Sentencia CIVIL Nº 55/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 709/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00055/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36042 41 1 2018 0000174
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000709 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de PONTEAREAS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000065 /2018
Recurrente: Raúl , Marisol
Procurador: NIEVES FERNANDEZ SUAREZ, NIEVES FERNANDEZ SUAREZ
Abogado: TERESA REPRESAS REPRESAS, TERESA REPRESAS REPRESAS
Recurrido: Santos , Segismundo , Rosana , Jose Francisco , Sandra
Procurador: MARIA TERESA CARRERA FERNANDEZ, MARIA TERESA CARRERA FERNANDEZ ,
MARIA TERESA CARRERA FERNANDEZ , MARIA TERESA CARRERA FERNANDEZ , MARIA TERESA
CARRERA FERNANDEZ
Abogado: BENIGNO SOBRAL REY, BENIGNO SOBRAL REY , BENIGNO SOBRAL REY , BENIGNO
SOBRAL REY , BENIGNO SOBRAL REY
Rollo: 709/18
Asunto: Juicio Ordinario
Número: 65/18
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Ponteareas
Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
D. Francisco Javier Valdés Garrido
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR
LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A nº55/19
En Pontevedra, a uno de febrero de dos mil diecinueve.
Visto el rollo de apelación tramitado en esta Sala con el núm. 709/18, en virtud del recurso interpuesto
contra la sentencia pronunciada en el juicio ordinario seguido con el núm. 65/18 ante el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción núm. 2 de Ponteareas, siendo apelantes los demandantes Dña. Marisol y D. Raúl ,
representados por la procuradora Sra. Fernández Suarez y asistidos por la letrada Sra. Represas Represas,
y apelados los demandados D. Santos , D. Segismundo , DÑA. Rosana , D. Jose Francisco y DÑA.
Sandra , representados por la procuradora Sra. Carrera Fernández y asistidos por el letrado Sr. Sobral Rey.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Almenar Belenguer .

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 31 de julio de 2018, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Ponteareas pronunció en los autos originales de juicio ordinario, de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' SE DESESTIMA la demanda formulada por Raúl y Marisol contra Santos , Segismundo Segismundo , Rosana , Jose Francisco Y Sandra por caducidad de la acción de preterición ejercitada.

Se imponen las costas a la parte actora. '

SEGUNDO .- Tras ser notificada a las partes, por la representación de los demandantes se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la meritada sentencia mediante escrito presentado el 28 de septiembre de 2018 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaron de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se revoque la de instancia y se estime la demanda en los términos solicitados en el suplico de la misma, con expresa condena en costas a la parte demanda.



TERCERO .- Admitido a trámite el recurso interpuesto por la parte demandante, se dio traslado a los demandados, que se opusieron al mismo en virtud de escrito presentado el 5 de noviembre de 2018 y por el que interesó su desestimación, con imposición de costas a la recurrente, tras lo cual, con fecha 13 de noviembre de 2018, se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec.

1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión .

En el presente procedimiento se formula por D. Raúl y Dña. Marisol demanda de juicio ordinario contra D. Santos , D. Segismundo , Dña. Rosana , D. Jose Francisco y Dña. Sandra , con base en los siguientes hechos: 1º Dña. Marisol , nacida el NUM002 /1946, y D. Raúl , nacido en fecha NUM003 /1947, son hijos de D. Celso y Dña. Maite , fruto de la relación extramatrimonial que mantenían ambos (se aporta copia de las actas de las respectivas inscripciones de nacimiento en el Registro Civil de Ponteareas).

2º D. Celso falleció en fecha 21/08/2006, habiendo contraído matrimonio con Dña. Nuria y dejando otros cincos hijos de esta relación, D. Santos , D. Segismundo , Dña. Rosana , D. Jose Francisco y Dña.

Sandra (se adjunta copia de la certificación de defunción).

3º Al tiempo de su fallecimiento, D. Celso había otorgado testamento ante el notario con residencia en Ponteareas, Sr. Lucio , en fecha 30/04/1006, con el núm. 757 de su protocolo, y en el que, además de legar a su esposa Dña. Nuria el usufructo universal vitalicio con relevación de inventario y fianza y de legar a determinados bienes a favor de sus hijos D. Celso y D. Jose Francisco , instituyó herederos a sus cinco hijos matrimoniales, sin hacer mención alguna a sus dos hijos extramatrimoniales..

4º Los demandantes han llegado a conocer el fallecimiento de su padre recientemente, por hacer carecido de relación con el mismo y con sus hermanos, ahora demandados.

5º Dado que han resultado infructuosos los intentos de resolver extrajudicialmente la situación creada con la preterición de D. Raúl y Dña. Marisol en el testamento de su padre, se presenta demanda en la que, con cita de los arts. 808 y 814 CC , se interesa: - Se declare que los demandantes, D. Raúl y Dña. Marisol , son herederos legales forzosos de su padre fallecido D. Celso .

- Se declare que los demandantes han sido preteridos en el testamento otorgado por su padre en fecha 30/04/1996 ante el notario con residencia en Ponteareas, D. Luis Lucio , al número 757 de su protocolo.

- Se acuerde la reducción de la institución de heredero efectuada por el testador a favor de sus hijos D. Santos , D. Segismundo , Dña. Rosana , D. Jose Francisco y Dña. Sandra , en el testamento otorgado en fecha 30/04/1996, en cuanto perjudique los derechos a la legítima que como herederos forzosos corresponden a los demandantes.

- Se condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a restituir al caudal hereditario los bienes de la herencia del causante D. Celso de los que pudieran haber dispuesto desde la fecha del fallecimiento del mismo.

Los demandados, D. Celso , D. Segismundo , Dña. Rosana , D. Jose Francisco y Dña. Sandra , se oponen a la demanda invocando la caducidad de la acción ejercitada, dado que, de conformidad con la normativa aplicable, que no es el Código Civil, sino la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, y, en particular, el art. 266 , que establece que las acciones de preterición o desheredamiento injusto se extinguen por caducidad a los cinco años de la muerte del causante, es claro que, acaecido el óbito de D. Celso en fecha 21/08/2006, dicho plazo había transcurrido con creces cuando se presentó la demanda (15/01/2018), lo que implica, siendo las demás peticiones consecuentes a la acción de preterición que está caducada, deben igualmente decaer.

Centrado así el debate, la sentencia razona que, como señalan los demandados, la legislación aplicable no es el Código Civil, sino la Ley 2/2006, de 14 de junio, que sustituyó a la regulación anterior de 1995 y que ya se hallaba en vigor al fallecimiento del causante, y, más concretamente, los arts. 258 y ss ., con arreglo a los cuales nos hallamos ante un supuesto de preterición intencional -al conocer el testador la existencia de los demandantes, a los que había dado su apellido-, para el que el art. 266 de la Ley gallega prevé un plazo de caducidad de cinco años contados desde el fallecimiento del causante.

Con estas premisas, la sentencia desestima la demanda al considerar que, en el presente caso, el mencionado plazo de cinco años ya había transcurrido cuando se formuló la pretensión, sin que las alegaciones realizadas por la parte actora en la audiencia previa acerca de que, además de la acción de preterición, se había ejercitado una acción de petición de herencia, puedan ser acogidas porque ni ' cabe modificar a estas alturas el escrito de demanda ', ni hay duda ' de que la acción ejercitada es una acción de preterición (...) Es decir la actora ejercitó claramente una acción de preterición con arreglo al Código civil con todas las consecuencias legales de la misma según esta regulación tal y como se contemplan en dicho código estableciéndolas en el Suplico de la demanda y mal puede pretender que se le entreguen bienes cuando no se les puede declarar herederos legales forzosos preteridos perdiendo asi su derecho a la herencia '.

Disconforme con esta resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación, reiterando por esta vía las alegaciones efectuadas en la audiencia previa en el sentido de que, junto a la acción de preterición, ejercitó una acción de petición de herencia, cuyo ejercicio está sujeto, según pacífica jurisprudencia, al plazo de prescripción de treinta años, que no habría transcurrido a la fecha de presentación de la demanda.



SEGUNDO.- Naturaleza de la acción ejercitada.

La detenida revisión del escrito de demanda, en relación con las aclaraciones realizadas en el acto de la audiencia previa, llevan a la Sala a concluir que, contra lo que se afirma en la sentencia impugnada, los demandantes no se limitaron a ejercitar una acción de preterición, sino que, acumuladamente, ejercitaron también una acción de petición de herencia.

En efecto, aunque que los fundamentos de derecho que se desgranan en la demanda en defensa de la pretensión son equívocos -en tanto que atienden a las prescripciones del Código Civil, en lugar de a las disposiciones de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, aplicable al caso tanto porque el finado tenía la vecindad civil gallega ex art. 4 LDCG y art. 1499513__h6_0004art>4,5 y 6 CC , como porque la norma ya había entrado en vigor al tiempo del óbito-, e incompletos -al circunscribirse a la preterición intencional y omitir toda referencia a la acción de petición de herencia-, lo cierto es que el suplico no dejar ningún margen a la duda, toda vez que, tras instar la declaración de que los demandantes son herederos forzosos de D. Celso y de que han sido preteridos en su testamento, con la consecuencia prevista en el art. 258 LDCG , es decir, el reconocimiento de los actores a percibir la legítima que les corresponde en su condición de herederos forzosos, y. consiguientemente, la reducción de la institución de heredero efectuada por el testador a favor de sus restantes hijos, en cuanto perjudique los derechos a la legítima que como herederos forzosos corresponden a los demandantes, se interesa: ' Se condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a restituir al caudal hereditario los bienes de la herencia del acusante D. Celso de los que pudieran haber dispuesto desde la fecha del fallecimiento del mismo .' Así, con independencia de que en el suplico de la demanda se venga a interesar de forma sobresaliente la declaración de preterición de los demandantes en la herencia de su padre D. Santos , el resto de pedimentos amplía el ámbito pretensor de la demanda, al punto de encontrarnos ante una genuina acción de petición de herencia ante la preterición llevada a cabo por el causante, con reclamación por los actores de la correspondiente legítima.

Esta última petición entraña el genuino ejercicio de una acción de petición de herencia, que, como recuerda reiterada jurisprudencia, aun cuando no aparezca específicamente regulada en el Código Civil, está reconocida tanto por la doctrina científica como en la práctica de los tribunales.

Mientras la preterición intencional de un heredero forzoso (cuál sería el caso de los actores respecto de su progenitor) tiene lugar cuando el testador lo omite en su testamento con conocimiento por su parte de la existencia de dicho legitimario preterido al tiempo de otorgar el testamento, con el efecto de que, declarada la preterición, debe procederse a la reducción de la institución de heredero en la medida que sea preciso para satisfacer la legítima del preterido, y si no basta con ello, a la reducción de los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias, sin que afecte a la validez de las disposiciones por causa de muerte (de acuerdo con lo dispuesto en el art. 258 LDGG y, para territorio común, el art. 814 del Código Civil ), por su parte, la acción de petición de herencia es la que ejercita el heredero frente a quién detenta la herencia y se ha ampliado en la jurisprudencia a la que ejercita la persona para que se le declare heredero y se le atribuya la cuota que le corresponde ( SSTS 1015/1998, de 6 de noviembre , y 725/2002, de 9 de julio ), cuál en definitiva se viene a solicitar por los hoy demandantes.

En tal sentido, los tratadistas Luis Díaz-Picazo y Antonio Gullón describen la acción de petición de herencia como la que compete al heredero para reclamar de otra u otras personas el reconocimiento de su cualidad de heredero y la restitución de los bienes hereditarios. Y, en la misma línea, Roca Sastre define la acción de petición de herencia como la que compete al heredero real contra quienes posean todos o parte de los bienes hereditarios a título de herederos del mismo causante o sin tener título alguno, a fin de obtener dicho heredero la restitución de tales bienes, a base de la comprobación o reconocimiento de que a él corresponde la cualidad de heredero.

Constituye pacífico criterio jurisprudencial que esta acción de petición de herencia no está sujeta a plazo de caducidad alguno, aino al plazo de prescripción de treinta años que el art. 1963 CCLegislación citada fija para el ejercicio de las acciones reales sobre bienes inmuebles (así se ha reconocido desde la antigua STS de 30 de marzo de 1889 , en las posteriores de 20 de abril de 1907 , 28 de febrero de 1908 , 21 de junio de 1909 , 18 de marzo de 1932 , 25 de octubre de 1950 , 6 de marzo de 1958 , Jurisprudencia citada a favorAcción de petición de herencia. Prescribe a los 30 años.12 de noviembre de 1964, 7 de enero de 1996, 23 de diciembre de 1971, 2 de junio de 1987, 2 de diciembre de 1996, 9 de julio de 2002 y 23 de junio de 2015, Jurisprudencia citada a favorLa acción de petición de herencia prescribe a los 30 años.entre otras); plazo de prescripción que empieza a contarse desde que el poseedor aparente de los bienes exterioriza su propósito de hacerlos propios, titulándose dueño de los mismos, comportándose como tal y negando a los demás el carácter de herederos.

A mayor abundamiento, incluso admitiendo a efectos dialécticos que no se ejercita una acción de petición de herencia, en el apartado 3º del suplico se reclama el derecho a la legítima, por lo que siempre nos encontraríamos en el marco de una segunda acción, expresamente reconocida en los arts. 238.1 º y 243 y ss. LDCG y regulada al margen de la preterición.



TERCERO.- Ejercicio de las acciones de preterición y de petición de herencia. Plazos de caducidad y de prescripción.

Afirmado que nos hallamos ante el ejercicio acumulado de una acción de preterición y de una acción de petición de herencia, y no discutiéndose que los demandantes tienen la condición de legitimarios del causante ex art. 238.1º LDCG , al ser hijos del mismo (recuérdese que la filiación se acredita, entre otros medios, por la inscripción en el Registro Civil - art. 113 CC -, apareciendo tanto Dña. Marisol como D. Raúl inscritos como hijos naturales de D. Celso en el Registro Civil de Ponteareas), la discusión se reconduce a determinar si ha transcurrido el plazo de caducidad/prescripción respectivamente establecido.

El art. 266 LDCG dispone que ' [L]as acciones a causa de preterición o desheredamiento injusto se extinguen por caducidad a los cinco años de la muerte del causante ', de manera que, de haberse ejercitado exclusivamente una acción de preterición, es indudable que la misma habría caducado, puesto que, fallecido D. Celso en fecha 21/08/2006, la demanda no se interpuso hasta el 15/01/2018 (no el 29/01/2018 que se dice en la sentencia), esto es, transcurridos más de once años.

Ahora bien, junto a la acción de preterición, se ejercitó una segunda acción de petición de herencia, cuyo ejercicio está sometido al plazo de prescripción de treinta años a contar desde que el poseedor aparente de los bienes se atribuyó su propiedad, lo que en el supuesto enjuiciado no se ha acreditado que ocurriera antes del fallecimiento del testador, por lo que el plazo de prescripción no podría considerarse culminado hasta el 21/08/2036.

Esta Sala ya se ha pronunciado en varias ocasiones en el sentido de estimar que, en caso de ejercicio acumulado de ambas acciones, es preciso diferenciar entre una y otra, atendida su distinta naturaleza, contenido y finalidad, sin que el hecho de que la acción petición de herencia se base en el previo reconocimiento de la condición de heredero, objeto de la acción de preterición, suponga que exista una supeditación de aquélla a ésta en el sentido de que la caducidad de la segunda impida abordar, y en su caso, el éxito de primera (v.gr. sentencias 341/2013, de 16 de septiembre -en un supuesto sustancialmente idéntico al que nos ocupa -, y 453/2017, de 2 de octubre ).

Es más, la STS 339/2015, de 23 de junio , dictada con ocasión del recurso de casación interpuesto contra la sentencia de esta Sección 1ª 341/2013 , aborda expresamente esta cuestión y confirma el criterio de instancia con el siguiente razonamiento: ' 2. Como se ha anticipado en el inicio del recurso, los motivos primero y segundo plantean la cuestión de fondo que técnicamente presenta este caso, esto es, el régimen de aplicación que cabe establecer en el ejercicio conjunto de la acción de preterición de heredero forzoso en sede testamentaria y la propia acción de petición de herencia, particularmente de la posible correlación transitiva en el ejercicio de las mismas.

La respuesta, concorde con la decisión de la Audiencia, debe ser negativa, es decir, a favor del reconocimiento del juego autónomo y diferenciado de cada acción, en atención a las siguientes consideraciones.

Así, en primer lugar, tal y como esta Sala ha señalado en su sentencia de 10 de diciembre de 2014 (núm. 695/2014 ), a propósito de la ineficacia testamentaria por la preterición de un heredero forzoso (814 del Código Civil), debe tenerse en cuenta que, pese al tenor literal del precepto, la acción que se ejercita no se incardina, en sentido técnico, en el marco de una acción de nulidad que provoque la invalidez estructural de lo ordenado por el testador sino que responde, más bien, a la dinámica de las acciones o medidas de resolución propias de la defensa de la intangibilidad cuantitativa de la legítima. De ahí que la causa de la impugnación no sea otra que la propia preterición del heredero forzoso, esto es, heredero legitimario, y que la ineficacia resultante se dirija funcionalmente a purgar los efectos que resulten lesivos de cara al derecho que le asiste al heredero preterido como legitimario del causante. En todo caso, el ejercicio de la acción de preterición de heredero forzoso no condiciona o impide el curso de las otras acciones que también le asisten al heredero en la defensa de sus derechos hereditarios.

En segundo lugar, y al hilo de lo expuesto, conviene recordar que, en relación con la acción de petición de herencia, si bien no viene regulada en nuestro Código Civil, sí que resulta claramente referencial (artículos 192 , 1016Legislación citada que se aplica y 1021 del Código Civil ), nos encontramos ante una verdadera acción que trae causa directa de la propia cualidad del título de heredero, como expresión máxima de su condición, frente a cualquier poseedor de bienes hereditarios que la niegue .' Y en el caso de considerar que estamos ante una acción de reclamación de legítima, el art. 252 LDCG somete su ejercicio al plazo de prescripción de quince años.

Con lo cual, teniendo en cuenta que la fecha de interposición de la presente demanda es la de 15/01/2018, resulta que no ha transcurrido el plazo de treinta años para la prescripción de la acción de petición de herencia ejercitada (ni, en su caso, el de quince años de prescripción de la acción que corresponde al legitimario). Sin que, por otro lado, quepa plantearse una posible usucapión o prescripción adquisitiva de los bienes de la herencia por la demandada, al no haberse opuesto tempestivamente tal circunstancia en el escrito de contestación a la demanda.

En consecuencia, acreditada la condición de los demandantes de hijos naturales o extramatrimoniales reconocidos de D. Celso , condición que, al tiempo del fallecimiento de éste atribuía a aquéllos la condición de legitimarios ( art. 238.1º LDCG ), y su preterición (intencional) que faculta los preteridos a reclamar la legítima sin anulación de la institución de heredero realizada por el causante, procede la estimación de la demanda en el sentido de reducir la institución de heredero en lo necesario para el abono de la legítima correspondiente a los hijos preteridos del causante, consistente en dos séptimas partes de la cuarta parte de la herencia, o lo que es lo mismo una catorceava parte de la herencia, en atención a la existencia de los cinco demandados, también hijos del causante y a quién éste instituyó como herederos de sus bienes.



CUARTO .- Costas procesales .

La estimación parcial del recurso comporta que no se haga pronunciamiento de condena sobre las costas de esta alzada. En cuanto a las costas de primera instancia, teniendo en cuenta las dudas de derecho que se plantean en el supuesto litigioso a raíz del ejercicio conjunto de las dos acciones, se considera ajustado excepcionar el principio objetivo del vencimiento y que cada parte asuma las costas causadas por su intervención ( arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Marisol y D. Raúl , representados por la procuradora Sra. Fernández Suarez, contra la sentencia pronunciada el 31 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Ponteareas , debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en su consecuencia, estimando la demanda presentada por Dña. Marisol y D. Raúl , contra D. Santos , D. Segismundo , Dña. Rosana , D. Jose Francisco y Dña. Sandra , representados por la procuradora Sra. Carrera Fernández, debemos: 1º Declarar y declaramos que los demandantes, D. Raúl y Dña. Marisol , son legitimarios de su padre fallecido D. Celso .

2º Declarar y declaramos que los demandantes D. Raúl y Dña. Marisol han sido preteridos en el testamento otorgado por su padre en fecha 30/04/1996 ante el no tario con residencia en Ponteareas, D. Luis Lucio , al número 757 de su protocolo.

3º Acordar y acordamos la reducción de la institución de heredero efectuada por el testador a favor de sus hijos D. Santos , D. Segismundo , Dña. Rosana , D. Jose Francisco y Dña. Sandra , en el testamento otorgado en fecha 30/04/1996, en cuanto perjudique los derechos a la legítima que como legitimarios corresponden a los demandantes.

4º Condenar y condenamos a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a restituir al caudal hereditario los bienes de la herencia del causante D. Celso de los que pudieran haber dispuesto desde la fecha del fallecimiento del mismo.

Cada parte deberá abonar las costas causadas por su intervención en ambas instancias.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.