Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 178/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 3486/2017
PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 5 5
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Granada a 28 de enero de 2021.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 178/2020, en los autos de juicio ordinario nº 3486/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Eusebio y doña Sara,representados por la procuradora Dª. Elena Sofía Velásquez García-Valenzuela y asistidos del letrado D. Carlos Villanueva Solano; frente a la entidad Caja Rural de Granada, Sociedad Cooperativa de Crédito, representada por la procuradora Dª. Rosario Jiménez Martos y asistida de Letrado D. Miguel Serrano Jiménez; sobre condiciones generales de la contratación.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 12 de julio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Velásquez García Valenzuela en nombre y representación de D. Eusebio Y DÑA. Sara CONTRA CAJA RURAL DE GRANADA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO y en consecuencia:
1. Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula séptima relativa a los gastos, así como la cláusula no financiera primera C, que se contiene en la escritura de préstamo garantizado con hipoteca suscrito por los actores y la entidad demandada en fecha 28 de junio de 2010, formalizado ante el Notario D. Jose Miguel González Ardid, protocolo nº 1390.
2.- Condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a eliminar las citadas cláusulas del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por las mismas.
3.- Debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de pretensiones deducidas en demanda.
Sin condena en costas procesales.'
SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14 de febrero de 2020 y formando rollo, se acordó la suspensión del señalamiento por auto de 3 de marzo de 2020 y resuelta la cuestión prejudicial por el TJUE, se alzó la suspensión y tras oír a las partes, se señaló para votación y fallo el 21 de enero de 2021, según el orden establecido para las apelaciones.
Siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Angélica Aguado Maestro.
Fundamentos
PRIMERO:En la demanda se ejercita una acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 28 de junio de 2010, al no superar el segundo control de transparencia exigido por el TS para su validez, siendo nula la renuncia al ejercicio de acciones contenida en el contrato privado de modificación de las condiciones del préstamo de 15 de enero de 2015, condenando a Caja Rural de Granada a restituir las cantidades que se hubieran cobrado de más, más los intereses legales correspondientes; subsidiariamente, para el caso de considerar que no procede declarar la nulidad del contrato privado firmado el 15 de enero de 2016, lo declare nulo por vicios en el consentimiento; la nulidad de la cláusula financiera séptima 'Otros Gastos' y la no financiera primera 'Otras obligaciones de la parte prestataria (apartado c)'.
La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda y sólo declara la nulidad de la cláusula de gastos y la cláusula no financiera primera C, pero desestima la acción de nulidad de la cláusula suelo al considerar que el contrato privado suscrito por las partes en enero de 2016 constituye una transacción válida por la que la parte actora renunció al ejercicio de acciones frente a la entidad demandada; y contra la sentencia la parte actora formula recurso de apelación alegando incongruencia sobre la acción principal de nulidad de la cláusula suelo del préstamo con garantía hipotecaria y de la acción subsidiaria de anulabilidad y acumulación con nulidad de condiciones generales y por vulnerar la normativa comunitaria y nacional e incumplir los pronunciamientos judiciales del TJUE y del TS, ante la imposibilidad legal de transigir.
La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO: Conforme a reiterada jurisprudencia las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada, salvo supuestos muy concretos, que no son del caso, no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas ( SSTS 29 de septiembre de 2003; 21 de marzo 2007; 16 de enero 2008; 5 de marzo 2009 y 30 de abril de 2010), sin necesidad de que exprese la desestimación de cada una de las peticiones formuladas, basándose aquí la resolución en la validez de la renuncia de acciones por el actor, plasmada en el documento de 15 de enero de 2016.
Por otra parte, no cabe apreciar la inexistente incongruencia omisiva alegada ( STS 12 de noviembre de 2008, 16 de diciembre de 2008, 28 de junio y 16 de noviembre de 2010), al no seguirse por la apelante el cauce que permite denunciarla por vía de recurso, recordando la penúltima de las resoluciones reseñadas que: ' El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva'.
TERCERO:La cuestión controvertida en el recurso de apelación formulado por la parte actora es el carácter transaccional y la validez del contrato privado suscrito el 15 de enero de 2016 por el se deja sin efecto la estipulación que en la escritura de préstamo otorgada el 28 de junio de 2010, recoge la aplicación del tipo de interés mínimo y el máximo, renunciando la parte prestataria a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza con relación al préstamo hipotecario y, en especial, sobre la cláusula limitativa del tipo de interés.
De conformidad con lo resuelto por este mismo tribunal de apelación en los recursos de apelación nº 1151/2019 y 1134/19, sentencias de 18 de diciembre de 2020, entre otras, venimos diciendo que la cuestión sobre la validez de la renuncia al ejercicio de las acciones derivadas de las cláusulas abusivas y superando pronunciamientos anteriores de este Tribunal, debe resolverse partiendo del nuevo marco jurisprudencial establecido por la STJUE de 9 de julio de 2020 y las sentencias del TS nº 580/2020 y 581/2020 de 5 de noviembre.
En el contrato privado de modificación de las condiciones del préstamo se establece que el prestatario ' ...renuncia expresamente a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento, y en especial, sobre la cláusula limitativa del tipo de interés (suelo)'.
Como en la STS 580/2020 de 5 de noviembre, la cláusula que permite estimar renunciada la acción, ' va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo', ya que se refiere genéricamente a reclamaciones 'de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento...'. Tal cláusula no se limita a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo, donde en tal caso podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia, en atención a las circunstancias del caso. En la medida en que tal cláusula abarca cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, por lo que no puede reconocerse su validez.
En cualquier caso la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones dentro de un acuerdo transaccional, puede ser válida (STJUE de 9 de julio de 2020), siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, como es nuestro caso, la cláusula de renuncia debe cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula, que en cualquier caso aquí no parecen suministradas. En este apartado es importante no confundir la negociación de las condiciones futuras del préstamo con la renuncia, impuesta y confeccionada por la entidad profesional, debiendo recordar, respecto de la imposición, que en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017, supone, ' simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad', siendo evidente que no se ha probado que se incluyera la renuncia a instancias del consumidor, estando respecto de la cláusula cuya nulidad se plantea, ante una condición general de la contratación.
En este sentido, la STS 580/2020, remitiéndose a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recuerda que ' la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.
En todo caso, como indica la STJUE de 9 de julio de 2020: ' Incumbe al juez nacional tener en cuenta, en su caso, la voluntad expresada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , EU:C:2013:88 , apartado 35).
28 Por lo tanto, debe admitirse, de forma análoga y tal como observó fundamentalmente el Abogado General en los puntos 39 a 42 de sus conclusiones, que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.
29 No obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.
30 Resulta de las anteriores consideraciones que ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.'
Podríamos establecer, como señala el Tribunal Supremo ( STS 5 de noviembre de 2020 ), que tras la STS 241/2013, de 9 de mayo existía un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia, pero de ello no cabe deducir que en nuestro caso los demandantes, al firmar en septiembre de 2015, antes de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, fueran 'conscientes' no solo del carácter no vinculante de su estipulación por no darse las condiciones de transparencia en el momento de su contratación, sino sobre todo de las verdaderas consecuencias de tal nulidad que realmente podía afectar a la devolución de todo lo pagado por la cláusula, no solo desde 9 de mayo de 2013, sino desde la suscripción del préstamo.
Como establece la 589/20 de 11 de noviembre: '...en el caso de que el acuerdo transaccional haya sido predispuesto por el banco, o no haberse acreditado que haya sido objeto de negociación individual, es preciso comprobar que se han cumplido las exigencias propias del principio de transparencia en la transacción, con el fin de verificar que los clientes consumidores, a quienes fue presentada u ofrecida la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación'.
Una vez que la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales pactada en el marco de un convenio transaccional cuyo objeto es la solución a una controversia existente, puede constituir el objeto principal del acuerdo, quedando exenta del control de abusividad, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible, el siguiente paso ( STS 589/20 de 11 de noviembre), es el de examinar la suficiencia y adecuación de la información necesaria para cumplir con las exigencias del principio de transparencia.
En la fecha del acuerdo privado ya se había dictado la STS 241/2013, de 9 de mayo de 2013, pero todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, en la que se declaró que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 se oponía a esa limitación temporal. Por consiguiente, ' en aquel momento la relación jurídica derivada del préstamo hipotecario estaba aquejada de una doble incertidumbre: por un lado sobre la validez de la cláusula suelo, pues, como señala el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020, el carácter abusivo de la cláusula no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial; y, por otro, tampoco existía certeza sobre el alcance de la eficacia temporal de la declaración de nulidad de tal cláusula.' ( STS 589/20 de 11 de noviembre).
La STS 589/20 de 11 de noviembre no examina la transparencia material de la renuncia, porque había quedado firme el pronunciamiento de nulidad de la cláusula suelo incorporada inicialmente a la escritura del préstamo hipotecario.
Entrando en este examen, debemos establecer que los consumidores al firmar la renuncia en enero de 2016, no habían dispuesto de la información pertinente que les hubiera permitido comprender las consecuencias que se derivaban para ellos de su realización, sin surtir en consecuencia efectos la renuncia examinada.
Aquí el consumidor, tratado de manera leal y equitativa, debía haber sido informado que la renuncia impedía que pudiera obtener todo lo pagado en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, pudiendo alcanzar incluso hasta la fecha de la firma del préstamo, pendiente entonces de resolución tal cuestión por el Tribunal Justicia de la Unión Europea, no existiendo entonces certeza sobre el alcance de la restitución, como establece la STS nº 589/2020.
En consecuencia la cláusula insertada en el contrato privado de modificación de las condiciones del préstamo, celebrado entre la profesional demandada y los consumidores para la solución de una controversia existente, mediante la que los últimos renunciaban a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, debe ser calificada como abusiva.
Esta información previa, determinante de la falta de transparencia material, no puede estimarse ofrecida por el contenido de cláusulas estereotipadas y redactadas por la entidad profesional relativas a la suficiente información facilitada al consumidor o sobre su conocimiento de las consecuencias de la inaplicación de la cláusula suelo. La obligación de información previa necesaria para cumplir con el requisito de transparencia, resultaría inútil si para bastara con la inclusión en la documentación contractual de menciones estereotipadas y predispuestas, precisamente, por quien está obligado a dar dicha información.
Por tanto en este caso, cuando los consumidores al firmar la renuncia no habían podido disponer de la información pertinente que les hubiera permitido comprender las consecuencias que se derivaban para ellos de su realización, la cláusula estipulada en 2016 en el contrato celebrado entre la profesional demandada y los consumidores para la solución de una controversia existente, mediante la que los últimos renunciaban a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, debe ser calificada como 'abusiva', sin surtir en consecuencia efectos la renuncia examinada, alcanzando la nulidad a sus presupuestos, como los relativos a la inclusión de la cláusula suelo con negociación o al conocimiento previo de sus consecuencias y efectos.
CUARTO: No siendo válida la renuncia debe acordarse la nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 28 de junio de 2010.
Debemos partir de la condición de consumidores de los demandantes, apreciando únicamente por la prueba documental practicada que el préstamo se destina a la compra de la vivienda habitual como del contenido de la escritura y de que estamos ante una condición general de la contratación.
La STS de 8 de junio de 2017 pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017, que ante el ejercicio de acción individual incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación, suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad de tal estipulación en caso de falta de tal información.
Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.
En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.
También debemos recordar que la jurisprudencia ha considerado insuficiente, en cuanto al examen del control de transparencia, la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés, sin que por tanto sea suficiente la expresión relevante de la estipulación objeto del litigio en el momento de la escritura o su puesta en conocimiento en ese momento, debiendo estimarse la falta de transparencia en nuestro caso cuando la entidad financiera no ha conseguido probar que, con anterioridad a la contratación, proporcionó a los consumidores una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, debiendo sancionarse con la nulidad tal estipulación por la falta de tal información ( STS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017).
QUINTO.-Al haberse estimado el recurso, en cuanto a las costas de primera y segunda instancia serán de aplicación los arts. 394 y 395 de la LEC.
Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Fallo
Estimamosel recurso de apelacióninterpuesto por don Eusebio y doña Sara y revocamos la sentencia de 12 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada en los autos de juicio ordinario nº 3486/2017 y estimando la demanda, declaramos la nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 10 de junio de 2010 y condenamos a Caja Rural de Granada, S.C.C., a restituir a los actores las cantidades cobradas por la aplicación del suelo declarado nulo hasta que se eliminó en enero de 2016, intereses legales desde cada pago, así como al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, sin pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso y la devolución del depósito constituido.
Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes'.
