Sentencia CIVIL Nº 55/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 598/2019 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0166112
Recurso de Apelación 598/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 981/2018
APELANTE: D./Dña. Leandro
PROCURADOR D./Dña. JUAN MANUEL CORTINA FITERA
APELADO: GARRIDO PLAYER SL
PROCURADOR D./Dña. DAVID GARCIA RIQUELME
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ
En Madrid, a tres de febrero de dos mil veinte.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 981/2018
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid a instancia de D. Leandro apelante - demandado,
representado por el Procurador D. JUAN MANUEL CORTINA FITERA contra GARRIDO PLAYER SL apelada -
demandante, representada por el Procurador D. DAVID GARCIA RIQUELME; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/05/2019.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 03/05/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda promovida por GARRIDO PLAYER S.A., representada por el procurador D. DAVID GARCIA RIQUELMO y asistida por el letrado D. IVAN MATOMOROS MULLOR contra D. Leandro , representado por el procurador D. JUAN MANUEL CORTINA FITERA y asistido por el letrado Dª.

MARIA ANGELES RODRIGUEZ LOPEZ debo declarar y declaro resuelto el contrato de cesión de derechos de instalación de máquinas recreativas y de azar y juegos, en exclusiva y préstamo de 21 de abril de 2.016 y debo condenar y condeno al demandado a abonar al actor la cantidad de veintidós mil ciento treinta y nueve euros y ochenta céntimos (22.139,80 €), más intereses legales desde la interpelación judicial y costas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima íntegramente la demanda interpuesta por la entidad Garrido Player, S.L. sobre reclamación de cantidad por incumplimiento contractual, se alza el demandado invocando, como motivo del recurso, la infracción de los artículos 1103 y 1258 CC.

En sustento del recurso interpuesto sostiene el recurrente que no puede considerarse probado el lucro cesante, que sirve de base a la reclamación entablada, pues no puede hablarse de recaudaciones posibles en un bar que tuvo que cerrar por falta de clientes y cuando, además, la máquina recreativa fue retirada y pudo instalarse en otro local. Además, se dice infringido el artículo 1258 CC, al ser contrario a la buena fe la imposición de penas excesivas o desorbitadas; por lo que, al amparo de dicho precepto y del artículo 1103 CC, interesa que se modere la indemnización.



SEGUNDO.- En supuestos de contratos relativos a máquinas recreativas y, en concreto, en cuanto a la posibilidad de moderación judicial de la cláusula penal cuando el incumplimiento del contrato es total o absoluto, existe una consolidada doctrina jurisprudencial de la que es exponente, entre las más recientes, la STS nº 325/2019, 6 de junio que, citando la nº 126/2017, de 24 de febrero, afirma lo siguiente: Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1471/2014, tiene declarado la Sala , entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1429/2013 ), que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que en los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio ; 170/2010, de 31 de marzo ; 470/2010, de 2 de julio , entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la 'lex privata' - artículo 1091 del Código Civil : 'pacta sunt servanda'- rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe, rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras-.

Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. n.º 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. n°1228/2012 .

Tal doctrina aparece expresamente recogida en supuestos similares al aquí enjuiciado, sobre contratos de arrendamiento de máquinas recreativas, en la sentencia 121/14, de 17 de marzo , y 294/2014, de 10 de junio , negando en ambas la Sala la moderación de la cláusula penal.

Así es recordado en la reciente sentencia 148/2019, de 12 de marzo .

No obstante, la referida STS nº 148/2019, respecto a la cuestión relativa a la identificación del lucro cesante conforme al contenido de la cláusula penal pactada, reproduciendo lo dicho en la sentencia nº 530/2016, de 13 de septiembre, afirma que para justificar la aplicación del artículo 1154 CC , no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicio que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que 'la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena. Criterio que reitera la STS nº 441/2018, de 12 de julio, añadiendo que, sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la 'disponibilidad y facilitad probatoria' ( art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido.



TERCERO.- Sentado lo anterior, y entrando en el fondo del asunto que nos ocupa, hemos de partir de que ha quedado acreditado el incumplimiento contractual por parte del demandado, quien además expresamente lo reconoció en su escrito de contestación a la demanda. No hay duda, pues, acreditado dicho incumplimiento contractual, de la obligación que incumbe al demandado de indemnizar por lucro cesante, conforme a lo pactado en la cláusula octava del contrato de cesión de derechos de instalación de máquinas recreativas suscrito por los litigantes, y del artículo 1124 CC.

Y respecto a la referida cláusula octava, se comparte el criterio de la instancia de que nos encontramos ante una cláusula penal con una función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual; resultando, de la doctrina jurisprudencial más arriba citada, la dificultad de admitir en estos casos la moderación judicial, máxime cuando en el supuesto que se enjuicia no estamos en presencia de un incumplimiento parcial, irregular o defectuoso del contrato por parte del demandado sino ante un incumplimiento total de la obligación esencial asumida por el mismo en el contrato, que no era otra que mantener la máquina recreativa instalada en su establecimiento, permitiendo su explotación por la actora durante el plazo pactado de tres años.

En consecuencia, aplicando la cláusula penal prevista en el contrato suscrito por las partes, procedería la condena al abono de la indemnización por lucro cesante reclamada en la demanda pues, como dispone el art.

1152 del Código Civil, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado; de forma que, si las partes, voluntariamente y en aras del principio de autonomía de la voluntad que proclama el art. 1255 CC, pactaron una cláusula penal, deben acatar la función liquidadora que impone el mencionado art. 1152. Como recuerda la STS nº 1326/2016, de 30 de marzo, la función esencial de la cláusula penal, a la que se refiere el art. 1152 CC, es la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sin que el acreedor necesite probar su existencia. En parecidos términos, la STS de 8 de octubre de 2013, rec. 778/2011, declara que la función esencial de la cláusula penal es la liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios. Estos argumentos excluyen la posibilidad de acoger el alegato del recurso que cuestiona que se haya acreditado el lucro cesante reclamado.

Tampoco puede ser acogido como argumento para admitir la moderación de la cláusula penal, que la demandante al retirar la máquina recreativa tenía la posibilidad de colocarla en otro establecimiento. A este respecto deben darse por reproducidos los fundamentos de la sentencia apelada y la doctrina jurisprudencial en ella citada, avalada además por la STS nº 325/2019, más arriba citada.

Por lo que respecta a la mención que en el recurso se efectúa al artículo 1150 del anteproyecto para la modernización del derecho de obligaciones y contratos, como afirman la SSTS nº 530/2016, de 13 de septiembre; nº 44/2017, de 25 de enero, y nº 126/2017, 24 de febrero: Bien conoce esta sala que en la 'Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos', elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión de General de Codificación y que publicó el Ministerio de Justicia en el año 2009, se contiene un artículo 1150 del siguiente tenor: 'El Juez modificará equitativamente las penas convencionales manifiestamente excesivas y las indemnizaciones convenidas notoriamente desproporcionadas en relación con el daño efectivamente sufrido'.

Ahora bien, mientras el legislador no tenga por conveniente modificar el vigente artículo 1154 CC en un sentido semejante, como preconiza también la generalidad de la doctrina científica, esa sala debe mantener la jurisprudencia reseñada. Sin permitir que quede desvirtuada, por ejemplo, por la aplicación a las cláusulas penales de la facultad de moderación por los Tribunales de la responsabilidad que proceda de negligencia, que prevé el artículo 1103 in fine CC ; tesis, esa -defendida por un autorizado sector doctrinal- que esta sala ha rechazado expresamente en las sentencias 615/2012, de 23 de octubre (Rec. 1835/2009 ) y 688/2013, de 20 de noviembre (Rec. 1218/2011 ).

Por otra parte, ninguna prueba se ha practicado en autos que permita afirmar que la cuantía de la pena prevista en la cláusula octava del contrato sea extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado y que, por ende, se trate de una pena desproporcionada, ni consta que se haya producido un cambio notorio de circunstancias desde que se perfeccionó el contrato hasta que se incumplió que pueda justificar la desproporción de lo pactado, pues la apelante no ha probado esos extremos; lo que excluye la aplicación del artículo 1258 CC, invocado en el recurso.

En atención a cuanto antecede, debe descartarse la moderación de la cláusula penal prevista en el contrato, que es la que sirve de base a la indemnización que se reclama en la demanda; sin que dicha moderación pueda lograrse mediante la aplicación del artículo 1103 CC, citado en el recurso. En este sentido, la STS nº 615/2012, de 23 de octubre, recuerda la improcedencia de aplicar dicho precepto cuando se trata de un incumplimiento contractual que llevaba anudado una cláusula penal que no permite moderación al amparo del art. 1154 CC, como así acontece en el caso de autos.

En consecuencia, procede la integra desestimación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO. - Conforme a lo dispuesto en el art. 398 LEC, al desestimarse íntegramente el recurso de apelación interpuesto, deben imponerse a la parte recurrente las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Leandro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 981/2018, se confirma en su integridad dicha resolución, con imposición al recurrente de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.