Sentencia CIVIL Nº 55/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 540/2019 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00055/2020
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3
-
Teléfono: 985968737 Fax: 985968740
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AFC
N.I.G. 33004 41 1 2018 0002470
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000540 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de AVILES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000366 /2018
Recurrente: BANCO DE SANTANDER S.A.
Procurador: JOSE LUIS ALVAREZ ROTELLA
Abogado: JAVIER DAPENA ALVAREZ-HEVIA
Recurrido: Abilio
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado: IGNACIO HERNANDO ACERO
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN)
NÚMERO 55
En OVIEDO, a cinco de febrero dos mil veinte, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo,
compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos Llavona
Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 540/2019 , en autos de JUICIO ORDINARIO N. 366/2018, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Aviés, promovido por BANCO SANTANDER SA, demandado
en primera instancia, contra Don Abilio demandante en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado D. JUAN CARLOS LLAVONA CALDERON.-

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha dos de septiembre de dos diecinueve, por el Juzgado de Primera Instancia n. 2 de los de Avilés, se dicta sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal que sigue: 'FALLO.- Que debía estimar y estimaba íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Dª María Aránzazu Garmendia Lorenzana, en nombre y representación de D Abilio contra la entidad BANCO SANTANDER, que deberá pasar por los siguientes pronunciamientos: Se declara a todos los efectos procedentes en derecho, la nulidad de las clausulas relativas a LA COMISION DE DESCUBIERTO Y COMISION POR RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS, contenidas en EL CONTRATO DE PRESTAMO SUSCRITO ENTRE LAS PARTES CON FECHA 3 DE MAYO DE 2004, condenando, teniendo por no puestas dichas cláusulas y extrañas al contrato; condenando a la entidad demandada, a abonar al actor todas las cantidades que se le hayan cobrado por la aplicación de las mentadas cláusulas, más intereses legales; debiendo aportar para su correcta liquidación el histórico completo de movimientos de la cuenta desde la fecha de suscripción del contrato hasta la última anotación contable practicada Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día cuatro de febrero de dos mil veinte.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, acogiendo íntegramente la demanda, declaró la nulidad por abusivas de las estipulaciones que establecen comisiones por descubierto y por reclamación de posiciones deudoras en el contrato de cuenta bancaria que vincula a los litigantes, y al mismo tiempo condenó al Banco demandado a devolver lo cobrado por dichas comisiones más intereses legales, se alza este último, que en su recurso sostiene la validez de dichas comisiones, en el caso de la comisión por descubierto porque, originado éste en la cuenta al haberse atendido los cargos efectuados sin saldo bastante, ello supone la prestación de un servicio de concesión de préstamo transitorio que justifica el cobro de la comisión, y en la caso de la comisión por reclamación de posiciones deudoras porque ésta se pacta al amparo del principio de la autonomía de la voluntad, es plenamente válida en abstracto y su cobro responde a los costes de gestión derivados de la reclamación motivada por el incumplimiento de la otra parte y en los que se incurre en interés del cliente y en virtud del pacto existente; cuestiona también su condena al pago de las costas, apelando a las dudas de hecho y de derecho existentes por ser un tema novedoso sobre el que los pronunciamientos judiciales no son unánimes ni claros.-

SEGUNDO.- Respecto a la comisión por descubierto, no siendo discutido que en este caso consiste en un 4% sobre el mayor saldo contable deudor del periodo liquidado, con un mínimo de 15,03 €, pese a las dudas que suscita el recurso al identificar dicha comisión con el pago de intereses, aludiendo a continuación a su justificación por el servicio de concesión de un préstamo transitorio y considerando, en fin, inaceptable que ante un descubierto originado por el cliente éste no tenga que pagar nada por el dinero prestado, la Condición General 8 del contrato, relativa a los descubiertos, deja claro que los saldos deudores devengarán diariamente intereses en favor del Banco y que además los descubiertos devengarán la comisión identificada en las Condiciones Particulares.- Siendo ésos los términos en los que aparece incluida en el contrato dicha comisión, la valoración que de la misma viene haciendo este Tribunal, entre otras, en Sentencias de 16 de mayo, 7 de junio y 26 de octubre de 2018 y 28 de febrero de 2019, parte de la consideración de que si, estipulada en forma de porcentaje sobre el saldo contable deudor del periodo liquidado, se le adiciona el interés pactado, lo que ello produce es una duplicidad de penalizaciones para un mismo supuesto: la existencia de descubierto en la cuenta, al tiempo que se induce a confusión al consumidor, que ve que los intereses reales, ya muy elevados, se incrementan considerablemente. Y no sólo eso, es que además dicha comisión no responde propiamente a un servicio prestado al cliente, sino más bien al beneficio de la propia entidad financiera, pues la concesión de crédito ya se renumera con el devengo de intereses.- Por consiguiente, en la medida en que se trata de un coste asociado a la concesión de una facilidad crediticia inherente a la autorización del descubierto en cuenta pero que en realidad no retribuye tal servicio, pues para ello ya se establece el devengo de intereses, y que tampoco se justifica por la necesidad de llevar a cabo gestiones o trámites previos a la autorización de dicho descubierto, cuya compensación difícilmente puede tener lugar mediante la aplicación de un porcentaje sobre el saldo deudor liquidado con carácter trimestral, la previsión acumulada de aplicar una comisión y al mismo tiempo exigir el pago de intereses genera una duplicidad en la compensación económica que se exige al cliente consumidor por el servicio prestado, causando al mismo un claro desequilibrio económico que le viene impuesto, lo que determina el carácter abusivo de la cláusula que así lo predispone.-

TERCERO.- En cuanto a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, conforme tenemos declarado en resoluciones precedentes, como la Sentencia de 13 de septiembre de 2017 o más recientemente las de 13 de julio y 17 de octubre de 2018 o las de 23 de enero, 20 de febrero, 19 de junio y 16 de octubre de 2019, su fijación en el contrato en una suma fija (en este caso 8,50 €), que opera de modo automático con independencia de cuál fuere el coste de las gestiones en que se traduzca la reclamación, implica un perjuicio injustificado para el cliente a quien se pretenden cobrar unos servicios, bien inexistentes o bien en cuantía no justificada, tratándose por ello de cláusulas abusivas con arreglo a lo dispuesto en los artículos 82, 87.5 y 89.5 de la Ley de Consumidores.- Ciertamente, la normativa sectorial bancaria reconoce el derecho de las entidades a percibir una remuneración por los servicios que presten, siempre que el cliente haya sido informado previamente de la inclusión de esa comisión y la haya aceptado.- Pero no se trata de que no pueda estipularse una comisión como la que aquí se discute, sino si al hacerlo mediante una condición predispuesta por el Banco a la que al cliente no le queda más remedio que adherirse si quiere contratar, tal estipulación cumple los requisitos del artículo 80 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y respeta los principios de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, y eso es lo que no cabe predicar de una cláusula que impone de forma automática el pago de una comisión por una cuantía predeterminada sin subordinarla a la efectiva prestación del servicio de reclamación en beneficio del cliente y sin exigir su justificación.- Así es que en el supuesto aquí analizado la comisión prevista en las condiciones particulares del contrato carece de cualquier otro desarrollo en el condicionado general, no constando, por tanto, en qué habrían de consistir las gestiones que se realizarían ni cuál sería su coste, de manera que se dejan en la más absoluta indefinición tanto las características del servicio que supuestamente estaría llamada a remunerar la comisión por reclamación de posiciones deudoras y lo que el cliente podría esperar como contrapartida por el abono de la misma, como la propia justificación de tal servicio al no indicarse claramente el medio a través del cual tendrían que prestarse, quedando de ese modo a la libre discrecionalidad de la entidad, sin establecer una clara vinculación con el coste que se le asigna, contraviniendo con ello la exigencia de que responda a un servicio solicitado o aceptado en firme por el cliente.- El Banco es muy libre, desde luego, de contratar un servicio externo de recobro y recuperaciones, pero eso no significa que el coste que ello le suponga pueda repercutírselo al cliente como parte de un servicio que éste no ha aceptado y del que tampoco ha sido previamente informado, imponiéndole además una cantidad predeterminada que no atiende a la proporción en el gasto derivado de las gestiones que pretende remunerar, cuyo interés reside principalmente en el banco, y a la que se añadiría además el devengo de intereses, de manera que el incumplimiento de su obligación acarrearía para el cliente deudor unas consecuencias desproporcionadas.- Se trataría, por tanto, de una actuación de la entidad bancaria que en principio solo a ella le beneficia, por ser la más interesada en que su cliente regularice cualquier posición deudora, y así lo hemos dicho en supuestos precedentes, a lo que hemos de añadir la improcedencia de fijar una cuantía fija por ese concepto de 8,50 €, que se antoja excesiva si se atiende a las propias comunicaciones que se suponen remitidas al deudor advirtiéndole del impago y descubierto en su cuenta (folios 131 a 134) por importes de 12,06 €, 32,52 €, 52,9 € y 14,42 €.- El criterio expresado ha venido a ser, en fin, ratificado por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019, señalando que la indeterminación en cuanto al tipo de gestión que se va a llevar a cabo, sin que pueda deducirse que ello generará un gasto efectivo, es lo que genera la abusividad de este tipo de cláusulas, ya que supondría sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 y 87.5 del texto refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, además de comportar una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues, siendo el Banco quien debería probar la realidad de la gestión y su precio, con la cláusula se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato o ambas circunstancias, lo que podría incurrir en la prohibición prevista en el artículo 88.2 de la citada Ley.-

CUARTO.- En lo que atañe al pronunciamiento por el que se impusieron a la apelante las costas de primera instancia en virtud del criterio objetivo del vencimiento, no son de apreciar las dudas de hecho y de derecho a las que alude como justificativas de que no se efectuara tal imposición, y, antes al contrario, en resoluciones anteriores de este mismo Tribunal, y en casos en que fue parte la misma recurrente, se ha venido resolviendo en el mismo sentido y confirmando el carácter abusivo de cláusulas similares a las impugnadas.-

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil han de imponerse a la apelante las costas aquí causadas.- Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés con fecha 2 de septiembre de 2019 en los autos de juicio ordinario seguidos con el número 366/2018, confirmando dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales del recurso.- Dese el desti no legal al depósito constituido para recurrir.- Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.- Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-