Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADAS, ILMAS. SRAS.
Dª DOLORES RUIZ JIMÉNEZ
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 18 DE MÁLAGA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1905/2019
RECURSO DE APELACIÓN 795/2020
S E N T E N C I A Nº 55/2022
En la ciudad de Málaga a treinta y uno de enero de dos mil veintidós.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 1905/2019 procedente del juzgado de Primera Instancia número 18 de Málaga, por D. Edmundo y Dª Elvira, parte demandante en la instancia, que comparecen en esta alzada representada por la procuradora Sra. Martín Porcel y asistidos por el letrado Sr. Alfageme Ortells. Es parte recurrida BANCO SANTANDER, S.A., parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representados por el procurador Sr. Ballenilla Ros y defendido por la letrada Sra. Bravo Arribas.
Antecedentes
PRIMERO.- La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Málaga dictó sentencia el 26 de junio de 2020 en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 1905/2019, cuyo fallo era del tenor literal siguiente:
'Que, desestimando la demanda formulada por don Edmundo y doña Elvira, representados por la Procuradora doña Loreto Martín Porcel, contra la entidad mercantil BANCO SANTANDER, S.A. (anteriormente BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y previamente BANCO ANDALUCÍA, S.A. y BANCO PASTOR, S.A), representada por el Procurador don Pedro Ballenilla Ros, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la referida demandada de los pedimentos deducidos en su contra en aquélla demanda. Ello sin expresa condena de ninguna de las partes al pago de las costas procesales causadas.'.
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por los demandantes y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y, transcurrido el plazo, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo se señaló para el día 25 de enero de 2022.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Dolores Ruiz Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
PRIMERO.- Interpone la representación procesal de D. Edmundo y Dª Elvira recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda entablada por ellos frente a BANCO SANTANDER, S.A. por aplicación de la Ley 57/68 al considerar que no nos encontramos con un supuesto de adquisición de vivienda para uso residencial, sino de inversión al haberse adquirido una suite perteneciente a un complejo hotelero. Y frente a dicha sentencia interpone la parte demandante en la instancia recurso de apelación manifestando como motivos del recurso:
1º/ infracción del artículo 1.2 de Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente en la fecha de celebración de los contratos, en cuanto al concepto de consumidor y de la carga de la prueba;
2º/ infracción del artículo 218.2 de la LEC en cuanto a la motivación de la sentencia en relación con el artículo 326.1 de la LEC por no hacer referencia alguna a la valoración de las pruebas obrantes en los autos y en concreto a la nota simple de la finca NUM000 de la Línea de la Concepción aportada por esa parte donde se reflejan las normas de Comunidad que permiten el uso residencial de las viviendas adquiridas;
3º/ incorrecta aplicación de los artículos 1281 a 1289 del Código Civil sobre la interpretación de los contratos;
4º/ error en la valoración de la prueba en cuanto a la interpretación de la estipulación decimotercera del contrato.
La apelada, demandada en instancia, se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia alegando, básicamente, el carácter inversionista en la adquisición de una suite, carga de la prueba que recae en la parte actora, inexistencia de incongruencia y correcta interpretación del contrato y de la voluntad de las partes.
La cuestión de fondo de esta litis ha sido ya resuelta por esta Sala, por lo que se ha de seguir en esa línea resolutiva y que obliga a corroborar la fundamentación de la sentencia apelada, lo que lleva a la desestimación del recurso. Se procede a detallar esta decisión pormenorizadamente, siguiendo los motivos de apelación citados.
SEGUNDO.- Son antecedentes a tener en cuenta: que la demandante adquirió de la promotora AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS SA suite en planta Nivel 2, letra A, edificio Peral, sita en el conjunto residencial 'Costa Golf Alcaidesa', en el término municipal de San Roque y La Línea de la Concepción, Cádiz, mediante contrato de fecha 6 de julio de 2005 (documento 2 de la demanda), pactándose en dicho contrato como fecha para la entrega 20 meses a contar desde el acta de replanteo, estipulándose una forma de pago del precio concreta, con una entrega inicial, con aceptación de efectos por un importe concreto y con subrogación en préstamo hipotecario por el resto del precio. En pago de la cantidad inicial pactada, que ascendía a 30.000 euros, la compradora la entregó a la firma del contrato, 79.911,50 euros mediante letras de cambio y 202.265 euros debían pagarse por subrogación hipotecaria y respecto de los que los demandantes sostienen que pagaron solo los 30.000 euros iniciales, que son los que reclaman al banco demandado, porque, llegada la fecha de entrega, no se había construido el inmueble, por lo que se solicitó la declaración judicial de resolución del contrato frente a la promotora, lo que se estimó por sentencia de fecha 11 de mayo de 2009 en la que, además, se condenó a la promotora a devolver a los compradores las cantidades entregadas a cuenta del precio (documento 3 de la demanda). El documento 5 es expresivo de las cantidades que constan satisfechas en el expediente del concurso de acreedores de la promotora.
La vendedora fue declarada en concurso de acreedores (documento 4 de la demanda) y se acordó la resolución universal de todos los contratos de compraventa.
Aporta la parte apelante y actora la existencia de póliza colectiva que avalaba las construcciones en que se promovió el inmueble adquirido (documento 6 de la demanda).
TERCERO.-El primero de los motivos de apelación hace referencia a una posible infracción del artículo 1.2 de Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente en la fecha de celebración de los contratos, en cuanto al concepto de consumidor y de la carga de la prueba.
Estas circunstancias han sido analizadas por la sentencia del TS 161/2018 de 21 de marzo de 2018, siguiendo la línea de otras, como las sentencias 582/2017 y 33/2018, y otras precedentes (sentencias 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre), y que esta Sala las ha asumido en la sentencia de 9 de julio de 2020, rec. 220/2019, entre otras, insistiendo en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional.
Introduce la sentencia citada la doctrina de la sentencia 420/2016, que dice:
'Dicha exclusión no queda alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios').
A la hora de apreciar la existencia de esa finalidad inversora, la sentencia 360/2016 consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial'.
Continua diciendo que 'no constituye obstáculo para la exclusión de este régimen el hecho de que las partes vendedora y compradora pactaran la obligación de la primera de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas con arreglo al régimen de garantías establecido en la Ley 57/1968. Ya la sentencia 706/2011, de 25 de octubre consideró irrelevante que se pactara la constitución de garantías a cargo de la promotora por tratarse de compra destinada a la inversión. Y posteriormente la sentencia 360/2016, de 1 de junio (citada en este mismo sentido por la 33/2018, de 24 de enero), afirmó:
'Lo antedicho no queda desvirtuado por la circunstancia de que esta sala, por ejemplo en la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre, admita que el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso, como revela la motivación íntegra de dicha sentencia, la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial'.
Así, en el caso de la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre , a diferencia del presente caso, el banco sí había entregado a la sociedad compradora el aval por las cantidades anticipadas, y en el de la sentencia 575/2013, de 19 de septiembre , lo que se planteaba era si los compradores tenían o no derecho a resolver el contrato de compraventa por el incumplimiento de la vendedora consistente en no haberles entregado los avales a su debido tiempo.
En definitiva, lo que nunca ha declarado esta sala es que un pacto estrictamente privado entre una sociedad del sector inmobiliario y una promotora-vendedora por el que se acuerde entre ambas la aplicación de la Ley 57/1968 vincule a un banco que tiene concertada con la promotora-vendedora una póliza colectiva de aval para la promoción de que se trate, pues la jurisprudencia de esta sala sobre la efectividad de las pólizas colectivas se funda en la protección que la Ley 57/1968 dispensa a los compradores incluidos en su ámbito, no a los profesionales del sector inmobiliario ni a los particulares que compren para invertir, pues de otra forma no se comprendería por qué el art. 7 de dicha ley declare irrenunciables los derechos de los compradores.'
Así, resuelve el supuesto diciendo:
'Esta doctrina es aplicable al caso porque constituye un hecho probado que la compradora demandante era una sociedad mercantil cuyo objeto social venía conformado, entre otras actividades, por la promoción inmobiliaria y urbanística, que la operación de compraventa tuvo un precio elevado por comprender un importante número de apartamentos de la misma promoción en Sierra Nevada, que también fue muy importante el desembolso inicial, ya que además de los pagos previstos en el contrato como parte del precio (particularmente los que debían hacerse en el acto de la firma y en los meses posteriores durante el año 2006) no se discute la entrega en metálico, en el mismo momento de la firma y sin justificación documental, de otros 258.546 euros ni que en ningún momento se explicó en la demanda el destino de los apartamentos para, así, despejar cualquier duda acerca de una finalidad inversora o especulativa en consonancia con el objeto social de la demandante. A la vista de todas estas circunstancias, esta sala considera que las razones que llevaron a la sentencia de primera instancia a excluir la aplicación de la Ley 57/1968 se ajustan mejor a la jurisprudencia de esta sala que las que expresa la sentencia recurrida para llegar a la conclusión contraria, pues la condición de promotora inmobiliaria de la compradora, la importancia cuantitativa del precio pactado y de los anticipos realizados a cuenta del mismo, el pago de otras cantidades que no tenían esa justificación contractual y que solo se entienden desde un pacto privado entre promotora y compradora y, en fin, la ausencia de una mínima explicación al respecto en la demanda, abonan razonablemente la idea de la inversión o finalidad especulativa como propósito de la compra, en correspondencia con el objeto social de la mercantil demandante, sin que esta conclusión encuentre paliativo en las sucintas y ambiguas razones en que se apoya la sentencia recurrida para negarla (principalmente, que los socios fundadores eran hermanos, pues que lo fueran no prueba en absoluto que las viviendas estuvieran destinadas a su propio uso residencial).'
Por su parte, esta Sala ha compartido este criterio en sentencias tales como la nº 364/2020, de 30 de junio de 2020, Rollo de apelación 333/2019. En ella se recoge que:
'La STS de 1 de junio de 2016 , viene a reiterar la interpretación de la Ley 57/1968 en el sentido de excluir de su aÂmbito de protección a quienes, como el aqui recurrente, son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente, expresando que dicha interpretación no debe quedar alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE , entendiendo que la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, asiÂ, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, añadiendo que lo antedicho no queda desvirtuado por la circunstancia de que esta sala, por ejemplo en la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre , admita que el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantiÂa a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso, como revela la motivación iÂntegra de dicha sentencia, la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendra de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial.'
Sigue diciendo esta sentencia que 'La pretensión actora encuentra fundamento legal en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación . Es así que han de tenerse en cuenta las prevenciones establecidas en la Ley 57/1968, cuyo art. 1 establece que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir determinadas condiciones, entre ellas y esencialmente, garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual (los intereses legales, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional de la Ley de Ordenación de la Edificación), mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.
Esta Sala se ha pronunciado en el sentido de que la circunstancia, alegada por la demandada, de no concurrir en los compradores demandantes la condición de consumidor, les priva de la protección que brinda a éstos el ordenamiento jurídico, excluyendo la aplicación de las normas jurídicas nacidas para la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, entre las que se encuentra, sin duda alguna, la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. En la Exposición de Motivos de dicha Ley se justifica la norma en la finalidad de garantizar tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto. En el articulado de la Ley se establece el ámbito subjetivo de su aplicación, referido a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con caraÂcter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial (art. 1).
Los términos de la Ley 57/68 autorizan la interpretación de que la garantía que en ella se establece va dirigida a quienes adquieren viviendas en construcción con la finalidad, no ya de introducirla en un proceso de comercialización para lucrarse con los beneficios obtenidos con su alquiler o su venta especulativa, sino de servir de domicilio o residencia familiar, de forma permanente o transitoria.'
También dijimos en la sentencia 173/2020, de 30 de abril, 'siguiendo el criterio establecido por el Tribunal Supremo ( sentencia de 23 de noviembre de 2017 , aunque referida a un supuesto de cláusulas abusivas), la condición de consumidor ha de tenerse en el momento de la concertación del contrato, por lo que los demandantes no estaban protegidos por la Ley 57/68, con independencia de que en la estipulación sexta se sometiera, en lo relativo a la resolución contractual, a la Ley 57/68, ya que se trata de un contrato tipo, prerredactado por la promotora, adecuándolo a las circunstancias concretas en lo relativo a la identificación del inmueble adquirido, precio, y forma de pago, que como alegan las recurrentes, no les vincula, sin más, pues como indica la sentencia del Tribunal Supremo 161/2018, de 21 de marzo (citada por Abanca en su recurso), 'no constituye obstáculo para la exclusión de este régimen el hecho de que las partes vendedora y compradora pactaran la obligación de la primera de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas con arreglo al régimen de garantías establecido en la Ley 57/1968. Ya la sentencia 706/2011, de 25 de octubre consideró irrelevante que se pa(c)tara la constitución de garantías a cargo de la promotora por tratarse de compra destinada a la inversión'.
Por tanto, la Juzgadora en ningún caso vulnera el art. 1.2 de Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, pues no hace más que, teniendo en cuenta su contenido e interpretación, seguir la doctrina que en materia de la ley 57/68 ha establecido el Tribunal Supremo (y que sigue también esta sala). Y para que la cláusula sexta del contrato de compraventa vincule al banco avalista en el caso de inversión, debió existir una garantía individualizada a favor del comprador y otorgada por el banco demandado que convirtiera en compromiso contractual lo que, sin este compromiso, es un compromiso legal que debe cumplir los requisitos exigidos por la ley que no son más que se trate de viviendas y que dichas viviendas se destinen a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial.
En cuanto a la carga de la prueba, la sentencia de esta Sala nº 364/2020, de 30 de junio de 2020, Rollo de apelación 333/2019 concluye:
'Esta Sala considera que la cuestión ha de ser abordada en atención a las circunstancias concurrentes en la adquisición de la vivienda por el comprador que pretende acogerse a la regulación de la Ley 57/1968, en el sentido de si dichas circunstancias se compadecen de forma natural con la finalidad que contempla el citado texto legal, que se refiere a viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con caraÂcter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial, o si, por el contrario, existen unos datos (número de viviendas adquiridas, disponibilidad previa de otras viviendas por el comprador, naturaleza del inmueble predeterminante de su destino a la utilización por terceros, etc) que constituyen indicios opuestos a aquella finalidad legal. En el primero de los casos, no se exige una actividad probatoria especial a cargo del comprador para impetrar eficazmente la aplicación de la Ley 57/1968 a su favor, por corresponderse con la normalidad de las cosas que la vivienda va a ser destinada como domicilio o residencia familiar, permanente o de temporada. En la segunda hipótesis, sin embargo, (l)a existencia de datos que abonan indiciariamente la exclusión del destino de la vivienda adquirida acorde con las previsiones del art. 1 de la Ley 57/1968 , impone al comprador demandante una doble carga: a) alegar, en el escrito de demanda, aquellos hechos que vienen a explicar el verdadero destino de la vivienda, contrarrestando los indicios contrarios al mismo; y b) probar la certeza de tales hechos, para el caso de ser controvertidos por la parte contraria.'
Y en el supuesto discutido en esta litis, la naturaleza del inmueble predetermina que su destino es inversor y se dirige a la utilización por terceros y no al uso particular de los compradores, sin que la parte demandante haya destruido estos indicios.
CUARTO.-El segundo de los motivos de apelación invoca infracción del artículo 218.2 de la LEC en cuanto a la motivación de la sentencia en relación con el artículo 326.1 de la LEC por no hacer referencia alguna a la valoración de las pruebas obrantes en los autos y en concreto a la nota simple de la finca NUM000 de la Línea de la Concepción aportada por la parte apelante donde se reflejan las normas de Comunidad que permiten el uso residencial de las viviendas adquiridas.
Sobre esta cuestión, la doctrina constitucional y la jurisprudencia han sido coincidentes en señalar que, en consonancia con la doble finalidad de la motivación, exteriorizar el fundamento racional de la resolución y posibilitar su impugnación y control jurisdiccional ( SS. 131/2000, de 16 mayo y 187/2000, de 10 julio, del Tribunal Constitucional, y 25 septiembre 1999 y 23 junio 2001, del Tribunal Supremo), su exigencia no se opone a la concisión, parquedad o brevedad del razonamiento ( SS. 21 junio 2000 y 11 mayo 2001, del Tribunal Supremo), ni le impone una determinada extensión o desarrollo ( SS. 166/1993, de 20 mayo, del Tribunal Constitucional), ni la cita de concretos preceptos legales o doctrina en apoyo ( ss. 16 junio y 14 noviembre 2000, 21 diciembre 2001 y 2 julio 2002, del Tribunal Supremo), siendo bastante con que posibilite conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión judicial, esto es, la ratio decidendi que la determina, aunque lo sea por remisión genérica, a los razonamientos o argumentos de la sentencia recurrida ( SS. 146/1990, de 1 octubre , 27/1992, de 9 marzo y 91/1995, de 19 junio, del Tribunal Constitucional y 5 noviembre 1992 , del Tribunal Supremo). En el caso de autos, entiende la Sala, que la resolución apelada está suficientemente motivada, con argumentos bastantes que dan pie a la parte recurrente para discutir los mismos e interponer el recurso de apelación.
La Juzgadora de Instancia ha analizado en conjunto la prueba obrante en autos y ha concluido con el carácter inversor y no residencial de la adquisición de una suite, siguiendo el criterio asentado por esta sala.
El contrato esgrimido en la demanda advierte de la compra de una SUITE sita en un complejo hotelero. En el referido contrato, en la cláusula 13ª se establece que: 'La parte compradora se compromete y obliga expresamente a mantener a través de las normas de comunidad establecidas en la división horizontal las instalaciones y servicios necesarias para mantener la categoría de Apartamentos Turísticos de tercera categoría a tenor de lo señalado en el artículo seis del Decreto 47/2004 de 10 de febrero de Establecimientos Hoteleros de Andalucía , preservando el uso hotelero del Conjunto como única unidad de explotación indivisible y con la única entidad explotadora, sin poder, en ningún caso, independizar ninguna finca del resto del Conjunto Hotelero en el cual se ubica, ni proceder a la explotación de dicha finca por vía distinta de la entidad explotadora del Conjunto'.
En un principio esta Sala mantenía el criterio favorable a la aplicación de la Ley 57/68, citando, a título de ejemplo, la sentencia de 15 de marzo de 2018 (recurso 989/2016), en la que se decía lo siguiente:
'El primer motivo del recurso ha de ser desestimado, con arreglo a lo que venimos sosteniendo en supuestos similares al que se plantea, puesto que el hecho de que las partes pactasen la aplicación de la Ley 57/68 supone necesariamente que el inmueble que se adquiría entraba dentro de las previsiones del art. 1 de la mencionada ley .
Cierto que la entidad bancaria no fue parte en dicho contrato privado de compraventa y no le vincula, como alegaba en su contestación a la demanda, pero no menos cierto que el contenido del contrato en cuanto al objeto y su destino es claro y, aunque se refiere en el mismo que AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMBOLIARIAS S.A. estaba desarrollando la promoción y construcción de un Complejo Hotelero en el conjunto residencia 'HACIENDA DE CASARES', y que el objeto de la compraventa se define como suite de 85,53 m2 construidos, ello no entraña que el destino del inmueble adquirido, junto con una plaza de aparcamiento, por las Sras. Vanesa e Visitacion fuese la explotación del mismo como apartamento turístico, puesto que no se desprende del mismo que se cediera con ese fin a la entidad explotadora del conjunto, única que estaría autorizada para hacerlo según lo que se establece en la cláusula decimotercera, en la que justamente se estipula que los compradores respetarán la configuración y normas comunitarias del edificio que permitieran su uso hotelero pero en régimen de exclusiva por dicha entidad explotadora, lo que ha de interpretarse en el sentido de que los compradores han de tolerar ese uso, pero no en el de que necesariamente hubieran de destinar el inmueble adquirido a esa finalidad, puesto que, repetimos, ello implicaría la cesión a la referida explotadora que no consta en el contrato'.
Sin embargo, la Sala ha modificado el criterio antes expuesto, valorando de forma distinta la cláusula decimotercera incluida en el contrato suscrito por la demandante, idéntica a la incluida en otros contratos de compraventa de viviendas, en la misma o en distinta promoción, citando la sentencia de 29 de marzo de 2019 (recurso 193/2018), en la que se dijo lo siguiente:
'Así, en el segundo de los contratos de compraventa suscritos por el Sr. (...) con la promotora AIFOS, relativo a la compraventa de la suite sita en el nivel 0, letra E, bloque 2, se establece lo que sigue: 'La parte compradora se compromete y obliga expresamente a mantener a través de las normas de comunidad establecidas en la división horizontal las instalaciones y servicios necesarias para mantener la categoría de apartamentos turísticos de tercera categoría a tenor de lo señalado en el artículo seis del Decreto 47/2004 de 10 de febrero de Establecimientos Hoteleros de Andalucía , preservando el uso hotelero del Conjunto como única unidad de explotación indivisible y con la única entidad explotadora, sin poder, en ningún caso, independizar ninguna finca del resto del Conjunto Hotelero en el cual se ubica, ni proceder a la explotación de dicha finca por vía distinta de la entidad explotadora del Conjunto' (estipulación decimotercera).
La expresada previsión contractual nos remite al Decreto 47/2004, de 10 de febrero, de Establecimientos Hoteleros de Andalucía, así como a la regulación legal en materia de apartamentos turísticos, establecida en el Real Decreto 2877/1982, de 15 de octubre, de Ordenación de Apartamentos Turísticos y de Viviendas Turísticas Vacacionales, en la que se configuran como turísticos y en su consecuencia quedan sujetos a lo dispuesto en la presente ordenación, los bloques o conjuntos de apartamentos, y los conjuntos de villas, chalets, bungalows y similares que sean ofrecidos empresarialmente en alquiler, de modo habitual, debidamente dotados de mobiliario, instalaciones, servicios y equipo para su inmediata ocupación por motivos vacacionales o turísticos. Sólo este tipo de alojamientos recibirán la denominación oficial de apartamentos turísticos y tendrán derecho a ser incluidos en las guías oficiales y a beneficiarse de las acciones de fomento promovidas por la Administración Turística del Estado (art. 1. Uno). Para su apertura y funcionamiento, los apartamentos turísticos deberán ser previamente clasificados por la Administración mediante reconocimiento formal de sus características y categorías, a tenor de las condiciones establecidas reglamentariamente (art. 1.Dos). Cuando la explotación de los apartamentos turísticos comprendidos en esta disposición no sea realizada directamente por sus propietarios, las relaciones entre éstos y la Empresa explotadora deberán constar en un contrato por escrito en el que libremente las partes determinarán sus condiciones. Tal circunstancia deberá ser comunicada a la Administración mediante escrito conjunto, según modelo que reglamentariamente se determinará, a efectos de constancia oficial en cualquier momento de la titularidad y responsabilidad de la explotación (art. 4).
La naturaleza del inmueble objeto de la compraventa como apartamento turístico es contemplada en el contrato, habiendo sido tenida en cuenta por el comprador en el momento de su celebración, obligándose expresamente al mantenimiento de dicha condición del inmueble.
Las consecuencias derivadas de la calificación del inmueble objeto de la compraventa como apartamento turístico son manifiestas, desde una perspectiva técnico-jurídica. La compraventa de una vivienda permite su utilización por el comprador como tal, destinándola para servir de domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial (finalidad prevista en la Ley 57/1968). Diversamente, el destino del apartamento turístico, conforme a la normativa que lo regula, es el ser ofrecido empresarialmente en alquiler, de modo habitual, debidamente dotado de mobiliario, instalaciones, servicios y equipo para su inmediata ocupación por motivos vacacionales o turísticos. Siendo este destino el contemplado por la parte compradora al celebrar el contrato de compraventa'.
En la posterior sentencia de 14 de mayo de 2019 (recurso 404/2018), y en la que se basa la Juzgadora de Instancia, reiteramos dicho criterio, con apoyo en la doctrina del Tribunal Supremo, plasmada en la sentencia núm. 161/2018, de 21 de marzo, en la que se trata de la compra de varios apartamentos turísticos.
Y, finalmente, hay que hacer referencia a la recientísima sentencia del TS de fecha 10 de diciembre de 2021 que ya ha sido analizada por esta sección en su sentencia de 24 de enero de 2022, rollo de apelación nº 873/2020, ponente Ilma. Sra. Gómez Bermúdez, y en la que se dice:
'A ello debemos añadir lo resuelto por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia nº 857/2021 de fecha 10/12/2021 que, si bien expone que no es objeto del recurso de casación la controversia sobre la finalidad de la compraventa que quedó resuelta con la sentencia de apelación, se pronuncia sobre la cuestión controvertida. Así, en la sentencia de apelación que era objeto de casación -dictada por la sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Málaga, recurso 1216/2016- lo que se resolvía era que: '(i) el contrato fue resuelto por el juez del concurso sin que se hubiera entregado la vivienda ni entregado al comprador aval individual, aunque sí existía un aval general plenamente eficaz; (ii) la Ley 57/1968 era aplicable al caso porque así lo convinieron las partes compradora y vendedora al amparo del art. 1255CC, estableciendo un 'sistema tuitivo superior', 'aun cuando el comprador se obligaba a mantener la suite en la categoría de Apartamento Turístico (cláusula decimotercera)'; (iii) además, según la jurisprudencia del TJUE y de esta sala y el art. 3 LDCU , el ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física salvo que el comprador se dedique a este tipo de operaciones con regularidad, lo que no es caso; y (iv) por todo ello, el banco demandado debe responder frente el comprador por el total de las cantidades anticipadas 'e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (así consta en FD I punto 6 de la sentencia del TS).
Y el Tribunal Supremo en la sentencia dictada, después de reproducir parcialmente una serie de sentencias dictadas por el mismo Alto Tribunal, dice al respecto:
'QUINTO.- De aplicar la doctrina jurisprudencial anteriormente al presente recurso se desprende que este debe ser estimado por las siguientes razones:
1.ª) Aunque la parte demandante, que nada dijo sobre la finalidad de la compra en su demanda, sí adujera en apelación que la misma tenía una finalidad residencial, la controversia sobre este aspecto concreto (finalidad residencial o no residencial de la compraventa) cesó con la sentencia recurrida y no subsiste en casación.
2.ª) Así, la sentencia recurrida, lejos de acoger la tesis del comprador-apelante de que el apartamento se compró para servir de residencia, siquiera fuese de temporada, no hizo sino ratificar la conclusión de la sentencia apelada acerca de que la compraventa litigiosa tuvo por objeto un apartamento tipo suite destinado a un uso turístico-hotelero y, por tanto, no residencial. Esta conclusión jurídica de ambas sentencias se funda en el propio contrato, de cuyo clausulado resulta que el apartamento era una suite de 154,10 m2 (dimensiones que permiten asociarlo con el concepto y finalidad de una suite, según la RAE, que la define como 'conjunto de dos o más habitaciones de un hotel que, comunicadas entre sí, forman una unidad para alojarse') integrada en un conjunto destinado a explotación hotelera, y que el comprador asumía la obligación de mantener la suite en disposición de ser usada con ese fin respetando la normativa turística vigente en la comunidad autónoma y la imposibilidad de usarla para disfrute personal o familiar. Además, esta conclusión sobre la finalidad no residencial de la compraventa se ajusta a la jurisprudencia antes mencionada, pues a la definición contractual del apartamento como de uso turístico se une la concurrencia de algunos de los indicios que se vienen vinculando con una finalidad inversora, tales como el silencio de la demanda sobre la finalidad de la compra o la inclusión en el contrato de una cláusula que permitía al comprador ceder su posición jurídica a terceros''.
En el supuesto de autos se adquiere una suite, con lo que se dan los presupuestos antes señalados para entender que queda excluida del amparo de la Ley 57/68 al haberse adquirido con fines especulativos, por lo que no puede ser circunstancia para entender que se adquirió con una finalidad residencial, sin que la referencia a las normas de comunidad inscritas destruyan la evidencia contenida en el contrato donde se recoge que se adquiere un apartamento turístico de tercera categoría que se ubica en un complejo hotelero. Que pueda dedicarse el apartamento a residencia de sus adquirentes, porque así lo permitan las normas de la comunidad, como sostienen los apelantes, es prueba que correspondía a estos, de acuerdo al criterio que en materia de carga de prueba sostiene esta sala ya referido y analizado en FD Tercero. En cualquier caso, dichas normas comunitarias reflejadas en la hoja registral del conjunto se refieren al edificio en que se ubica el apartamento como 'edificio de uso hotelero'.
QUINTO.-El tercero de los motivos de apelación hace referencia a una incorrecta aplicación de los artículos 1281 a 1289 del Código Civil sobre la interpretación de los contratos.
La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2016, con cita en la anterior de 29 de enero de 2015, recuerda la doctrina fijada en relación con las directrices y criterios que informan la interpretación de los contratos en los términos siguientes: ' i) En primer lugar, debe destacarse que en el proceso interpretativo de los contratos la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes se erige como principio rector de la labor interpretativa, de forma que las demás reglas confluyen a su alrededor bien complementándola, bien supliéndola, pero nunca limitándola o alterándola.
La aplicación de este principio rector comporta una delimitación del proceso interpretativo que también interesa puntualizar. En efecto, en primer término, debe señalarse que la búsqueda o averiguación de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas; de modo que el análisis o la interpretación sistemática constituye un presupuesto lógico-jurídico de todo proceso interpretativo (también denominada canon hermenéutico de la totalidad, artículo 1286 del Código Civil). En segundo término, y en estrecha relación con la anterior, debe señalarse el carácter instrumental que presenta la interpretación literal del contrato que se infiere del criterio gramatical del mismo ( párrafo primero del artículo 1281 del Código Civil); de forma que no puede ser valorada como un fin en sí misma considerada, o como un dogma del proceso interpretativo, pues la atribución del sentido objeto de la interpretación, y de ahí la unidad lógica del artículo citado, conforme a su segundo párrafo, sigue estando en la voluntad realmente querida por partes contratantes.
Esta consideración, ha sido especialmente destacada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, STS de 18 de junio de 2012 (número 294/2012), precisándose el hecho del necesario proceso interpretativo aunque los términos resulten claros, pues dicha claridad no determina, por ella sola, que dichos términos resulten literalmente unívocos en el contexto interpretativo del contrato celebrado. En este sentido, profundiza la citada sentencia declarando, entre otros extremos, que: 'el sentido literal, como criterio hermenéutico, destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocia, proyectado en el contrato. Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual'.
En este contexto, y en tercer término, debe señalarse que esta valoración subjetiva del contrato celebrado es la que se sigue con la denominada interpretación integradora del mismo ( artículos 1282y 1283 del Código Civil). ii) En segundo lugar, en orden a esta síntesis del marco de las directrices del proceso interpretativo, debe tenerse en cuenta que la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala también ha resaltado el papel básico que juegan los principios de conservación del contrato y de buena fe contractual ( artículos 1284, 1289 y 1258 del Código Civil, respectivamente)'.
Siguiendo las pautas interpretativas que brinda el Código Civil, acomodadas a las directrices marcadas por el Tribunal Supremo, llevan a la conclusión de que la controvertida estipulación decimotercera contiene una referencia expresa a la adquisición de un apartamento específico con dedicación a la explotación turística que no queda desvirtuada por el resto de referencias contractuales a 'vivienda', dado que se enmarcan en un contrato-tipo, del que la lectura de las condiciones particulares con la estipulación decimotercera de las generales permiten concluir con la voluntad de adquisición de un apartamento concreto con una finalidad concreta, por lo que en nada se equivoca la Juez de Instancia en dicha interpretación.
SEXTO.-El último motivo de apelación hace referencia expresa a un error en la valoración de la prueba en cuanto a la interpretación de la estipulación decimotercera del contrato.
Ello debe ser desestimado no solo por lo resuelto en el anterior motivo en cuanto a la interpretación de los contratos, sino en cuanto que, aunque el recurso ordinario de apelación sea concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992) y que por lo tanto, la Sala, en cuanto órgano 'ad quem', tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93, 18/feb/97, 5/may/97, 31/mar/98, y STC 15/ene/96), en todo caso debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resulten ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).
Y extrapolada dicha jurisprudencia al caso de autos, tras un nuevo estudio de la prueba documental, la Sala no considera que se haya producido error alguno en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de Instancia que, antes al contrario, analiza el conjunto de la prueba documental para, finalmente, concluir que la reclamación indemnizatoria no está justificada en cuanto que al supuesto no es de aplicación la Ley 57/68.
SÉPTIMO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación, y por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante.
De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación
Fallo
Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Martín Porcel, en representación de D. Edmundo y Dª Elvira, frente a la sentencia dictada el 26 de junio de 2020 en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 1905/2019 del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Málaga, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución; todo ello con expresa condena en costas de esta alzada a la parte apelante.
Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.
Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.
Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
