Sentencia CIVIL Nº 55/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 442/2019 de 10 de Febrero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000055/2020
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a diez de febrero de dos mil veinte.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as.
Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 442/2019,
derivado de los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 119/2018 - 00 del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 ; siendo parte apelante , D. Pedro Miguel
, representado por el Procurador D. RICARDO MORENO ORTEGA y asistido por el Letrado D. CARLOS DE
BONROSTRO PUIG; parte apelada , Dª Josefina , representada por la Procuradora Dª NADIA QUTEISHAT
REVILLA y asistida por la Letrada Dª SILVIA ACIEN HERNANDO, ha sido parte el Ministerio Fiscal, en cuyos
autos con fecha 13-02-2019 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta el Procurador D. Ricardo Moreno Ortega, en nombre y representación de D. Pedro Miguel , contra Dª Josefina , manteniéndose las medidas adoptadas en el procedimiento de Divorcio Contencioso nº 540/2012, tramitado en este Juzgado. En cuanto a las costas cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandante presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición la parte demandada y el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni solicitado prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 4-02-2020.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Julián Carlos Arqué Bescós.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la parte actora (Don Pedro Miguel ), la Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( art. 775 LEC).

En su apelación el recurrente considera que debe fijarse la guarda y custodia compartida de los menores Aquilino y Pedro Jesús de 12 y 10 años de edad, no valorándose correctamente la prueba practica en autos, teniendo prevalencia en Aragón la custodia compartida.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90, 91 y 100 del Código Civil) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Art. 217 LEC). Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón, indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015. de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el Art. 79.5 CDFA y 775.1 LEC, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.



TERCERO.- La actual regulación del art. 80.2 CDFA en vigor desde el 23-04-2019, establece la prevalencia del interés superior del menor debiéndose fijar la custodia de estos, atendiendo única y exclusivamente a los factores enumerados en el art. 80.2 CDFA.

De cualquier manera y estableciéndose en la Sentencia de 27-06-2015 un sistema de guarda y custodia individual materna y un sistema para que los menores se relacionasen con su padre consistente en fines de semana alternos, de lunes a viernes, una tarde entre semana con pernocta hasta el día siguiente y mitad de las vacaciones escolares, habrá que acreditar que la solicitud de modificación de la guarda y custodia es más beneficiosa para los menores.



CUARTO.- Obra en autos informe psico-social ( art. 398 LEC y 80.3 CDFA), de ambos conviene destacar que desde el punto de vista social en los progenitores no se ha puesto de manifiesto en ninguno de ellos indicios de incapacidad para poder ofertar a sus hijos unas buenas pautas de crianza, presentando unos cuidados y atenciones tanto a nivel social, educativo y afectivo beneficiosos para su desarrollo. La conflictividad latente entre ambos progenitores está transmitiendo sentimiento y pensamientos a los menores, que pueden potenciar una imagen negativa de ellos.

Igualmente recomienda que se mantenga el actual sistema de visitas, consistente en una tarde entre semana con pernocta y fines de semana alternos de viernes salida del colegio hasta el ingreso del lunes, pudiéndose unir los puentes a ese fin de semana tanto al inicio como al término, y mitad de los periodos vacacionales.

Así mismo, recomienda que se deje cierta libertad a los menores para poder ver al otro progenitor cuando ellos estimen oportuno. También que los progenitores reconduzcan sus actitudes y puedan dejar de utilizar el punto de encuentro.

La perito psicólogo indica que ambos progenitores se encuentren presentes en la vida emocional de los niños.

No se han evidenciado problemas de interacción entre los menores y cada uno de sus padres, atribuyéndoles características positivas a ambos y disfrutando de los momentos que comparten.

Finalmente recomienda que permanezcan con su madre y mantengan la relación con su padre en fines de semana alternos, de viernes a lunes, una tarde entre semana con pernocta hasta el día siguiente y mitad de las vacaciones escolares. Así mismo, dado el horario académico de Aquilino , la disponibilidad paterna y que ambos almuerzan juntos los miércoles en el domicilio de la abuela paterna, aconseja que el resto de días entre semana lleven a cabo esa misma rutina y el menor permanezca con su padre a medio día.

La Sentencia de divorcio de 27-07-2015 establecía la custodia individual materna con fines de semana alternos de viernes a lunes y una tarde entre semana con pernocta, mitad de vacaciones e intercambio, en periodos no lectivos, a través del PE DIRECCION000 .

Por lo expuesto, no consta acreditado ningún cambio de circunstancias que aconseje la modificación de las medidas fijadas en su momento. Los informes periciales, no admiten la interpretación que pretende la parte recurrente, la existencia de una relación conflictiva que pueda afectar a los menores no implica la necesidad de fijar un régimen de custodia compartida, al no acreditarse que la modificación solicitada sea beneficiosa para los menores, en todo caso dicha conflictividad es una cuestión a esclarecer entre los progenitores, tal como indica la perito psicólogo. De cualquier manera parece adecuado, siguiendo las recomendaciones de la profesional psicóloga, que en el caso del menor Aquilino , no existe inconveniente en que el indicado menor permanezca con su padre también el mediodía en la visita intersemanal como se viene haciendo en la actualidad, no obstante la posibilidad de que lo haga también en el resto de la semana, no se considera que pueda ser implantada, a expensas los acuerdos que puedan alcanzarse entre los progenitores o entre el recurrente y su hijo, teniendo en cuenta la disponibilidad laboral del apelante (folios 102 y 103).



QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( Art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que conociendo del recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por D. Pedro Miguel , contra la Sentencia de fecha 13-02-2019 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 119/2018 - 00, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, añadiendo únicamente que en el día de visita intersemanal (miércoles) el menor permanezca con su padre al mediodía, en el resto de días se estará a los acuerdos que alcancen los progenitores o entre el Sr. Pedro Miguel y su hijo atendiendo a la disponibilidad laboral del progenitor.

No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.

Devuélvase el depósito constituido por D. Pedro Miguel .

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.