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Última revisión
03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 55/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 8/2020 de 19 de Febrero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 19 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - A Coruña
Ponente: FUENTES CANDELAS, CARLOS
Nº de sentencia: 55/2021
Núm. Cendoj: 15030370052021100050
Núm. Ecli: ES:APC:2021:387
Núm. Roj: SAP C 387:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00055/2021
Modelo: N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Equipo/usuario: MV
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a diecinueve de febrero de dos mil veintiuno.
En el recurso de apelación civil número 8/20, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Betanzos, en Juicio Ordinario núm. 392/17, sobre 'Deslinde, declarativa de dominio, reivindicatoria y negatoria de servidumbre', seguido entre partes: Como
Antecedentes
Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de Dª. Victoria, Dª. Virtudes y Dª Zaira, frente a Dª. Tomasa, con imposición de las costas procesales a Dª. Victoria, Dª. Virtudes y Dª Zaira.'
Con fecha 14 de noviembre de 2019, se dictó Auto aclarando la sentencia en los siguientes términos:
Que debo desestimar y desestimo íntegramente, la demanda interpuesta por Dª. Tomasa, frente a Dª. Victoria, Dª. Virtudes y Dª Zaira, con imposición de las costas procesales a Dª. Tomasa.
Fundamentos
Hizo una serie de consideraciones jurídicas sobre la acción de deslinde ejercitada, sus requisitos y efectos. En el caso enjuiciado la conclusión fue desestimatoria de la acción de deslinde ejercitada. Resultaría acreditada la titularidad dominical de la parte demandante respecto de su finca, pero no se daría la alegada confusión de linderos, requisito indispensable. Aunque el perito de esta parte litigante habría dicho que el lindero en cuestión sería confuso porque faltarían marcos o signos, también habría reconocido la existencia de piedras, montículos y un canal de separación entre ambas fincas aunque diga que no estaban antes de su informe. El perito de la parte demandada habría informado con rotundidad que las fincas estarían perfectamente deslindadas por todos sus vientos, habría efectuado la medición digitalizada y comprobado la existencia de aquellos signos físicos.
La sentencia también se refiere a la normativa del Código Civil y jurisprudencia sobre los requisitos de la acción reivindicatoria y la usucapión o prescripción adquisitiva. La demandante tendría justo título dominical, pero las demandadas habrían poseído las demandadas sobre las construcciones y trozo en discusión de manera pacífica, pública e ininterrumpida durante más de 30 años. El vecino Don Benito habría testificado que hasta 1983 no existía el alpendre, pero no sabe cuando se construyó. Don Domingo, que además de vecino trabajó para el padre de la demandante y conoce las fincas, habría declarado que fue construido hace más de 30 años. Y el vecino Don Elias que él lo construyó en 1985-86. Se añadió que no resultaría probado que las demandadas hubieran venido ampliando dichas construcciones. Y se daría la usucapión. No procedería entonces entrar en la accesión invertida objeto de las pretensiones reconvencionales de las demandadas.
El Juzgado tampoco estimó la acción negatoria de servidumbres. Contiene una serie de consideraciones jurídicas, doctrinales y jurisprudenciales al respecto. Entre otras cosas destacó que el dominio se presume libre, correspondiendo la carga de la prueba de la propiedad a la parte demandante y la de la existencia del gravamen a la parte demandada. El Juzgado también consideró los aspectos jurídicos referentes a la servidumbre de luces y vistas y a la de vertiente de aguas pluviales de tejados. Desestimó las acciones negatorias al respecto. Por un lado, las declaraciones del juicio demostrarían que las ventanas serían de material traslúcido y no se abrirían. El testigo Don Benito habría dicho que son fijas y nunca las vio abiertas; Don Elias, que construyó el galpón, habría declarado que están totalmente atornilladas a la pared sin poder abrirse; y el perito Sr. Ezequiel que no se trataría de ventanas sino de planchas de plástico traslúcido que no se abren, grapadas. Por otro lado, resultaría acreditada la existencia de un caño de 30cm de profundidad en propiedad de las demandadas en donde verterían las aguas, conforme a la pericial del Sr. Ezequiel, y que, según el testigo Don Elias discurrirían por el canal desde la construcción del galpón.
Finalmente, tampoco se consideró demostrada suciedad en la propiedad de la demandante proveniente de la de las demandadas.
Se alega error en la valoración judicial de la prueba respecto de la acción reivindicatoria. La usucapión no podría oponerse como excepción en contestación a la demanda sino mediante demanda reconvencional, y tampoco concurrirían sus requisitos. La finca de las demandadas tendría en el título 360m2 y en la realidad 475. No habrían poseído las construcciones del linde Norte de su finca pública, pacífica e ininterrumpidamente, durante más de 30 años. En el título solo figuraría la casa, la cuadra o pajar y el alboyo y no lo demás. Los testigos Don Domingo y Don Elias habrían faltado a la verdad al respecto. Tampoco concordarían las licencias, documentos impugnados por la parte actora, pues corresponderían a un alpendre de 1971, que no guardaría relación, y a un pajar que dataría de 1986, cuadra para ganado del título, lo que podría haber dado lugar a la confusión de construcciones del testigo que dice haber construido el galpón hacia ese año. Don Benito habría sido acorde con el título al indicar lo existente allí hasta 1983 y que no existiría entonces el galpón o alpendre. A mayor abundamiento estarían las ortofotos del Sigpac en que esa construcción y las demás del linde Norte aparecerían en 2002, aunque sin poder precisar fecha de construcción. Las demandadas habrían aprovechado la confusión del lindero para ampliar construcciones aumentando la superficie de su finca por ese lado. Por todo ello se sostiene que habría de ser estimada la acción reivindicatoria por concurrir todos sus requisitos una vez practicado el deslinde.
Se alega en disconformidad con la desestimación sentenciada de la acción negatoria de servidumbre de vistas. Según lo dictaminado por el Sr. Gines el cobertizo de bloque de hormigón contaría con varias ventanas que abren hacia el exterior, sobre la finca de la demandante, y permitirían vistas rectas, pues se puede observar lo que hay en su interior, hecho confirmado con fotos y por uno de los testigos. Y tampoco se podría considerar la constitución de la servidumbre por signo aparente o pater familias del artículo 541 del Código civil porque el alpendre no estaría construido antes de las operaciones particionales.
También se sostiene que habría de estimarse la acción negatoria de servidumbre de vertiente de tejado pues, conforme a la pericial del Sr. Gines, las demandadas habrían ejecutado de forma unilateral el caño al conocer la demanda; lo habrían hecho en la propiedad de la demandante, y el alpendre carecería de canalización de aguas por su viento Este que inundarían la finca de la demandante. Y tampoco se podría constituir por signo aparente o pater familias ni por usucapión por lo ya explicado de no ser el alpendre de antes de la partición ni tener más de 20 años.
Por otro lado esta parte no habría alegado que las demandadas ensucien la propiedad de la demandante, sino que verterían restos de comida y otros residuos contra el muro que cierra la finca de la demandante por el Oeste lo que provocaría que las ratas vayan a esa zona ocasionando daños en el muro, además de obstaculizar las demandadas a las obras de conservación de dicho muro. Resultaría acreditado por los testimonios de los obreros Don Nicolas y Don Octavio.
Finalmente se impugna el pronunciamiento acerca de la demanda reconvencional de las demandadas sobre la accesión invertida. La sentencia habría sido alterada indebidamente en ese extremo en el auto rectificatorio o aclaratorio. No se habría formulado la accesión invertida de la reconvención de manera subsidiaria. El no haberse entrado a valorar la misma infringiría el artículo 218 y concordantes de la LEC. Tampoco sería procesalmente admisible hacerlo subsidiariamente según la ley, la doctrina y la jurisprudencia. Y no podría estimarse el fondo de la accesión por no tener lo construido más valor económico que el suelo invadido, según la pericial de esta parte, ni habría habido buena fe.
Las costas de la estimación de la demanda de la demandante y desestimación de la reconvención de las demandadas deberían recaer en la parte demandada.
La conclusión del Tribunal es parcialmente estimatoria del recurso de apelación en la medida y por las razones que se exponen a continuación, debiendo desestimarse en todo lo restante.
Jurídicamente es indiscutible lo señalado en la sentencia recurrida acerca de que la necesidad de un deslinde entre dos o más fincas y su exteriorización mediante hitos, marcos o mojones (amojonamiento) tiene como presupuesto una confusión de linderos comunes. Si la colindancia no es dudosa, estando la finca bien delimitada, el terreno en conflicto más allá de tal límite será cuestión de acción reivindicatoria o declarativa del dominio y no de deslinde. Tema distinto es en caso de confusión de linderos, los efectos que puede producir la práctica del deslinde en el modo reglado en el Código Civil, en cuanto a la pérdida o ganancia de superficie, según se sitúe finalmente la línea común, por lo que también se ha hablado de efectos reivindicatorios impropios.
También en línea con lo expuesto por el Juzgado, se debe insistir en que los requisitos de la acción reivindicatoria del dominio, conforme al artículo 348 del Código Civil y su jurisprudencia, son los tradicionales de la acreditación del justo título de dominio sobre la finca o trozo en disputa; su identificación en los títulos de propiedad esgrimidos y sobre el terreno físico; así como la posesión por los demandados sin título oponible frente al de los demandantes. Y no puede minusvalorarse que la carga material de probar tales hechos recae en la parte demandante, por lo que le perjudican las dudas u oscuridades al respecto, según se desprende del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia en esta materia.
En el caso enjuiciado no hay confusión de la colindancia en cuestión (Sur de la finca de la demandante-Norte de la de las demandadas) al no discutirse en el recurso y haberse demostrado pericial y testificalmente la existencia de una clara delimitación de las respectivas fincas de las litigantes mediante elementos físicos o materiales: chantos o losas, montículos y canal o rego de agua. Lo que discute la recurrente es que se haya efectuado unilateralmente por las demandadas. Sin embargo, existe aquella evidencia externa y los testigos corroboraron que incluso desde antes de la partición ya existía la línea de chantas o losas que aguantaban la tierra, siendo lógico que se tomase como lindero en las adjudicaciones particionales, además de que la superficie de 3 áreas con 60 centiáreas de la finca actualmente de las demandadas en el título particional no significa que tenga que ser exacta, pues no dice siquiera que se hubiese medido, y tampoco procedería un deslinde por el solo hecho de que la finca de la demandante tuviera, según el perito de esta parte, apenas 114 m2 menos en relación a los 12.604 de su título, o sea un porcentaje ínfimo, e incluso existe controversia entre los dos peritos que dictaminaron en el presente pleito al respecto de si existe o no invasión de terreno perteneciente a la demandante.
Todo lo cual es suficiente para desestimar los motivos del recurso referidos a las pretensiones de deslinde y reivindicatoria en parte interrelacionadas.
En línea con lo considerado jurídicamente en la sentencia de primera instancia conviene destacar lo siguiente:
La propiedad se presume libre mientras no se pruebe la servidumbre o gravamen.
Salvo que medie vía pública entre las respectivas propiedades, ningún vecino/a tiene derecho a abrir huecos o ventanas fuera de los permitidos para luces con el alcance legal del artículo 581 del Código Civil, ni abrir ventanas con vistas rectas a menos de la distancia de 2 metros o de 60 centímetros en caso de vistas de costado u oblicuas según preceptúan los artículos 582 y 583.
En esta materia, el cierre de los huecos o ventanas para suprimir lo no permitido no impide hacerlo en la modalidad admitida por la doctrina jurisprudencial mediante materiales opacos o traslúcidos que permitan pasar la luz y en su caso aireación e impidan la visión sobre la finca vecina, suficientemente sólidos y resistentes a la fractura, fijos o permanentes, formando parte integrante de la pared. Generalmente tipo ladrillo vítreo o tipo pavés, aunque no tiene que ser forzosamente así, dados los continuos avances en materiales y técnicas constructivas con otras posibles alternativas factibles al objeto en cuestión.
En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2003, reiterando la de 16 de septiembre 1997, dice: 'De esta doctrina jurisprudencial no se pueden sacar consecuencias contrarias al empleo de materiales traslúcidos en la construcción por circunstancias fácticas complementarias que describe la misma sentencia (la de 17 de febrero de 1968, aclaramos). En efecto: a) el 'ornato' añadido como finalidad a la de la recepción de luminosidad no significa que la opinión sobre la belleza en la forma de emplear los referidos materiales sea cuestión de la incumbencia del órgano judicial o pueda discutirse por la contraparte sin perjuicio del respeto a las normas urbanísticas que, en todo caso, tiene, si se incumplen, vía propia de impugnación; b) la 'resistencia' de la construcción no supone tampoco que los materiales en cuestión actúen como elementos sustentantes de la pared o muro, sino simplemente que el paramento está cerrado en condiciones de regularidad, siendo indiferente a estos fines que la parte o trozo (si no se emplea en su totalidad) de material traslucido adopte o no la forma de falsos ventanales o que una parte aparezca retranqueada en relación con el paramento. En cualquier caso lo que resulta importante, como cuestión fáctica es que la construcción reúna dos elementos mínimos, 1) que el material traslúcido sea sólido y resistente (es decir, con un índice de fractura que impida su conceptuación como frágil); 2) que, no obstante permitir el paso de la luz, el material no facilite la visión de formas nítidas sino, en todo caso, de luces y de sombras informes'.
Por otro lado está la posible vía legal por destinación del 'padre de familia' o dueño originario de que trata el artículo 541 del Código Civil, según el cual la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura.
Como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 10 de marzo de 2011, con mención de otras anteriores de 29 de noviembre de 2007 y 31 de marzo de 2010, al tratar del artículo 86 de la Ley de Derecho Civil de Galicia/2006 en relación con el 541 del Código Civil y la constitución por signo aparente de servidumbre de paso: 'en la hipótesis de ambos preceptos el título constitutivo surge de la voluntad del creador del gravamen y lo representa la persistencia del signo aparente en el momento de la separación de los predios, de manera que la servidumbre de paso así generada no es que se halle carente de título, sino que éste surge ex lege del acto de separación por virtud del cual las fincas dejan de integrar un único patrimonio'
Corresponde a la parte demandante la carga de probar sus requisitos y en particular de los signos externos de la servidumbre.
Tales requisitos son ( STS 10/10/1957, 9/4/1979, 3/7/1982, 7/7/1983, 13/5/1986, 8/4/1988, 18/11/1992, 15/3 y 1/4/1993, 24/2/1997, etc):
a) La existencia de dos o más fincas pertenecientes al mismo dueño.
b) Inmuebles colindantes entre sí que pertenecieron en su día a la misma persona.
c) Un estado de hecho del que resulta por signos visibles y evidentes o indubitados que uno de los predios presta al otro un servicio, determinante de una servidumbre, en el caso que alguno cambiara de titularidad dominical.
d) Que tales signos externos fueran impuestos por el dueño común de las fincas ('el padre de familia'), señalando la jurisprudencia que el establecimiento del signo aparente equivale a la conservación del mismo por el propietario actual que enajena, aunque fuera puesto por otro propietario anterior ( STS 10/10/1957, 26/1/1971).
e) Persistencia de los signos en el momento de la enajenación de las fincas. También en el caso de división de una sola finca en la que se encontraba establecida el servicio ( STS 31/3/1902, 7/1/1920, 10/4/1929, 10/10/1957, 30/10/1959, 5/1/1963, 20/12/1965, 27/10/1974, 10/12/1976, 3/7/1982, 7/7/1983, entre otras); y de particiones hereditarias, pues la destinación surge históricamente para aquellos supuestos de sucesión del 'pater familias', y se busca mantener la situación de hecho por él creada en sus fincas ( STS 21/10/1892, 4/7/1925, 3/3/1942, 20/12/1965 y 27/10/1974 entre otras).
f) Que no se exprese en el título de enajenación la voluntad contraria a la pervivencia del signo externo y, por consiguiente, del servicio, debiendo de tratarse de una declaración contraria categórica y diáfana, sin que sea bastante las expresiones generales como la de estar la finca libre de toda clase de cargas o gravamen y otras semejantes ( STS 20/12/1965, 10/10/1966, 2/1/1972, 13/5/1986, etc).
Pues bien, el caso enjuiciado está claro y no se discute que no se respetan las distancias legales en la materia. Y tampoco se puede aceptar la constitución de la servidumbre por destino del 'padre de familia', aunque el galpón se hubiese construido en el año 85-86 según declaró el testigo que lo construyó, o sea antes de la partición y separación de fincas, pues el conjunto de las pruebas practicadas demuestra que originariamente se cerraron los huecos con ventanas atornilladas fijas y material plástico traslúcido, signos contrarios a la servidumbre de vistas, y sucede que, actualmente, tras el mucho tiempo transcurrido desde entonces o por el motivo que fuere, la situación no es la misma al haber perdido o cambiado de propiedades el material colocado o la situación, dejando ver lo que hay en el interior del galpón (por tanto también permite ver el exterior desde dentro), y teniendo las ventanas aberturas.
El artículo 586 del Código Civil establece la limitación para el dueño de cada edificación de recoger en su propio suelo, si no van a la calle o terreno público, las aguas pluviales que caigan sobre su tejado o cubierta, y en todo caso sin causar perjuicio a la propiedad colindante de tercero.
En el caso de litis coincidimos con la valoración de la juzgadora de instancia. Las aguas se recogen en un caño y no se ha demostrado con las pruebas practicadas que esté situado en suelo de la demandante sino de las demandadas, ni que las pluviales en cuestión causen perjuicio. También está el hecho de la época de las construcciones, con sus correspondientes tejados o cubiertas, con anterioridad a la partición hereditaria de 1991, protocolizada en 1992.
La respuesta de la sentencia de primera instancia en uno de sus fundamentos o razonamientos jurídicos fue que, 'como consecuencia de la desestimación de la acción reivindicatoria, no procede entrar a valorar la pretensión ejercitada por vía reconvencional relativa a la accesión invertida'. Después, el fallo desestimó íntegramente la demanda reconvencional, con imposición de las costas procesales a la parte reconviniente, si bien que fue aclarado y corregido por auto posterior que suprimió esta parte del fallo, reproduciendo en su lugar lo indicado en aquel fundamento.
Realmente no implicó alteración de la sentencia, sino del error material, teniendo en cuenta la respuesta dada en el párrafo del fundamento referido a la accesión invertida reconvencional.
De todos modos, tiene razón la parte recurrente al sostener que no es admisible una demanda reconvencional subsidiaria o condicionada a que se estime la demanda inicial en tal o cual pretensión. Adviértase que además hubo contestación a la demanda reconvencional, pruebas al respecto y tramitación, con los consecuentes gastos procesales. La causa de inadmisión se convierte en desestimación de la demanda reconvencional. Y está claro que en el caso de litis tampoco prosperaría la acción ejercitada al no darse el presupuesto de estar el galpón construido en suelo ajeno. Sin necesidad de mayores comentarios sobre la cuestión.
Lo dicho conlleva a su vez la preceptiva imposición a la parte reconviniente de las costas de la primera instancia derivadas de la demanda reconvencional desestimada ( art. 394 LEC).
Fallo
Que, con estimación parcial del recurso de apelación de la demandante-reconvenida, Doña Tomasa, se revoca en parte la sentencia de primera instancia, en el sentido siguiente:
-Se estima parcialmente la demanda inicial de Doña Tomasa contra las demandadas Doña Victoria, Doña Virtudes y Doña Zaira.
-Se declarara que la finca propiedad de la nombrada demandante inicial no se halla gravada con servidumbre de vistas en beneficio de la finca colindante de las demandadas, a quienes se condena a cerrar los huecos existentes en el cobertizo de bloque de hormigón de litis situado en el viento Norte de su finca, que se abran hacia la finca de la actora sin respetar la distancia establecida en el artículo 582 del Código Civil, o bien a dotarlos de vidrio o material traslúcido que, permitiendo el paso de la luz, impida su apertura y gozar de vistas sobre dicha finca.
-Se desestima la demanda reconvencional de las antes nombradas demandadas contra la también nombrada demandante inicial, con imposición a las reconvinientes de las costas procesales derivadas de su reconvención.
-Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.
No se hace mención especial de las costas de la apelación y procede la devolución del depósito para recurrir.
Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal.
Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.