Sentencia CIVIL Nº 55/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 758/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00055/2020

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: EAT

N.I.G.07040 42 1 2017 0023539

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000758 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001807 /2017

Recurrente: Celso, Lorena

Procurador: NANCY RUYS VAN NOOLEN, NANCY RUYS VAN NOOLEN

Abogado: IRIS BARBOSA PANG-SJOE, IRIS BARBOSA PANG-SJOE

Recurrido: BANKIA BANKIA

Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ

Abogado: YOLANDA LOPEZ-CASERO

SENTENCIA Nº55

Ilmos. Sres/as.:

PRESIDENTE:

D. MATEO RAMÓN HOMAR.

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ.

En PALMA DE MALLORCA, a treinta de enero de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 1807/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 758/2019, en los que aparece como parte apelante, D. Celso y Dª Lorena, representados por la Procuradora de los tribunales Sra. NANCY RUYS VAN NOOLEN y asistidos por la Abogada Dª. IRIS BARBOSA PANG-SJOE, y como parte apelada, BANKIA, representada por el Procurador de los tribunales Sr. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ y asistida por la Abogada Dª. YOLANDA LOPEZ-CASERO.

ES PONENTE el ILMO. SR. MAGISTRADO D. MATEO RAMON HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 17 Bis de Palma en fecha 19 de marzo de 2019, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Nancy Ruys Van Noolen, en nombre y representación de D. Celso Y DÑA. Lorena contra la entidad BANKIA SA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Virginia Centenera Samper, con los siguientes pronunciamientos;1.-DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula F relativa a los gastos y tributos, con la excepción relativa a los gastos derivados de la tasación del bien inmueble y conservación, contenida en las escrituras de préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 12 de septiembre de 2003 y 10 de agosto de 2005, con el efecto de devolución de las cantidades satisfechas por estos conceptos de conformidad con lo razonado en los fundamentos de derecho, por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANKIA SA, a pagar a de D. Celso Y DÑA. Lorena la cantidad de 205,27 euros, más los intereses legales desde la fecha de cada pago, y desde el dictado de esta sentencia los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC.2.-Se mantiene la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.3.-No se hace expresa imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 29 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La representación de los demandantes D. Celso y Dª Lorena, -quienes, como prestatarios, en fechas 12.09.2.003 y 10.08.2.005, suscribieron préstamos con garantía hipotecaria, con la entidad Caja de Ahorros de Baleares, hoy Bankia SA -, reclaman la nulidad de diversas cláusulas del contrato, entre ellas, la cláusula de gastos, obligación de contratar un seguro de vida, y la de comisión de apertura, en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, y en petición, en relación con la primera, del reintegro de los gastos de aranceles notariales, aranceles registrales, IAJD, gestoría, y tasación.

La sentencia de instancia considera abusivas las cláusulas de gastos, y declara procedente el reintegro de la mitad de los gastos de gestoría y notaría, y la integridad de los de registro, y desestima íntegramente la reclamación por tasación e IAJD. No entra en el examen sobre la nulidad de diversas cláusulas por no expresarse los motivos de su impugnación. Declara válidas las cláusulas de comisión de apertura y de seguro de vida. No efectúa expresa imposición de costas procesales por estimación parcial de la demanda.

Dicha resolución es apelada únicamente por la representación del demandante en base a cinco motivos: A) Nulidad de la cláusula que impone un seguro de vida a los prestatarios. B) Error en la cuantía de los gastos fijada en la sentencia de instancia. C) Procedencia del reintegro del IAJD. D) Sobre la comisión de apertura. E) Imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada por temeridad o estimación sustancial de la demanda. Por ello, este recurso de apelación queda circunscrito a dichas cinco cuestiones.

La representación de la parte demandada solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

No es objeto de controversia la circunstancia de que el demandante es un consumidor, y que las cláusulas del contrato son condiciones generales de contratación, redactadas e impuestas por la entidad demandada.

SEGUNDO.-CONCERTACIÓN DE UN SEGURO.

La sentencia de instancia desestima este pedimento de la demanda, con la siguiente argumentación: ' No acredita la actora, y a ella la incumbe la carga de probar, en qué cláusula del préstamo hipotecario se estableció la obligatoriedad de suscribir un seguro de vida, ni su relación con la amortización del préstamo, ni la fundamentación de hecho y de derecho que permita razonar su nulidad'

De la documentación aportada se infiere que los demandantes concertaron seguros de vida con la entidad Sa Nostra Seguros SA, cuya cobertura era la de fallecimiento del prestatario, siendo la entidad beneficiaria, la entidad prestataria Caja de Ahorros de Baleares. En uno de los seguros, se le añade la cobertura de invalidez absoluta y permanente, y la cantidad en lo sustancial se corresponde con el importe del capital prestado. La prima del seguro ha venido siendo abonada no mediante una prima única inicial, sino mediante una prima mensual.

Asimismo, en las cláusulas P de ambas escrituras, se impone a los prestatarios la obligación de concertar un seguro de vida con compañía de 'reconocida solvencia', siendo beneficiaria la prestataria, debe cubrir las obligaciones contraídas en el presente préstamo, y que, si no pagan la primera los prestatarios, la prestamista podrá abonarla y repetir contra los prestatarios. Por tanto, la sentencia de instancia no tiene en cuenta la existencia de esta cláusula, si bien concordamos que la fundamentación de la parte actora es muy parca, y se limita a indicar que dichas cláusulas son nulas por el hecho de que dicho seguro fue impuesto por la entidad prestamista.

La parte apelante en esta alzada solicita la nulidad de la cláusula por tratarse de una condición general de la contratación con su consecuencia de reintegro por la parte demandada del pago de las primas abonadas y que se abonen durante la pendencia de la litis. Cita la STS de 9 de mayo de 2.013 y la STJUE de 21 de diciembre de 2.016.

La representación de la entidad bancaria demandada se opone a dicha pretensión y alega:

' el eventual seguro de vida actúa como garantía para que, en aquel supuesto en el ocurriera el siniestro, la entidad acreedora obtuviera el capital entregado y, en consecuencia, los causahabientes del asegurado no tuvieran que hacer frente a dicho pago. Además, la misma tiene por objeto no sólo garantizar el pago de la deuda, sino que actúa como garantía para el prestatario o sus causahabientes en caso de un eventual siniestro. En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 5ª) en su Sentencia núm. 385/2012, de 30 de octubre (REC.346/2012 ) al establecer que: Página 62 de 67 'el seguro tiene una función más parecida a una garantía o a un seguro de crédito, también el seguro cubre un interés esencial del asegurado, como es que, en caso de acaecimiento del riesgo asegurado, él o sus herederos -que es el caso- queden liberados de la restitución del préstamo por el pago por la aseguradora de la indemnización prevista en el contrato de seguro de vida' De todo ello, podemos extraer varias conclusiones: (i) En primer lugar, el hecho de que el primer beneficiario del mismo es la parte hoy actora de manera que, de declarar la nulidad de un eventual seguro contratado, la misma únicamente iría en perjuicio de la parte actora por cuanto dejaría de estar asegurado durante los siguientes años; (ii) En segundo lugar, que en su caso, nos encontraríamos ante contratos totalmente independientes, con obligaciones totalmente independientes de manera que, no es posible solicitar la nulidad de un contrato; (iii) Y, por último, resulta improcedente solicitar la devolución de todas las primas del seguro abonadas, en la medida en que durante todos esos años, los firmantes han gozado de la cobertura del seguro, que afortunadamente, no han tenido que aplicar.

Una circunstancia muy relevante que se aprecia en el supuesto de esta litis, es que, en relación a un contrato de seguro de vida concertado en relación con el primer seguro, se solicita el reintegro cuando falta aproximadamente un año para su extinción, habiendo tenido los ahora demandantes la cobertura de dicho seguro durante casi 14 años, y en relación con el segundo, se solicita el reintegro cuando faltan casi tres años para su expiración y nueve años de cobertura. Ello pone de relieve que en la actualidad la cobertura asegurada ya ha desplegado prácticamente todos sus efectos, y, no se ha producido siniestro alguno. Esta actuación la estimamos contraria a un principio de buena fe, destacando la ausencia total de reclamación durante dicho período de tiempo, y es presumible concluir que, si se hubiese producido la cobertura del seguro, los herederos de los actores hubieran solicitado la amortización del préstamo.

En la escritura del préstamo se impone la contratación de un seguro con una entidad de reconocida solvencia, con lo cual 'prima facie' los prestatarios hubieren podido acudir a otra entidad. Ciertamente la vinculación de la prestamista con la aseguradora (que no es parte en la litis al no solicitarse la nulidad del contrato de seguro) es evidente, pues son sociedades del mismo grupo. Consideramos que los seguros de amortización del préstamo, en principio, interesan a ambas partes, al prestatario, por cuanto una entidad aseguradora le garantiza de la cobertura respecto de riesgos que pueden acaecer que pueden colocar al prestatario o sus herederos en una muy delicada situación económica, especialmente fallecimiento; y al prestamista, por cuanto constituye una garantía de percepción del importe debido en caso de concurrencia de dichas situaciones en el prestatario, añadida a la garantía que implica el bien inmueble hipotecado.

Aparte de ello, uno de los contratos de seguro entra en vigor el día 1.01.2.008 cuando el préstamo es de 1 de agosto de 2.005.

Cabe señalar que la normativa actualmente vigente, tras la entrada en vigor de la Ley de Créditos Inmobiliarios, por transposición de la Directiva 2.014/17/UE, se muestra restrictiva respecto de las ventas vinculadas o combinadas con el préstamo en su artículo 17, y si éste se considerase como un seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del préstamo, deberían cumplirse los requisitos establecidos en dicha norma. No obstante, esta Directiva no había entrado en vigor en la fecha en que se concertó el préstamo.

Es cierto que en los dos contratos de préstamo existen dos cláusulas que imponen la contratación de un seguro de vida a los prestatarios. No obstante, ello, y aunque se trate de una condición general de la contratación, no se impone que la aseguradora con la que deben suscribir el seguro de vida deba ser del grupo de la prestamista, y hubieren podido acudir a cualquier otra. Asimismo, dicha cláusula consideramos que supera el control de transparencia, pues es fácilmente comprensible, y los prestatarios por ser de común conocimiento, sabían las consecuencias económicas y jurídicas relativas a la contratación de un seguro de vida, que redunda también en su beneficio. Asimismo, tampoco se aprecia que suponga un desequilibrio de prestaciones, pues se trata de prevenir los efectos del riesgo asegurado, que, afortunadamente no ha acaecido. En consecuencia, no se trata de una garantía desproporcionada exigida al consumidor y que pudiera ser contraria al artículo 88.1 TRLGCU.

En la STS de 11 de septiembre de 2.019, con remisión a la de 23 de diciembre de 2.015, y en relación con un seguro de conservación del inmueble hipotecado, se considera abusiva la imposición por la prestataria de que el seguro deba ser concertado con una determinada entidad. En el supuesto que nos ocupa el seguro ha sido concertado con una aseguradora del mismo grupo que la prestamista, pero las cláusulas P de ambos contratos no efectúa dicha imposición, y no se aprecia óbice para que los ahora demandantes hubieran acudido a otra entidad seguros distinta.

En cuanto a las sentencias citadas por la recurrente, debemos reseñar que no tratan ningún supuesto de declaración de nulidad por abusiva de la imposición de un seguro, con lo que debemos entender que alude al control de transparencia que la Sala entiende superado.

Se desestima al motivo del recurso.

TERCERO.-SOBRE LA CUANTÍA DE LOS GASTOS.

Las facturas aportadas se ubican en el documento nº 5 del expediente electrónico. La Juzgadora de instancia únicamente admite la procedencia de la mitad de los gastos notariales de la escritura de 10 de agosto de 2.005. Desestima los restantes, por cuanto:

'En cuanto a los demás gastos, de la factura emitida por la gestoría no se acredita en relación a qué préstamo hipotecario se está refiriendo, ni el importe de la misma. Tampoco se acredita los aranceles registrales, ya que la única factura que se presenta, está expedida a nombre de persona distinta de los aquí litigantes, no coinciden las fechas con la constitución del préstamo hipotecario, y en definitiva se hace imposible a la vista del bloque documental determinar los gastos, por lo que de conformidad con el art. 217 de la LEC , al no quedar acreditados, a excepción de los aranceles notariales en relación al préstamo hipotecario de fecha 10/08/2005, se debe desestimar las pretensiones restitutorias.'.

La representación de la parte actora, por el contrario, considera que dichos documentos acreditan los restantes gastos de la escritura de 2.005, y que las mismas no han sido impugnadas por la parte demandada.

Examinada por la Sala dicha documentación, la Sala considera que la actora acredita suficientemente la cuantía de tales gastos. Es de reseñar tres datos importantes: su fecha es próxima a la de la escritura, en la misma se contiene que el prestatario es la Caja de Ahorros, y que obra a nombre del codemandante Sr Celso. El segundo de ellos es el más relevante, pues la entidad demandada podría acreditar que la factura se refiere a otro préstamo distinto suscrito con la misma, y sobre ello no existe prueba alguna. Es cierto que en cuanto a la factura del registro, que la misma está a nombre de otra persona y NIF distinto a los ahora demandantes, con lo cual surgen podrían surgir dudas de si se trata del préstamo que nos ocupa, pero el hecho de que figure el nombre de la prestamista en la misma es claramente indiciario de que se trata del presente préstamo, o correspondería a la demandada la fácil prueba de que se trata de otro distinto al que es objeto de esta litis.

En cuanto a los gastos de gestoría, la situación es distinta, pues los datos de la escritura, nombre del Notario y número de protocolo obrantes en la autoliquidación del IAJD se corresponden con los de la escritura, y están a nombre del Sr Celso, y ello pone de relieve que el emisor de la factura actuó como gestor, sin que conste contraprueba que lo desvirtúe, y además la fecha de la misma es próxima a la que nos ocupa, y se alude a que la prestamista es la Caja de Ahorros. Con tales datos se considera acreditado el gasto.

En consecuencia, la entidad demandada deberá reintegrar a la parte actora los 205,27 euros recogidos en la sentencia de instancia en extremo no impugnado por gastos notariales; la suma de 101,80 euros correspondiente a la mitad de los gastos de gestoría (131,47 de honorarios, 21,04 de nota de registro, 21,04 de formación de expediente) y 136,29 de gastos de registro (126,67 por aranceles, 6,01 de asiento de registro y 3,61 gastos nota registro). Ello supone un total de 563,36 euros. Se estima el motivo del recurso.

CUARTO.-SOBRE EL IMPUESTO DE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS.

La sentencia de instancia, si bien considera que la cláusula sobre gastos es nula, deniega el reintegro solicitado en atención a que los sujetos pasivos del impuesto son los prestatarios demandantes.

La doctrina jurisprudencial sobre la cuestión no es unánime, y se aprecian dos posturas sobre el particular, si bien se parte de la consideración de que la cláusula que impone todos los gastos al prestatario es abusiva al descargar toda la carga tributaria sobre una de las partes del contrato, en concreto el consumidor, con independencia del hecho desencadenante del impuesto y de la identidad del beneficiado por dicho hecho. La discrepancia radica en las consecuencias de tal nulidad, pues existen dos posturas: A) La que obliga a la devolución, basándose en la doctrina contenida en la STS de 23 de diciembre de 2.015. B) La que considera que, si bien la cláusula es abusiva y debe tenerse por no puesta, entra en el examen de la determinación de quien es el sujeto pasivo de dicho impuesto, según Ley y Reglamento aplicable, y concluye que igualmente el obligado al pago de tal impuesto es el prestatario.

La parte actora apelante propugna la primera postura, con cita de sentencias de la denominada jurisprudencia menor que la han seguido, y muy especialmente de la reciente sentencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, la cual, separándose de la doctrina jurisprudencial reiterada seguida sobre la cuestión con anterioridad, declara que el sujeto pasivo del impuesto es la entidad bancaria.

Esta Sala acoge la segunda postura y ratifica la argumentación de la sentencia de instancia.

Cabe reseñar la siguiente normativa:

1) El artículo 17.5 de la Ley General Tributaria de 17 de diciembre de 2.003 dispone que «Los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas».

2) El artículo 89.3, del TRLCU señala que el obligado tributario tampoco puede ser alterado por actos o convenios de los particulares entre un profesional y un consumidor, en perjuicio de este último, y contiene una referencia expresa en su apartado c) para la compraventa de viviendas. Por tanto, en relaciones entre un profesional o empresario y un consumidor no puede imponerse a este último un impuesto cuyo sujeto pasivo es el profesional o empresario.

3) El Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, establece que ' El Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados es un tributo de naturaleza indirecta que, en los términos establecidos en los artículos siguientes, gravará: 1.º Las transmisiones patrimoniales onerosas. (...) 3.º Los actos jurídicos documentados» (art. 1.1). «Son transmisiones patrimoniales sujetas: (...) B) La constitución de derechos reales, préstamos, (...)» (art. 7.1 LITPyAJD). A tenor del artículo 8,'Estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: c) En la constitución de derechos reales, aquél a cuyo favor se realice este acto. d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario'. En su Título Tercero, que regula los Actos Jurídicos Documentados , según art. 27 se sujetan a gravamen en los términos que se previenen en los artículos siguientes: a) Los documentos notariales, señalando el art. 28, en cuanto al hecho imponible, que están sujetas las escrituras, actas y testimonios notariales, estableciendo en cuanto al sujeto pasivo el art. 29 que se considerará como tal el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquéllos en cuyo interés se expidan., con distinta cuota tributaria según sea la escritura matriz o copias autorizadas, en papel timbrado (art. 31.1 LITPyAJD) o la primera copia del acto o contrato inscribible (art. 31.2 LITPyAJD). «Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan» (art. 29 LITPyAJD).

4) El Reglamento de dicho impuesto, RD de 29 de mayo de 1.995, en su artículo 68.2 dispone: «Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario».

5) La postura de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, en el sentido de que el sujeto pasivo de dicho impuesto es el prestatario, se encuentra en la STS, Sala 3ª, de 31 de octubre de 2.006, que, a su vez cita sentencias del Alto Tribunal de 20 de enero y 20 de junio de 2006, 19 de noviembre de 2001, entre otras: ' que la interpretación tradicional de esta Sala ha aceptado siempre la premisa de que el hecho imponible, préstamo hipotecario, era y es único, y que, por tanto, la conclusión de su sujeción a AJD , hoy por hoy, es coherente, cualesquiera sean las tendencias legislativas que, en un futuro próximo, pudieran consagrar su exención en esta última modalidad impositiva, introduciendo la necesaria claridad en el sistema aplicativo de un impuesto, como el de AJD , que tantas dificultades encierra en su actual configuración.

En cualquier caso, la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD , y en relación, asimismo, con el art. 18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del vigente de 29 de mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en garantía de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca'.

Con cita de la sentencia de 27 de marzo de 2006, refiere que dicha Sala,'ha entendido que el artículo 30 (hoy 29) del Texto Refundido del ITP y AJD de 1980 (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD ,'será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan' y que ese adquirente del bien o derecho sólo puede ser el prestatario, no ya por un argumento similar al de la unidad del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas --arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento--, sino porque el 'derecho' a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento notarial, aunque este se encuentre garantizado con hipoteca y sea la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad elemento constitutivo del derecho de garantía.De tal argumentación se infiere que, incluso cuando el contrato celebrado entre las partes pueda escindirse en un negocio jurídico contractual principal (préstamo concedido por la entidad bancaria al prestatario) y un negocio jurídico real accesorio (constitución de la hipoteca, como garantía real en caso de incumplimiento de la obligación principal de devolución de la cantidad prestada) desde el punto de vista tributario (a efectos fiscales) el hecho imponible (presupuesto que determina el nacimiento de la obligación de pagar un determinado impuesto) es único: el préstamo hipotecario.

Asimismo, la STS Sala 3 de 20 de enero de 2.004 indica que ' el citado artículo 68 del RD 828/1995 no ha incurrido en una extralimitación del artículo 29 del RD Leg 1/1993 que lo habilita...'

6) Se planteó cuestión de inconstitucionalidad sobre el art. 29 del Real Decreto 1/1993 de 24 de septiembre, en relación con los artículo 8 d) y 15.1 del mismo Texto Refundido, y con el art. 68 del Reglamento, y tal petición no fue admitida a trámite en Autos del Tribunal Constitucional de 18 de enero y 24 de mayo de 2.005, al considerar que dicha normativa no vulnera el derecho a la igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas, ni el principio de capacidad económica previsto en el art. 31.1 de la Constitución, ni el derecho al disfrute a una vivienda digna. El objeto de dichos autos no es determinar el sujeto pasivo del impuesto, sino si es inconstitucional que el sujeto pasivo fuera el prestatario, a lo que da una respuesta negativa.

7) Sobre dicha controversia, y en recurso de casación por interés casacional, precisamente ante la notoria discrepancia de criterios sobre el particular, se han pronunciado dos sentencias del Pleno del Tribunal Supremo Sala Primera de fecha 15 de marzo de 2.018, y en supuestos sobre cláusulas prácticamente idénticas a la que nos ocupa, han declarado:

(i) La cláusula litigiosa es nula por abusiva, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario.

(ii) En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales.

Como aspectos más relevantes de dichas resoluciones, debemos destacar:

A) En cuanto a la STS de 23 de diciembre de 2.015, se indica que:

' A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.

4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

Bien entendido que a quien corresponde primigeniamente la interpretación de las normas de carácter tributario o fiscal, conforme a los arts. 9.4 y 58 LOPJ y 1 , 2 y 12 LJCA , en relación con el art. 37 LEC , es a la jurisdicción contencioso- administrativa, y en su cúspide, a la Sala Tercera de este Tribunal Supremo'.

B) En cuanto a la controvertida interpretación de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, se remite a la doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera del Alto Tribunal, y concluye que el sujeto pasivo es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el artículo 8d) en relación con el artículo 15.1 de dicha norma. Alude a las cuestiones de inconstitucionalidad antes reseñadas, que no prosperaron.

C) ' En cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentados por la documentación del acto -préstamo con garantía hipotecaria- en escritura pública ( arts. 27.3 y 28 LITPAJD y 66.3 y 67 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -en adelante, el Reglamento-), tiene dos modalidades:

a) Un derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento).

b) Un derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento).

El art. 29 LITPAJD , al referirse al pago del impuesto por los documentos notariales, dice:

«Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan».

Pero el art. el art. 68 del Reglamento del Impuesto contiene un añadido, puesto que tras reproducir en un primer párrafo el mismo texto del art. 29 de la Ley, establece en un segundo apartado:

«Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario».

Aunque se ha discutido sobre la legalidad de dicha norma reglamentaria, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a que antes hemos hecho referencia no ha apreciado defecto alguno de legalidad (por todas, sentencia de 20 de enero de 2004 ). Y como hemos visto, el Tribunal Constitucional también ha afirmado su constitucionalidad.

6.- Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.

Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento.'

D) La cláusula sobre gastos es abusiva en su totalidad, ' en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario.'.

E) En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula sobre gastos, refiere:

' Anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional.

Para adoptar esta decisión, la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto. La determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores.

3.- Pese a la estimación del recurso de casación en lo referente a la abusividad de la cláusula, debemos compartir los criterios expuestos por la Audiencia Provincial sobre el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en cuanto a que no cabe devolución alguna por las cantidades abonadas por la constitución del préstamo. Aunque sí debería restituir el banco las cantidades cobradas por la expedición de las copias, cuando no se ajusten a lo antes indicado, este pronunciamiento no afecta al importe de las cantidades fijadas en la sentencia recurrida, pues más allá de su escasa incidencia económica, no se ha acreditado que, por el concepto de impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, la demandante hubiera pagado alguna cantidad distinta a la correspondiente a la constitución del préstamo y haber tenido en cuenta la Audiencia Provincial lo abonado por matriz y copias.

8) Las sentencias de la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16, 22 y 23 de octubre de 2.018, en modificación de la doctrina jurisprudencial anterior, establecieron que el sujeto pasivo del impuesto era la entidad prestamista, y declararon la nulidad del artículo 68.2 del Reglamento de 29 de mayo de 1.995. No obstante, la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de fecha 27 de noviembre de 2.018, en voto mayoritario de la Sala, con diversos votos particulares emitidos, - que ponen de manifiesto una muy relevante controversia sobre la cuestión-, ha ratificado la anterior doctrina jurisprudencial expuesta, esto es, que el sujeto pasivo de dicho impuesto, según la indicada norma tributaria aplicable al préstamo objeto de esta litis, es el prestatario, y dicha resolución, a fin de dar respuesta a la cuestión de interés casacional planteada, refiere:

' 1º) El sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria es el prestatario, en su condición de adquirente del negocio principal documentado, ello con base en el artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

2º) Esta declaración, para dar cumplimiento al citado Auto de admisión, supone ratificar y mantener en sus mismos términos, sin necesidad de aclaración, matización o revisión, la doctrina jurisprudencial de esta Sala Tercera anterior a las sentencias dictadas los días 16 , 22 y 23 de octubre de 2018 ( recursos por interés casacional objetivo 5350/2017 , 4900/2017 , y 1168/2017 ), que ha quedado expuesta en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia.

3º) El efecto de las tres sentencias citadas queda reducido al ámbito procesal de los recursos resueltos en ellas.'

Queda ratificada la nulidad del artículo 68.2 del Reglamento de 29 de mayo de 1.995.

En consecuencia, se desestima dicho motivo del recurso.

QUINTO.-SOBRE LA COMISIÓN DE APERTURA.

La Sala no comprende el motivo del recurso, pues el apelante se muestra conforme con la aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el particular en su sentencia de 23 de enero de 2.019. En la fecha de interposición de la demanda, la controversia sobre la validez o nulidad de dicha cláusula era vigente y aun no se había dictado dicha STS, y esta Sala ha seguido el criterio distinto luego rectificado tras la aludida sentencia, pero tal dato carece de consecuencia alguna.

SEXTO.-SOBRE LAS COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA.

La sentencia de primera instancia ha desestimado un pedimento de nulidad de diversas causas por falta de fundamentación, la petición de la nulidad de la comisión de apertura, y la de imposición de un seguro de vida, y la improcedencia del reintegro del IAJD y de los gastos de tasación.

La apelante sostiene que nos encontramos ante un supuesto de estimación sustancial de la demanda, y refiere que para los consumidores que se ven obligados a ejercitar sus derechos judicialmente, el soportar las costas, pese a ganar el litigio, genera un efecto disuasorio que es contrario a los principios rectores que vertebran la legislación protectora de los consumidores y usuarios, con cita de la STS de 7 de julio de 2.017.

Esta Sala considera que la declaración de validez de la comisión de apertura y la improcedencia del reintegro del importe de tales gastos es de la suficiente entidad y justifica la oposición de la parte demandada, con lo cual no puede tratarse de un supuesto de estimación sustancial. Es de destacar que dos pretensiones de reintegro de dos gastos, que suponen más de la mitad de los gastos reclamados por la nulidad de la cláusula que atribuye la totalidad de los gastos a la parte prestataria, han sido finalmente desestimados.

La apelada alega doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que consideramos que tiene su ámbito de aplicación en litigios sobre cláusulas suelo, y en un contexto de vaivenes en la doctrina jurisprudencial en relación con la retroactividad de la nulidad de dicho tipo de cláusulas, y éste no el caso de esta litis, en el que rige el principio general antedicho. El Tribunal Supremo, en sus sentencias de 4 y 19 de julio de 2.017 contempla supuestos de nulidad de cláusula suelo y sus consecuencias económicas retroactivas, tras el dictado de la STJUE de 21 de diciembre de 2.016 y la doctrina emanada de dicha sentencia, en supuesto que finalmente supuso la estimación íntegra de las pretensiones del consumidor, supuesto distinto al aquí enjuiciado, de reintegro de gastos derivados de una cláusula nula atendiendo el régimen legal aplicable. Se desestima el motivo del recurso.

SÉPTIMO.-COSTAS PROCESALES DE SEGUNDA INSTANCIA.

En aplicación del artículo 398 LEC, que recoge el principio objetivo o del vencimiento, no cabe efectuar expresa imposición de las mismas al haberse estimado parcialmente el recurso.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por la Procuradora Dª Nancy Ruys Van Noolen, en nombre y representación de D. Celso y Dª Lorena, contra la sentencia de fecha 19 de marzo de 2.019, dictada por el Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 17 bis de Palma, en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2) Revocar parcialmente dicha resolución en el único extremo de fijar la cuantía que como principal debe ser reintegrada por la demandada a la actora como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos, la cual será de 543,36 euros. Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

3) No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada, y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.