Sentencia CIVIL Nº 55/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 681/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00055/2019
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C ( NO RTE), 3ª PLANTA
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Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: AGO
N.I.G. 26089 42 1 2017 0008714
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000681 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0001605 /2017
Recurrente: Gregorio , Sofía
Procurador: MARIA TERESA FABRA NEGUERUELA, BLANCA GOMEZ DEL RIO
Abogado: ISABEL MARTINEZ GARCIA, EDUARDO PECHE ECHEVERRIA
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A 55 /19
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
MAGISTRADOS:
DON FERNANDO SOLSONA ABAD.
DOÑA MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
En LOGROÑO, a 13 de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de divorcio
contencioso 1605/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño (La Rioja), a los que

ha correspondido el Rollo de apelación Nº 681/18; habiendo sido Ponente el/la Ilmo./a Magistrado/a DON
FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de junio de 2018 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño en cuyo fallo se recogía: 'Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por la representación procesal de D. Gregorio contra Dña. Sofía , debo DECLARAR y DECLARO: 1. - La disolución por divorcio del matrimonio formado por Dña. Sofía y D. Gregorio celebrado el 2 de septiembre de 1977 con todos los efectos legales inherente a dicho pronunciamiento.

2.- Estimar parcialmente la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de Da Sofía y en su virtud, reconocer su derecho a percibir una Pensión compensatoria por desequilibrio económico a consecuencia del divorcio. Deberá por este concepto abonar D. Gregorio a Da Sofía una pensión mensual (12 meses), la suma de 350 euros durante un periodo temporal que se fija hasta que la Sra. Sofía alcance la edad de 65 años, pensión que se ingresara en la cuenta que designe la Sra. Sofía , actualizándose en su caso, anualmente conforme al IPC o Índice que le sustituya.' Todo ello sin costas.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Dña. Sofía se presentó escrito interponiendo ante el Juzgado el recurso de apelación, del cual se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. La representación procesal de D. Gregorio se opuso al recurso de apelación y además impugnó la sentencia. De dicha impugnación se dio traslado a la representación procesal de Dña. Sofía , que se opuso a la misma. .



TERCERO .- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial, donde tras los trámites legales se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 7 de febrero de 2019 designándose Ponente al Ilmo Sr. Don FERNANDO SOLSONA ABAD.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- El único objeto de discusión en esta alzada es la pensión compensatoria. La juzgadora del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño de Logroño dictó sentencia en la que acordó fijar una pensión compensatoria a favor de Dña. Sofía , y a cargo de D. Gregorio , por importe de 350 euros mensuales hasta que la Sra. Sofía cumpliera 65 años.

La sentencia declaró acreditada la siguiente relación de ' hechos probados': '
PRIMERO.- El demandante D. Gregorio y la Demandada Dña. Sofía , contrajeron matrimonio el 2 de septiembre de 1977 (...) De dicho matrimonio nacieron dos hijos mayores de edad e independientes económicamente, Juan Luis el NUM000 de 1982, que tiene 35 años y Alexis , nacido el NUM001 de 1984, que cuenta con 33 años.



SEGUNDO.- El régimen económico del matrimonio es el de sociedad de gananciales.



TERCERO.- Que el domicilio familiar está en la C/ DIRECCION000 n° NUM002 - NUM003 de Nalda y es privativo de la esposa. Desde hace dos años los cónyuges viven en domicilios separados.



CUARTO.- El demandante, que tiene actualmente la edad de 66 años y se encuentra desde hace más de un año en situación de jubilación activa y la Sra Sofía tiene 61 años y trabaja como colaboradora autónoma en la empresa del esposo la cual está dedicada a la elaboración de espejos para automóviles desde hace más de 30 años en una nave de naturaleza ganancial sita en Nalda. La Sra Sofía estuvo de baja laboral dos años hasta agotar el plazo.

Pese a estar trabajando como colaboradora autónoma en la empresa de elaboración de espejos para automóviles. Además el esposo explota fincas rústicas de viñedos y comercialización de fruta.



QUINTO.- Dña Sofía está diagnosticada de trastorno de personalidad, habiendo permanecido de baja por esta contingencia desde 25/01/2016 a 23/01/2017 (365 días) percibiendo la correspondiente prestación por incapacidad laboral temporal, de la Mutua Maz. La Sra. Sofía , según consta en su informe de vida laboral (30/10/17) tiene cotizado a la Seguridad social a esta fecha 25 años, 10 meses y 29 días.' Para fijar la pensión compensatoria se sirvió la sentencia d ela siguiente argumentación: ' [...] nos encontramos con un durado prácticamente 40 años , durante el cual la Sra Sofía además de atender a su casa y sus dos hijos se ha mantenido en actividad laboral primero regentando un negocio de hostelería, un bar en la localidad de Nalda donde han residido toda la vida y posteriormente en la empresa familiar de montaje de espejos retrovisores para automóviles ha trabajado para la empresa familiar, si bien no se le dio de alta hasta 1995.

En concreto del más reciente informe de vida laboral que se acompaña a la contestación a la demanda y demanda reconvencional, se acredita que estuvo de alta en el RETA desde 1/09/1982 hasta 31/12/1986.

Posteriormente aparece u e en fecha 5/7/1995 dada de alta en el Régimen General en el que permanece hasta el 31/01/2004. Vuelve a darse de alta en el RETA, es decir como autónoma, el 1/10/2004 régimen en el cual permanece actualmente aunque se afirma que no aparece por la empresa, se entiende que la cuota de trabajador autónomo se está abonando por la Sra. Sofía .

La vivienda que fue domicilio familiar pertenece de forma privativa a la Sra. Sofía .

La Sra. Sofía está siendo tratada desde el 5/11/2010 por la Unidad de Salud Mental por psicólogas si bien no consta informe sobre diagnóstico psiquiátrico.

El régimen económico existente es el de sociedad de gananciales.

En cuanto a la situación económica de carácter patrimonial y financiero del matrimonio se ha aportado por el actor pericial económica realizada por D. Secundino que se ha ratificado en su informe en el acto de la vista. Del citado informe se desprende de forma resumida durante los últimos dos años 2016 y 2017 la siguiente información: -Cuenta Ibercaja NUM004 . Ambos cónyuges extrajeron a partes iguales el total del saldo existente. D.

Gregorio una transferencia el 16/10/17 por importe de 12.139,42 euros. Doña Sofía por reintegro en efectivo de 12.139,61 el 30/120/2017. La citada cuenta fue cancelada.

-Cuenta Bankia NUM005 . Ejercicio de 2016 D. Gregorio ha extraído un importe total de 20.032,01 euros mediante operaciones de distinto tipo.

En el ejercicio de 2017, el importe fue de 39.078,27 euros.

En total, la suma de 59.110,28 euros.

Por Dña. Sofía , desde el 1 de enero de 2016 hasta el 2 de noviembre de 2017.

a) Ejercicio de 2016 ha extraído la cantidad de 39.864,65 también mediante operaciones de distinto tipo.

b) Ejercicio de 2017, extrajo de la cuenta por distintas operaciones, la cantidad de 57.308,88 euros.

En total la cantidad de 97.173,53 euros.

- Cuenta Plazo Fijo Bankia NUM006 .

A fecha 15/10/2017 el saldo era de 84.000 euros, ambos titulares dispusieran cada uno de la mitad de la citada cantidad (42.000 euros) quedando a saldo 0 el 27/10/2017 y cancelada.

En total el importe retirado pro ambos titulares en los años 2016 a 2017, por D. Gregorio 113.249,70 euros y por su esposa la Sra. Sofía 161.313,14 euros.

Preguntado al perito si a su parecer se hubiera procedido por ambos cónyuges a realizar un reparto a modo de liquidación de la comunidad de gananciales, manifestó que esa era la conclusión, al menos respecto de los activos financieros es lo que parece.

También dijo que no había tomado en consideración en su informe ni la empresa de montaje de espejos ni las explotaciones agrícolas, tampoco los pagos a terceros. Así lo indica en la pag. 4 en el apartado observaciones.

Expuesto es esbozo de la situación financiera, hemos de considerar que resulta procedente establecer una pensión compensatoria para la Sra Sofía , pues es evidente que el divorcio le va a ocasionar un desequilibrio patrimonial pese a que a priori se aprecia la existencia de vivienda propia sin cargas, que resta por liquidar la sociedad de gananciales, y además la empresa familiar y las explotaciones agrícolas, fincas de viñedo y frutales y que ello sin duda reportará importantes ingresos.

Sin embargo, al haber sido contratada por su esposo en dicha calidad de autónomo colaborador no percibirá prestación por desempleo, pero además al producirse el divorcio deja de poder ser considerada autónoma colaboradora al perder la condición de cónyuge, la propia separación de hecho da lugar a que se cause baja al cesar la convivencia, conforme a los requisitos para dicha figura según la normativa reguladora de este régimen especial de Seguridad Social. Le resta a su edad, salvo que pudiera ser contratada por cuenta ajena lo cual no deja de ser ilusorio, firmar un Convenio con la Seguridad Social claramente más oneroso.

Por tanto, le faltan para completar hasta la jubilación a los 65 años las cotizaciones correspondientes y por tanto pérdida de ingresos y de cotizaciones en dicho periodo, Por tanto encontramos que procede a la vista de las circunstancias concurrentes, que debe reconocerse el derecho a percibir una pensión compensatoria.' [....] ' ...Expuesto lo anterior , entendemos que ni puede ser indefinida ni en la cuantía de 800 euros que se pide.

No puede ser indefinida ya que la Sra. Sofía tendrá derecho a pensión de jubilación al alcanzar la edad de 65 años para lo cual le quedan algo más de 3 años, y la cuantía debe fijarse en 350 euros mensuales hasta que alcance la edad de jubilación y cobre la primera prestación por dicha contingencia en que se extinguirá el derecho a su percibo.

Consideramos que al cumplir los 65 años el 5 de diciembre de 2021 la Sra Sofía tendrá su propia pensión de jubilación, y no estimamos que se haya de fijar en la suma de 800 euros, por cuanto la situación económica de la Sra Sofía tanto por el reparto de los fondos o depósitos del dinero ganancial que han efectuado previamente al divorcio como por la existencia de un patrimonio de cierta importancia inmuebles y fincas rusticas), cuando se liquide de iure la sociedad de gananciales, así como el ser de su propiedad la vivienda en la que reside, y la percepción de su pensión de jubilación le deja en situación de tranquilidad económica y poder subvenir a todas sus necesidades futuras.' 2.- Dña. Sofía interpuso recurso de apelación porque consideró que la pensión debía de fijarse no hasta que cumpliera los 65 años - fecha en la que afirma que todavía no habría podido tener acceso a su pensión de jubilación- sino hasta la fecha de su jubilación, que en su fundamentación jurídica estableció a los 67 años y 3 meses de edad.

3.- Por su parte, D. Gregorio se opuso al recurso sobre la base de que no era cierta la alegación contraria relativa a la imposibilidad de acceder a la jubilación antes de los 67 años, porque estimaba que podía acceder antes a la jubilación anticipada, y en todo caso, la jubilación no sería a los 67 años y 3 meses como se argüía por la recurrente, sino a los 66 años y 4 meses. Además impugnó la sentencia porque estimaba que no procedía fijar ninguna pensión compensatoria a su cargo y a favor de la exesposa, y ello sobre la base de que no había desequilibrio real.

Ello lo basaba, sustancialmente, en la circunstancia de que tras la jubilación la pensión de Dña. Sofía será superior a la del exesposo, y además en los siguientes hechos: 1.- El importante lapso temporal (dos años) transcurrido desde la ruptura de la convivencia hasta la petición de pensión.

2.- La posibilidad de seguir trabajando por parte de la apelante. Reconoce que es cierto que la Sra.

Sofía ha mostrado una serie de afecciones psiquiátricas, y ha permanecido en determinados periodos en baja laboral pero considera que esto no deja de ser una contingencia común, por la que aunque no pudo trabajar en ese periodo, sí que percibió la correspondiente prestación. Todo ello sin perjuicio de que si la situación lo requiriera, pueda incluso solicitar la incapacidad laboral o incapacitación.

3.- El reparto de hecho de fincas rústicas y de depósitos y cuentas bancarias comunes, y la asunción (unilateral) por parte de la Sra. Sofía de importantes cantidades, superiores a los 150.000 €, en los momentos coetáneos a la separación física de los hoy ex cónyuges, que le supone la ausencia de cualquier desequilibrio patrimonial, como se analizará posteriormente.

4.- Los hijos nacidos durante el matrimonio ya son independientes. Alega también que Dña. Sofía durante el matrimonio no se dedicó exclusivamente a su cuidado ya que también trabajaba, y aunque no acudía al trabajo las 8 horas, la cotización era por jornada completa.

5.- Los ingresos que actualmente tiene el Sr. Gregorio son de 792'16 €/mes de pensión de jubilación.

Alega que la Sra. Sofía , con 26 años y nueve meses cotizados al día de la fecha, como autónoma, cotiza por una base de 1.926'60€, lo que implica -dice-, que la Sra. Sofía en estos tres años que lleva separada de su ex ha cotizado con cargo a la sociedad de gananciales sobre dicha base que voluntariamente ha elegido, y el Sr. Gregorio con el fin de ocasionar los menores gastos a la sociedad de gananciales siempre ha cotizado sobre la base mínima.

6.- Alega que cuando se celebró la vista del juicio y se dicta la misma el esposo hacía ya un mes que no estaba en jubilación activa, sino en situación de jubilación plena. Cesó como autónomo y pasó a la situación de Jubilación total con fecha 25 de mayo de 2018. Que el año 2017 su empresa tuvo rendimientos negativos y al cierre del año 2017 la actividad daba un rendimiento neto de -4.586,01 €. Y añade además: ' El utillaje que habla en la nave industrial que era propiedad de Fico Cables fue retirado por la mercantil. La nave pertenece a la sociedad de gananciales, por lo que los ex esposos, de común acuerdo o bien mediante liquidación de gananciales contenciosa procederán a la adjudicación c venta de la misma. Por lo que tanto si se procede a su venta como a su alquiler, el ingreso correspondiente acrecerá por igual a los mismos. Contrariamente a lo que se indica en la Sentencia, la titular de los derechos de explotación de los viñedos de los ya ex esposos estaban y están los pocos que restan a nombre de la esposa, por lo que tanto la entrega de la uva a la cooperativa como el cobro de la misma están a su nombre, por lo que es incierto que mi representado disponga de ingresos por este concepto sin el consentimiento de la esposa. De hecho está acreditado documentalmente en el procedimiento el rendimiento a nombre de la esposa. De todos modos, como consta en el mismo y se ha indicado anteriormente, los ex esposos, de común acuerde procedieron a la venta de la mayor parte de los viñedos el pasado mes de marzo y se repartieron su valor, por lo que no existe ya explotación de los mismos.

Mi representado no está en condiciones físicas de seguir atendiendo el campo, por lo que las dos o tres fincas de escasa entidad que quedan serán también vendidas si la ex esposa está de acuerdo o poner en alquiler.

Respecto a la 'comercialización de fruta' a la que se alude en el Hecho Cuarto de la Sentencia, no existe tal comercialización. Se recoge algo de fruta en verano, come la mayor parte de las familias modestas de la zona, se trata de cifras anecdóticas que carecen de relevancia en la economía familiar, a veces la cosecha se queda en la familia, otras se vende el excedente, y en ocasiones la recolección hasta se pierde por razones climatológicas. Por lo tanto, desde el pasado mes de mayo, los ingresos que mi representado percibe son los provenientes de su pensión de jubilación total, y que ascienden a la cantidad de 792,16 euros mensuales.' 7.- El caudal existente en las cuentas comunes del matrimonio, ha sido tomado por ambos cónyuges, si bien a falta de una liquidación ordenada; pero la Sra. Sofía (ha tomado 161.313'14 €, mientras que el esposo ha tomado 113.249'70 €.

Ello supone una muy desahogada capacidad económica para la esposa, indicativa de la no existencia de desequilibrio.

8.- La Sra. Sofía continúa viviendo y es titular (con carácter privativo) de la vivienda familiar, sin cargas.

Por el contrario, el ex esposo, que se vio obligado a vivir en el anterior domicilio familiar (de carácter ganancial y que no se usa desde hace casi 15 años), que no reúne unas condiciones de calidad suficientes para poder vivir en él.

4.- La representación procesal de la apelante Dña. Sofía se ha opuesto a la impugnación de la sentencia.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, parece conveniente hacer cita de la doctrina jurisprudencial sobre la pensión compensatoria , que sintetiza de forma admirable la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio 2011 , Pte: Excmo Sr. Don Juan Antonio Xiol Ríos. Destaca esta sentencia lo siguiente: ' Esta Sala, para fijar doctrina sobre la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias (SSTS de SSTS de 10 de febrero de 2005 (RC núm. 1876/2002 ) y 28 de abril de 2005 (RC núm. 2180/2002 ), citadas por la propia parte recurrente, después seguidas por las SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (RC núm.

411/2004 ), 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ) y 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ), entre las más recientes) tuvo primeramente que analizar la naturaleza o carácter de la misma, siendo sus conclusiones al respecto (recogidas luego, entre otras, en SSTS de 17 de julio de 2009 (RC núm. 1369/2004 ), 19 de enero de 2010 (RC núm. 52/2006 ) y 9 de febrero de 2010 (RC núm.

501/2006 )) esencialmente, las siguientes: - El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 (RC núm.

1369/2004 ))-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

- Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

- En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

- La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 CC . Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ) y 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 )). Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Las conclusiones de la AP al respecto, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia ( SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 (RC núm. 516/2005 y RC núm. 531/2005), de 28 de abril de 2010 ( RC núm. 707/2006 ) y de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 )).

A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, - pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento-.

La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto, fijar una pensión, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión.

Esta Sala (STS de 17 de julio de 2009 (RC núm. 1369/2004 )) se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio 'cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares'. Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.' De otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo 10 de marzo de 2009 , razona al respecto de la pensión compensatoria de la forma siguiente: 'constituye doctrina de esta Sala, plasmada, entre otras, en Sentencia de 10 de febrero de 2005, Recurso de Casación 1876/2002 , luego citada por la de 28 de abril de 2005 , lo siguiente: a) Que del tenor del artículo 97 del Código Civil (...)'se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios', b) Que 'La regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1.981, de 7 de julio, regula la pensión compensatoria con características propias -'sui generis'-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la 'perpetuatio' de un 'modus vivendi', o a un derecho de nivelación de patrimonios ', c) Y en cuanto a los factores a tener en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria , que tales factores son numerosos, y de imposible enumeración , destacándose en el propio precepto y sin ánimo de ser exhaustivo, los siguientes: 'la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc.'.

La pensión compensatoria es, pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciada al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio...'

TERCERO.-1.- Por obvios motivos metodológicos, se va a abordar primero la impugnación de sentencia, pues si la misma fuera estimada y se acordase, tal como solicita el impugnante D. Gregorio , que no procede fijar la pensión compensatoria, en tal caso el recurso de la apelante sobrevendría carente de contenido.

2.- Niega el impugnante la existencia de desequilibrio y por ende, niega que proceda la fijación de una pensión compensatoria a favor de su exesposa.

En nuestro caso nos encontramos con un matrimonio de larga duración - 40 años- en la que la esposa es la que ha atendido el cuidado familiar y de los hijos, compatibilizándolo en buena medida con su actividad laboral.

También es evidente que se trata de un matrimonio cuyo patrimonio y activo económico se puede calificar de relevante, y que pende de la liquidación efectiva de la sociedad de gananciales, si bien los cónyuges ya han efectuado detracciones dinerarias de las cuentas comunes en los términos que ha expresado la sentencia y que se desprenden del dictamen pericial económico del perito Sr. Secundino , cuya valoración a estos efectos no ha sido objeto de impugnación ni por el recurso ni por la impugnación de la sentencia. En esta tesitura, la apreciación de desequilibrio, en un primer vistazo, siempre es difícil, pues como decimos la situación de ambos litigantes será desahogada una vez se produzca de modo definitivo la liquidación de la sociedad de gananciales. Pero de la misma manera que no basta por sí sola con que exista una situación de endeblez económica para que exista desequilibrio, el hecho de que ambos litigantes vayan a quedar en buena situación tras la liquidación de su régimen económico no es causa que impida apreciar el desequilibrio, si este existe. Y existe siempre que uno de los cónyuges experimente un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

Pues bien, creemos que la juez 'a quo' acierta al apreciarlo, y acierta además en el sentido en que lo ha hecho, esto es, advirtiendo que ese desequilibrio se produce solo coyunturalmente y solo permanecerá hasta el momento de la jubilación de la perceptora Dña. Sofía .

3.- Cierto es que Dña. Sofía habita actualmente en la que otrora fue vivienda conyugal, que le pertenece privativamente. Pero también es verdad que el esposo, según reconoce en el recurso, habita otra vivienda (esta ganancial) que pertenece al matrimonio, por lo que no hay desequilibrio en este punto a favor del esposo: ninguno de ellos ha tenido que afrontar gasto alguno de vivienda.

Cierto que Dña. Sofía , cuando se jubile, percibirá una prestación superior a la que percibe el esposo.

Pero eso sucederá en el futuro, y no en la actualidad, no tras la ruptura. Y precisamente, esa circunstancia se ha tenido en cuenta por la juzgadora, pues no en vano ha fijado la pensión compensatoria hasta los 65 años, fecha que entendió como de jubilación de la esposa (luego volveremos sobre este punto al estudiar el recurso de Dña. Sofía ).

También es cierto que cuando se proceda formalmente a liquidar el régimen económico matrimonial, la esposa obtendrá sin duda rendimientos que mejorarán objetivamente su situación. Pero por el momento eso no ha acontecido. El hecho de que los litigantes (los dos) hayan procedido, por la vía fáctica, a extraer dinero de las cuentas comunes, es algo que luego deberá de tenerse en cuenta a la hora de liquidar la sociedad de gananciales, pero que, en este momento, siendo que ambos litigantes han procedido de esa manera, no debe tener incidencia, menos todavía hasta el punto de impedir apreciar el desequilibrio.

Y es que desequilibrio sí que existe, cuando menos -insistimos- en este momento. Efectivamente, no es un hecho discutido que la esposa tiene actualmente 62 años de edad. Es un hecho no discutido que el matrimonio duró mucho tiempo, unos 40 años. La edad y la duración del matrimonio son dos de los parámetros que el artículo 97 del Código Civil prevé que deben de evaluarse a la hora de fijar la pensión compensatoria.

Y no cabe duda de que en este caso nos encontramos con una edad avanzada y un matrimonio de larga duración, factores que inciden a favor de su fijación.

Pero sigamos.

Es un hecho probado y no discutido que fue Dña. Sofía quien se encargó del cuidado de los hijos y de la atención doméstica de la familia; lógicamente, los hijos actualmente son ya mayores, pero eso no puede impedir apreciar la dedicación de la esposa a su cuidado durante toda la infancia y juventud de los hijos (la propia parte impugnante, al contestar a la reconvención incluso alegó que 'la esposa apenas si iba una o dos horas al día , dado que los hijos eran pequeños', ver folio 308, lo que evidencia que era ella en exclusiva quien los atendía). Recuérdese que el artículo 97 del Código Civil se refiere a que debe de tenerse en cuenta no solo la dedicación futura a la familia, sino también la dedicación pasada.

A ello se suma que la esposa padece una afección de carácter psiquiátrico cuya realidad tampoco niega la parte impugnante. Y en este sentido, el artículo 97 también se refiere a que debe de tenerse en cuenta el estado de salud.

Es un hecho probado que la esposa fue contratada por su esposo en calidad de autónomo colaborador, condición que tras el divorcio pierde al no ser ya cónyuge de D. Gregorio . No percibirá prestación por desempleo. A los 62 años de edad, es cabalmente dudoso que pueda ser contratada por cuenta ajena.

Se dice que los litigantes estuvieron separados de hecho un tiempo hasta la ruptura, pero eso solo hecho no implica que la esposa no quedase en situación de desequilibrio. Bien es cierto que la situación de desequilibrio ha de evaluarse al cese de la relación, pero es que no se vislumbra ni se prueba que la situación actual de la esposa sea distinta que la que se produjo tras la ruptura, por lo que no hay razón al reconocimiento de una pensión compensatoria si concurren los presupuestos para ello.

Todo lo expuesto nos lleva a concluir que la decisión de la juzgadora de primer grado al establecer una pensión compensatoria fue correcta, por lo que debemos desestimar la impugnación de la sentencia que ha realizado D. Gregorio .



CUARTO.- 1.- Desestimada la impugnación de la sentencia y establecido por lo tanto el derecho de Dña. Sofía a percibir una pensión compensatoria, se está en el caso de entrar a analizar el recursos formulado por esta, que se ciñe en exclusiva a la cuestión de hasta qué fecha debe de durar el devengo de la pensión.

La sentencia la fijó hasta que la perceptora cumpliese 65 años, pero la 'ratio decidendi' de dicha solución no estuvo en la edad, sino en la jubilación; dicho de otra forma, el hecho de que la juez 'a quo' fijase como ' dies a quem ' de la percepción de la pensión compensatoria el día del 65 cumpleaños de Dña. Sofía , fue porque entendió que esta se iba a jubilar en esa fecha. No hay más que ver la motivación de la sentencia de instancia a este respecto: '[...]No puede ser indefinida ya que la Sra. Sofía tendrá derecho a pensión de jubilación al alcanzar la edad de 65 años para lo cual le quedan algo más de 3 años, y la cuantía debe fijarse en 350 euros mensuales hasta que alcance la edad de jubilación y cobre la primera prestación por dicha contingencia en que se extinguirá el derecho a su percibo. Consideramos que al cumplir los 65 años el 5 de diciembre de 2021 la Sra Sofía tendrá su propia pensión de jubilación....'.

Como vemos, lo que sucedió es que la juzgadora de instancia lo que consideraba es que la hoy recurrente debía de percibir la pensión compensatoria hasta que se jubilase; pero como estimó que esa jubilación se produciría a los 65 años, en el fallo de la sentencia estableció como duración de la pensión compensatoria, sin mayor matización, ' hasta que la esposa cumpliera 65 años'.

Esto es precisamente lo que motiva el recurso de Dña. Sofía . Lo que sostiene es que su jubilación no se producirá a los 65 años, sino a los 67 años y tres meses (así lo indica en la fundamentación jurídica del recurso), por lo que solicita que se revoque la sentencia en el solo sentido de que se fije la pensión compensatoria hasta el momento en que pueda instar y le sea concedida la jubilación.

La representación procesal de D. Gregorio se opone al recurso alegando que no es cierto que la apelante no se pueda jubilar antes, añade que puede acceder a la jubilación anticipada en cuanto cumpla 62 años y cuanto mese, y que en todo caso, la jubilación de la Sra. Sofía sería a los 66 años y 4 meses de edad.

2.- Centrado así el debate, lo que es claro es que lo procedente es que, como razonó la propia sentencia de primer grado, Dña. Sofía debe de percibir la pensión compensatoria hasta que se jubile, momento en que pasará a percibir su pensión de jubilación y desaparecerá el desequilibrio.

Esa fue la clave dl razonamiento de la sentencia, el cual, como hemos venido a adelantar al resolver la impugnación de la sentencia, nos parece acertado.

Por lo tanto, esta Sala no va a entrar a decidir ni a precisar si la jubilación se producirá a los 67 años y 3 meses como afirma el recurso, o si se producirá a los 66 años y 4 meses como alega la parte recurrida.

El cálculo de la edad concreta en que se tiene derecho a percibir la pensión de jubilación conforme a la normativa laboral y de seguridad social es una cuestión que no solo no es propiamente competencia de la jurisdicción civil, sino que tampoco es necesario especificar. Sí lo es, sin embargo, el establecer que la pensión compensatoria se devengará y percibirá por la esposa hasta la fecha de su jubilación legal, real y efectiva, por las razones que hemos expuesto, lo cual es suficiente. Desde esta perspectiva, el recurso se estima en el solo sentido de dejar sin efecto la sentencia de primer grado cuando fija el cumplimiento de los sesenta y cinco años como límite temporal para la percepción de la pensión, y en su lugar se fija dicho límite en la fecha de la jubilación real y efectiva de la perceptora.



QUINTO.- 1.- Sobre las costas de esta alzada derivadas del recurso no se hace especial pronunciamiento, arts 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2.- Sobre las costas de esta alzada derivadas de la impugnación de sentencia, en virtud del principio del vencimiento, se imponen al recurrente D. Gregorio ( artículos 398 y 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Sofía contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño de Logroño el día 20 de junio de 2018 en procedimiento nº 1605/17 de dicho Juzgado del que dimana el Rollo de apelación de esta Audiencia Provincial nº 681/18 y asimismo, DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la impugnación de sentencia formulada por la representación procesal de D. Gregorio contra la misma sentencia, la cual revocamos en el solo sentido de establecer que la pensión compensatoria fijada por dicha sentencia, en lugar de durar hasta que Dña. Sofía cumpla 65 años, se devengará y durará hasta que la fecha en que Dña. Sofía se jubile efectiva y realmente.

Las costas de esta alzada derivadas del recursos de apelación formulado por Dña. Sofía se imponen a cada parte las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

Las costas procesales derivadas de la impugnación de sentencia formulada por D. Gregorio , se imponen a dicha pate impugnante.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación y, en su caso por infracción procesan ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el art. 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo. Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.