba documental, está acreditado que los litigantes contrajeron matrimonio el 24 de abril de 2009.



TERCERO.- Consecuencia de lo anterior no puede ser sino la nulidad de la sentencia recurrida, con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado, a fin de que se proceda al dictado de otra en virtud de la cual se dé respuesta a las cuestiones litigiosas, entre ellas no disponibles relativas a la guarda y custodia de los hijos, régimen de visitas y pensiones alimenticias para ellos.

Aunque no se diga expresamente, lo que se está denunciando en el recurso es la denegación de la tutela judicial efectiva que asiste a los litigantes, que tienen derecho a obtener respuesta sobre el fondo de las cuestiones planteadas, lo que determina aquella nulidad ( arts. 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que no es sino la consecuencia natural.

Además, se ha de reparar en que la recurrida es, por lo expuesto, una mera apariencia de sentencia y que, si este tribunal no declarara tal nulidad, se convertiría en órgano de primera instancia, resolviendo por primera vez las cuestiones litigiosas, asumiendo, por tanto, un papel que no le corresponde y privando a la demandante, al demandado y al Ministerio Fiscal de una segunda instancia a la que tienen derecho.

Así pues, la sentencia apelada es nula de pleno derecho, viéndose incluso comprometidas las competencias objetiva y funcional (v. arts. 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).



CUARTO.- Habida cuenta la estimación del recurso de apelación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Carmen María Espinosa Moreno, en nombre y representación de Doña Coro , contra la sentencia dictada en fecha 21 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de DIRECCION000 , en el Juicio de Divorcio número 554/2016, debemos declarar y declaramos la nulidad de dicha sentencia, acordando que la Magistrada-Juez que presenció el juicio, con libertad de criterio, aunque teniendo en cuenta lo dicho en el segundo de los fundamentos jurídicos de esta resolución, dicte nueva sentencia; y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO SANTANDER nº 3196/0000/06/46/19; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.