Sentencia CIVIL Nº 55/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 73/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00055/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MLG
N.I.G. 33024 42 1 2017 0005628
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000073 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON
Procedimiento de origen: DEH DERECHO AL HONOR,INTIMIDAD E IMAGEN 0000521 /2017
Recurrente: BANCO CETELEM S.A.
Procurador: MATEO MOLINER GONZALEZ
Abogado: OSCAR BLANCO LOPEZ
Recurrido: Eleuterio , MINISTERIO FISCAL
Procurador: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES,
Abogado: ANA FERNANDEZ RODRIGUEZ,
SENTENCIA Nº 55/20
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
D. PABLO MARTINEZ-HOMBRE GUILLEN
En GIJON, a siete de febrero de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
DERECHO AL HONOR,INTIMIDAD E IMAGEN 0000521 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.
4 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000073 /2019, en los
que aparece como parte apelante, BANCO CETELEM S.A., representado por el Procurador de los tribunales,
D. MATEO MOLINER GONZALEZ, asistido por el Abogado D. OSCAR BLANCO LOPEZ, y como parte apelada,
DON Eleuterio , representado por el Procurador de los tribunales, D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES,
asistido por el Abogado Dª ANA FERNANDEZ RODRIGUEZ, sobre y el MINISTERIO FISCAL, en la representación
que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 8 de octubre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Francisco Javier Rodríguez Viñes en nombre y representación de D. Eleuterio , contra la entidad mercantil 'Banco Cetelem, S.A.U.', que fue representada por el Procurador D. Mateo Moliner González, habiendo sido parte el Ministerio fiscal, debo acordar y acuerdo lo siguiente: 1º.- Se declara que la entidad demandada 'Banco Cetelem, S.A.U.' ha cometido una intromisión ilegítima en el honor de D. Eleuterio por mantener sus datos resgistrados en los ficheros de morosos Asnef, de Equifax, y Badexcug, de Experian, al no cumplir las exigencias establecidas en la OPPD y en RD 1720/2007 de 21 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la ley Orgánica 15/1999. 2.- Se condena a 'Banco Cetelem, S.A.U.', a satisfacer a D. Eleuterio la cantidad de seis mil quinientos euros (6.500 euros) en concepto de indemnización por daños morales, más los intereses por ella generados, contados desde la fecha de interposición de la demanda. 3º.- Se condena a la demandada a realizar cuantos actos y comunicaciones sean necesarios para excluir a D.

Eleuterio de los ficheros de morosidad (Asnef y Badexcug) donde pudiera encontrarse incluido. 4.- Se condena a la demandada, además, al pago del total de las costas causadas.'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO CETELEM, S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia, estima la demanda interpuesta por la representación de D. Eleuterio , frente a la entidad mercantil Banco Cetelem, S.A.U., declarando que la entidad demandada ha cometido una intromisión ilegítima en el honor de D. Eleuterio por mantener sus datos registrados en los ficheros de morosos Asnef, de Equifax, y Badexcug, de Experian, al no cumplir las exigencias establecidas en la LOPD y en RD 1720/2007 de 21 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, condenando a la entidad Banco Cetelem, S.A.U., a que pague al demandante la cantidad de 6.500 euros, en concepto de indemnización por daños morales, más los intereses por ella generados, contados desde la fecha de interposición de la demanda y a realizar cuantos actos y comunicaciones sean necesarias para excluir al actor de los ficheros de morosidad (Asnef y Badexcug) donde pudiera encontrase incluido, así como al pago de las costas del proceso Por la representación de la entidad Banco Cetelem, S.A.U., se interpone el presente recurso alegando que existía una deuda cierta, vencida y exigible, que se efectuó el requerimiento previo de pago como certificó la empresa Serviform, S.A., la generación, impresión y puesta en el Servicio de Correos de la carta del requerimiento de pago dirigida al demandante; vulneracion del principio de prueba indiciaria conforme a lo establecido por el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 15 de julio de 2010; independencia entre las empresas Cardiff y Banco Cetelem; y la no procedencia de indemnización alguna al no haberse producido una vulneración del derecho al honor.-

SEGUNDO.- Al objeto de la resolución del presente recurso deben tenerse presentes los siguientes elementos de hecho: .- en fecha 18 de Agosto de 2004, D. Eleuterio suscribió un contrato de préstamo mercantil con tarjeta de crédito con la entidad Banco Cetelem S.A.U., por importe de 6.000 euros a devolver en 84 mensualidades de 97,97 euros, y así como un seguro aparejado a dicha tarjeta en el que la aseguradora es Cardif Assurance Vie/ Assurances Risques Divers, Sucursales en España perteneciente al Grupo BNP Paribas Cardiff, con cobertura en supuestos de fallecimiento, incapacidad permanente e incapacidad temporal, y que en los casos de fallecimiento o incapacidad permanente ' se liquidará al beneficiario el capital pendiente de amortizar en la fecha de siniestro excluyendo los impagos'.

.- en fecha 21 de Abril del 2016 por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se declara a D. Eleuterio afectado de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común, dejando a partir de ese momento de abonar las cuotas correspondientes al préstamo.

.- D. Eleuterio comunica a la entidad Banco Cetelem S.A.U., dicha declaración de incapacidad, recibiendo el día 27 de abril de 2016 un SMS por parte de dicha entidad con el siguiente texto ' de acuerdo con su petición, hemos tramitado su solicitud y consideramos solucionado el tema que motivó su demanda. Gracias por confiar en CETELEM'.

.- con fecha 28 de abril de 2016 la entidad aseguradora Cardif Assurance Vie/Assurances Risques Divers, Sucursales en España remite carta a D. Eleuterio solicitando la documentación relativa a la declaración de siniestro que había comunicado a Banco Cetelem S.A.U.

.- la entidad aseguradora Cardif Assurance Vie/Assurances Risques Divers, Sucursales en España remite nueva carta a D. Eleuterio con fecha 11 de julio de 2016 en la que le comunica que no procede el pago de la indemnización reclamada ya que ' la causa que originó la incapacidad permanente absoluta del Sr. Eleuterio fue consecuencia de una enfermedad anterior a su solicitud de adhesión al seguro, lo que constituye uno de los riesgos excluidos que figuran en el contrato de seguro '.

.- D. Eleuterio por medio de su dirección letrado envía el 25 de noviembre de 2016 fax a la entidad Banco Cetelem S.A.U., solicitando copia del contrato de tarjeta de crédito como del seguro suscrito, lo cual fue atendido en fecha 12 de enero de 2017.

.- el 23 de enero de 2017 D. Eleuterio interpone demanda de juicio declarativo ordinario contra la entidad Cardif Assurance Vie/Assurances Risques Divers, Sucursales en España, reclamando el pago de 11.606,80 euros, alcanzándose en fecha 7 de abril un acuerdo transaccional por el la aseguradora procede a cancelar la deuda de D. Eleuterio con la entidad Banco Cetelem S.A.U., que ascendía a 11.606,80 euros en su condición de beneficiario de la póliza suscrita, así como procede a efectuar un pago adicional de 700 euros y D. Eleuterio se comprometía a desistir de la demanda renunaciando a la acción y solicitando el archivo del procedimiento entablado .- por su parte la entidad Banco Cetelem S.A.U., remitió cartas a D. Eleuterio reclamándole las cuotas impagadas y el capital pendiente, de fechas 2 de Noviembre de 2016, 30 de Noviembre de 2016, 23 de Diciembre de 2016, 31 de Enero de 2017, 28 de Febrero de 2017 y 30 de Marzo de 2017.

.- previamente la entidad Asnef Equifax remite carta a D. Eleuterio en la que se le indica que con fecha 26 de julio de 2016 en el fichero Asnef por la entidad Banco Cetelem S.A., por una deuda de 621,42 euros, recibiendo una nueva comunicación de la entidad Asnef Equifax en que se señala que ha sido dado de alta por la cantidad de 677,13 euros; y no consta que haya sido aún dado de baja de dicho fichero y durante el periodo examinado se realizaron 41 consultas por parte de 10 entidades financieras distintas .- asimismo la entidad Experian titular del fichero Badexcug remite comunicación a D. Eleuterio indicándole que con fecha 11 de diciembre de 2016 ha sido incluido en dicho fichero de solvencia a instancia de la entidad Banco Cetelem S.A., por una deuda de 11.310,70 euros. Consta en autos que fue dado de baja de dicho fichero el día 16 de abril de 2017, constando durante dicho periodo tres consultas on line por parte de la entidad BBVA y consultas automáticas periódicas por parte de cuatro entidades financieras

TERCERO.- Por razones sistemáticas comenzaremos por analizar el motivo del recurso relativo a la independencia entre las empresas Cardiff y Banco Cetelem, alegando que existen dos relaciones contractuales diferentes, un contrato de seguro en el caso de la primera y un contrato de tarjeta de crédito en el caso de la segunda, por lo que la recurrente no tenía obligación alguna de mediar o intervenir en el conflicto existente entre la aseguradora y el Sr. Eleuterio , por lo que entiende esta parte que yerra el juzgador a quo en su sentencia ahora recurrida.

Evidentemente se trata de dos entidades con personalidad jurídica distinta, aunque pertenezcan a un mismo grupo empresarial pero también lo es que D. Eleuterio se adhirió a la póliza colectiva suscrita entre Cardiff como aseguradora y Banco Cetelem como tomador de la misma y que esta última entidad fue quien primero tuvo conocimiento de la declaración de incapacidad del ahora demandante y lo comunicó a la aseguradora Cardiff, y recibió el requerimiento de defensa jurídica de D. Eleuterio sobre la documentación referente al contrato de tarjeta de crédito y del seguro suscrito. Al margen de ello, ninguna trascendencia tiene al objeto de analizar el cumplimiento o no de los requisitos que exigía la legislación sobre protección de datos vigente a la fecha de los hechos enjuiciados.-

CUARTO.- Se señala en el recurso que existía una deuda cierta, vencida y exigible por parte de D. Eleuterio y el propio juzgador a quo no duda de la existencia de dicha deuda, es decir, afirma que dicha deuda existía, era por tanto cierta y vencida, aunque yerra en no calificarla como exigible, puesto que la relación entre la entidad Banco Cetelem S.A.U., y D. Eleuterio es independiente de la que este mantenía con la aseguradora y que la recurrente informó perfectamente al actor de su situación continuada de impago y de los motivos por lo que se procedía a la resolución del contrato, solicitando así la deuda pendiente que mantenía.

A partir de la STS de 29 de enero de 2013 y otras muchas posteriores se realizan algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD '... descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza'.

Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que la finalidad de la inclusión en los ficheros de solvencia, no es la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados, deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas ( STS de 1 de marzo de 2016 entre otras).

Pues bien en aplicación de dicha doctrina es claro que la entidad recurrente tuvo inmediato conocimiento de la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común de D.

Eleuterio y traslado dicha notificación a la entidad aseguradora, en el propio contrato de seguro consta que se liquidara el capital pendiente de amortizar en la fecha de siniestro, y solo 15 días después la emisión de la carta en la que se rechaza por parte de la aseguradora Cardiff la cobertura del seguro suscrito ya incluye a D. Eleuterio en el fichero de solvencia Asnef y ello a pesar de que durante casi 12 años D. Eleuterio había satisfecho cumplidamente las obligaciones asumidas con la entidad Banco Cetelem S.A.U., en vitud de contrato de préstamo mercantil con tarjeta, por lo que además de ser una deuda controvertida, tampoco con dicha inclusión se cumplía con la finalidad de justificar la solvencia patrimonial del actor, ya que el motivo de impago de las cuotas no obedecía a una razón injustificada, sino que por el contrario D. Eleuterio ejerció, en cuanto recibió por parte de la ahora recurrente la documentación que le había requerido, la correspondiente demanda contra la aseguradora en defensa de sus intereses.-

QUINTO.- Sostiene la entidad recurrente que existe un error en la valoración de los requerimientos previos de pago de la prueba indiciaria señalando por un parte que requirió a la actora en el mes de enero de 2016, con apercibimiento de la inclusión de sus datos en ficheros de solvencia patrimonial, tal y como se acredita mediante el documento núm. 4 a 11 del escrito de contestación, correspondiente con la referida misiva, y los certificados de envío (Servinform, S.A.), albarán de entrega a correos y de no devolución por parte de Equifax Ibérica, S.L., de esta y con apoyo en la STS de 29 de enero de 2013, y en la Resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos de 5 de diciembre de 2016 y 26 de julio de 2017.

Esta Sala ha señalado que el incumplimiento del requerimiento previo de pago es trascendente, como declara la STS de 22 de diciembre de 2015, precisando que no se trata de un simple requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa; sino que responde a que la finalidad de que el fichero no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado y que con dicho requerimiento ' se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia'.

Esta Sala no exige que el requerimiento sea fehaciente pero sí que la acreditación del requerimiento previo, puede ser probada con facilidad a través del servicio de correos o por medios fehacientes de prueba que demuestren tanto el contenido de la comunicación -en lo que afecta al requerimiento previo de pago a la inclusión en el registro del deudor-, como que le fue remitida la notificación a su domicilio y las circunstancias de su recepción, señalando que 'Es cierto que ni la normativa, ni las resoluciones citadas exigen que el requerimiento sea fehaciente, más tampoco debe olvidarse que la acreditación de dicho requerimiento incumbe en este caso a la apelante, por lo que la cuestión se sitúa en un problema de prueba y de valoración de dicha documental, y por ello la determinación de si constituye un indicio suficiente para considerar como cumplido el requisito, y en el supuesto de autos nos inclinamos por afirmar su insuficiencia teniendo presente: en primer lugar, y a diferencia del supuesto contemplado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2013 , no obra en autos un informe pericial, que en aquel caso fue emitido por un perito con la titulación de ingeniero superior de telecomunicaciones, que certifique que existe un sistema automático de emisión de notificaciones cada vez que se produce un impago, el cual genera una carta que se envía a la dirección del deudor que figura en el fichero de datos personales...'.- Se acompaña con la contestación a la demanda dos cartas de requerimiento de la deuda contraída de fechas 11 de julio y 3 de octubre de 2016 por importes de 547, 92 y 381,03 euros, dos certificaciones emitidas por Servinform, S.A., sobre la generación, impresión y puesta en el servicio de envíos postales, los días 14 de julio y 6 de octubre, de las comunicaciones dirigidas al demandante, dentro de un total de 3.971 y 773 comunicaciones remitidas; albaranes de entrega en correos de fechas 14 de julio y 6 de octubre de 2016; y certificaciones de la entidad Equifax Ibérica, S.L., comunicando que, a fecha 31 de julio de 2017, no consta que dichas cartas hayan sido devueltas por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto.

Como hemos señalado en otras ocasiones no se puede dar por debidamente acreditado, ni tan siquiera indiciariamente cumplido el requisito del previo requerimiento da pago, no solo por la ausencia de prueba pericial que certifique de la existencia del sistema informático de generación de comunicaciones a que se refiere la STS de 29 de enero de 2013, sino porque en contra de lo que se señala en el recurso, no consta que efectivamente fuesen recibidas por el actor, al margen de que las cantidades que se reflejan como adeudadas 547, 92 y 381,03 euros no se corresponden con las que se incluyen en el fichero Asnef 621,42 y 677,13 euros, las referencias que señala Servinform, S.A., de dichas cartas no se encuentran comprendidas entre el numero inicial y final de las recibidas a enviar, y por último y determinante es que no consta que se practicase requerimiento previo de pago a D. Eleuterio por la inclusión en el fichero de solvencia Badexcug, con lo cual se incumple claramente dicho requisito.-

SEXTO.- El último motivo del recurso versa sobre la no procedencia de indemnización alguna al no haberse producido una vulneración del derecho al honor ya que cumplió íntegramente con las exigencias que establece la ley en relación con la inclusión de los datos en el fichero de solvencia patrimonial y que en ningún caso el demandante acreditó los supuestos daños causados por la incorporación de sus datos en el fichero de solvencia patrimonial, pues ninguna trascendencia de los mismos se ha producido, y mucho menos ha acreditado que la cuantificación de éstos ha de ser por importe de 6.500 euros, siendo además dicha cuantía completamente arbitraria y sin justificación alguna, no contiene los criterios en base a qué se cuantifica, qué presunto perjuicio engloba, a que partidas se refiere etc.

Como hemos señalado en numerosas resoluciones para el cálculo de esta indemnización la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los criterios aplicables por la intromisión ilegítima en el derecho al honor causada por la inclusión indebida de los datos personales en un registro de morosos (fundamentalmente en la STS de 18 de febrero de 2015, y ratificado en la STS 16 de febrero de 2016 y en la reciente Sentencia de 21 de septiembre de 2017) señalando en primer término que el perjuicio indemnizable ha de incluir tanto el daño patrimonial concreto como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios y los derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión y también debe resarcir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad.

Así en la STS de 26 de abril de 2017 resume los criterios marcados por dicho Tribunal al objeto de valorar el daño moral señalando que debe tenerse en cuenta: .- con carácter general en los casos de vulneración del derecho fundamental al honor, han de aplicarse las previsiones de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen que establece es su art. 9.3 una presunción 'iuris et de iure', de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor ( STS de 5 junio de 2014), y asimismo que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico ( STS de 11 de diciembre de 2011 o 4 de diciembre de 2014).

.- como criterios concretos, en los casos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD será indemnizable: ü la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, ü la afectación a la dignidad en su aspecto externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas, y como señala la STS de 18 de febrero de 2015, debe tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos, así como el tiempo de permanencia, ü el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados, ü asimismo, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que causa la inclusión en los registros de morosos.

Pues bien siguiendo dichos parámetros debemos tener presente los siguientes aspectos, que son los que determinan el cálculo de la indemnización por daños morales, D. Eleuterio estuvo incluido en el fichero Badexcug desde 11 de diciembre de 2016 al 16 de abril de 2017, constando durante dicho periodo tres consultas on line por parte de la entidad BBVA y consultas automáticas periódicas por parte de cuatro entidades financieras, y por lo que respecta al fichero Asnef desde el 26 de julio de 2016 sin que conste que haya sido aún dado de baja y durante el periodo examinado consultaron dicho fichero 10 entidades financieras distintas con un total de 41 consultas; razones por las que se considera ponderada a los criterios expuestos la indemnización fijada de 6.500 euros.- SEPTIMO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente al desestimarse el recurso conforme al art. 398 de la LEC.- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO CETELEM, S.A., contra la Sentencia de fecha ocho de octubre de 2018, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario Nº 521/17, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Gijón, que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición al apelante de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.