Sentencia CIVIL Nº 55/2022, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 3, Rec 117/2021 de 01 de Marzo de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00055/2022

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE MURCIA

PROCEDIMIENTO: Juicio Ordinario nº 117-MJ/2021

SENTENCIA

En Murcia, a 1 de marzo de 2022.

Vistos por mí, don Leandro Blanco García-Lomas, magistrado-juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Murcia, los autos de Juicio Ordinario con nº 117-MA/2021, en el que es parte demandante la entidad mercantil Aguirre y Compañía, S.A. (en adelante, AGUIRRE), representada por el Procurador de los Tribunales don Jorge Castillo Navarro y asistida por el Letrado don Tomás Barber, en sustitución del Letrado don Mario Pomares Caballero; y parte demandada la entidad mercantil Team Sport DM, S.L. (en adelante, TEAM SPORT), representada por el Procurador de los Tribunales don Juan Antonio Salmerón buitrago y asistida por el Letrado don Alejandro Cutillas Gil; habiendo versado el presente procedimiento sobre ACCIÓN DECLARATIVA DE COMPETENCIA DESLEAL; ACCIÓN DECLARATIVA DE DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL; ACCIÓN DE CESACIÓN Y REMOCIÓN DE LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL; ACCIÓN DE RESARCIMIENTO DE DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL; y ACCIÓN DE PUBLICACIÓN DE LA SENTENCIA, dicto la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 12 de febrero de 2021, el Procurador de los Tribunales don Jorge Castelló Navarro, actuando en nombre y representación de AGUIRRE, presentó demanda de juicio ordinario contra TEAM SPORT.

SEGUNDO.-Admitida que fue a trámite la citada demanda, se emplazó a la parte contraria para que la contestase, cosa que hizo la representación procesal de TEAM SPORT por medio de escrito presentado en este Juzgado el día 6 de abril de 2021.

El día 8 de junio de 2021 tuvo lugar el acto de la audiencia previa, con el resultado que obra en autos, fijándose en este acto el día 4 de octubre de 2021 como día para la celebración de la vista.

Tras una previa suspensión de la vista, ésta tuvo lugar el día 3 de febrero de 2022, con la práctica de los siguientes medios de prueba:

1) Testifical del detective privado de la Comunidad Valenciana.

2) Testifical de don Florentino, cliente de AGUIRRE.

3) Testifical de don Fructuoso, que trabajó 2 años en TEAM SPORT.

4) Testifical de don Gaspar, representante de la marca 'BULLPADEL'.

5) Testifical de doña Candida, de la que TEAM SPORT es cliente desde hace tiempo.

Tras la práctica de la prueba, y previas las conclusiones orales de las partes, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo las relativas al plazo para dictar sentencia, habida cuenta del volumen y complejidad de los asuntos de los que conoce este Juzgado, de la que esta sentencia es un claro exponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Depuración del alegato fáctico: hechos relevantes.

A) Demanda.

1.Antes de entrar a analizar la prueba practicada, conviene a la adecuada respuesta de la controversia que, con carácter previo, expongamos los hechos esenciales expuestos por las partes para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por éstas ('causa petendi', según la STS de 28 de octubre de 2013, entre otras), tanto en la demanda (pretensión), como en la contestación a la demanda (resistencia), para que a continuación, mediante decantación, conforme al artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), podamos fijar el objeto de la controversia. Y si bien es cierto que el relato fáctico contenido en la demanda es extenso y minucioso, por su trascendencia, entiendo importante hacer el esfuerzo de sintetizar los aspectos más relevantes de su exposición:

a) Hecho primero de la demanda: AGUIRRE:

a.1.- AGUIRRE es una entidad mercantil de origen familiar, fundada en España en el año 1951 con el propósito fundamental de comercializar equipamiento deportivo y de caza.

a.1.1.- Desde su fundación, AGUIRRE ha sabido adaptarse constantemente a las demandas y tendencias del mercado, siendo la titular de prestigiosas marcas de éxito históricamente vinculadas al mundo del deporte en España, como 'JOHN SMITH'.

a.1.2.- Además, AGUIRRE es distribuidora exclusiva de marcas conocidas como 'MIKASA' o 'LÉGIA'.

a.2.- Actualmente, AGUIRRE fabrica y comercializa equipamiento y artículos deportivos de diversas disciplinas deportivas tales como el tenis, los deportes de montaña, o la caza. Por su parte, en el pujante sector del pádel, AGUIRRE fue pionera en la creación y posicionamiento de la marca 'BULLPADEL', que actualmente es la marca más prestigiosa y número uno en ventas en dicho sector.

b) Hecho segundo de la demanda: TEAM SPORT:

b.1.- TEAM SPORT es una entidad mercantil dedicada a la venta al detalle de palas, accesorios y equipamiento para la práctica del pádel (documento nº 1 de la demanda).

b.2.- Aunque TEAM SPORT dispone de tienda física en Alcantarilla (Murcia), sus ventas se realizan también a través de internet, singularmente a través de dos páginas web: (i) www.padeliberico.es; y (ii) www.padelman.net(documentos nº 2 y 3 de la demanda). El titular de ambos dominios es don Isidoro, que es el socio y administrador único de TEAM SPORT (documentos nº 4 a 6 de la demanda).

c) Hecho tercero de la demanda: de la posición, relevancia y cuota de mercado de TEAM SPORT:

c.1.- La relevancia y posición que poseen en la actualidad las páginas web de TEAM SPORT llevan a situarlas como dos de las páginas webs más conocidas y de referencia en el sector del pádel (documentos nº 7 a 9 de la demanda).

c.2.- Especial transcendencia reviste el hecho de que, en la mayoría de estas publicaciones de ediciones digitales de blogs, periódicos y diarios de diferentes puntos de la geografía española, se incluyan referencias e imágenes de la marca 'BULLPADEL' en relación a las tiendas onlinede TEAM SPORT.

c.3.- A mayor abundamiento, resulta relevante resaltar la trayectoria ascendente que presenta TEAM SPORT en el mercado:

c.3.1.- Atendiendo a las cuentas de resultados presentadas por TEAM SPORT entre los años 2015 y 2019, se puede observar cómo el importe neto de la cifra de negocio ha crecido exponencialmente a lo largo de estos años, pasando progresivamente de los 202.111,00 euros en el año 2015 hasta los 1.788.911,00 euros en el año 2019, lo que supone un crecimiento de la cifra de negocio de un 885%.

c.3.2.- Este aumento de la cifra de negocio queda reflejado consecuentemente en el resultado de ejercicio de la empresa durante estos ejercicios, pasando de presentar un resultado negativo de 8.556,00 euros en el año 2015 a unas ganancias de 74.235,00 euros, 56.803,00 euros una vez aplicado el impuesto sobre los beneficios, en el año 2019 (documento nº 10 de la demanda).

c.4.- El crecimiento que se puede deducir de la contabilidad de TEAM SPORT tiene su repercusión directa en el mercado del deporte en el cual se especializa TEAM SPORT.

c.4.1.- De esta manera, puede observarse que la página web www.padeliberico.esocupa un nada despreciable decimosexto puesto nacional en el rankingde las tiendas onlinede pádel mejor posicionadas del año 2016 realizada por la herramienta medidora de tráfico en la página web Alexa.com, ocupando la posición nº 64.751 de todas las páginas web en España. A nivel global, el dominio se encuentra en el puesto decimoséptimo entre las páginas webs especializadas en este deporte.

c.4.2.- Por otro lado y con respecto al resultado obtenido por la otra página web de TEAM SPORT, www.padelman.net, ocupa el puesto vigesimoprimero nacional de páginas webs especializadas en pádel, 112.593 total, y vigesimotercero mundial.

c.4.3.- Con respecto al mismo rankingrealizado por Alexa.com en el año siguiente, ambas páginas webs habían escalado posiciones entre las tiendas onlinede pádel mejor posicionadas tanto en el ámbito nacional como en el mundial. De otro lado, la página web www.padeliberico.esobtuvo un octavo y un duodécimo puesto, mereciendo el lugar nº 26.646 en el total de España, mientras que la página web www.padelman.netsubió hasta el duodécimo puesto nacional y decimoquinto mundial, número 58.838 en el total de páginas españolas.

c.4.4.- Pese a que esta herramienta ya no realiza estas comparaciones en dominios especializados, se observa que, durante el año 2019, la página web www.padeliberico.esllegó a ocupar el puesto 376.814 mundial, lo que supone una gran mejora con respecto a su posicionamiento en consideración con el 944.971 del año 2017 (documentos nº 11 a 13 de la demanda).

c.5.- En lo referente a la posición de TEAM SPORT en el mercado, ambas páginas web, www.padeliberico.esy padelman.net, atraen un tráfico diario de 846 y 688 usuarios y visitantes al día, respectivamente, lo que supone un acumulado mensual de 26.226 y 21.328 visitantes.

d) Hecho cuarto de la demanda: de la reputación de la marca 'BULLPADEL de AGUIRRE en el sector del pádel:

d.1.- 'BULLPADEL' es una marca de pádel, titularidad de AGUIRRE, que goza de enorme reputación en España.

d.2.- AGUIRRE ha protegido su marca a través de múltiples registros que cubren tanto el territorio nacional como el de la Unión Europea y terceros países, como, por ejemplo:

d.2.1.- Marca de la Unión Europea nº 7.480.767 'BULLPADEL' (figurativa): fue registrada con fecha de prioridad el día 19 de diciembre de 2008, para identificar productos y/o servicios de las clases 18, 25 y 28, y tiene la siguiente representación gráfica (documento nº 16 de la demanda):

d.2.2.- Marca de la Unión Europea nº 15.896.855 'BULLPADEL' (figurativa): fue registrada con fecha de prioridad el día 6 de octubre de 2016, para identificar productos y/o servicios de las clases 18, 25 y 35, y tiene la siguiente representación gráfica (documento nº 17 de la demanda):

d.2.3.- Marca internacional nº 1.552.360 'BULLPADEL' (figurativa): que goza de protección en Australia, Suiza, Japón, Mónaco y Noruega, con fecha de registro el día 17 de agosto de 2020, para identificar productos y/o servicios de las clases 18, 25 y 28.

d.3.- Son pruebas de la gran reputación de la que goza la marca 'BULLPADEL':

d.3.1.- La posición que ocupa la marca 'BULLPADEL' en la mayoría de los rankingselaborados por publicaciones especializadas (documentos nº 18 a 21 de la demanda).

d.3.2.- 'BULLPADEL' es la marca patrocinadora de los mejores jugadores de pádel del mundo: (i) Andrés (número 3 del rankingmundial masculino); (ii) Argimiro (número 8 del rankingmundial masculino), Angelina (número 1 del rankingmundial femenino); o Ariadna (número 14 del rankingmundial femenino) (documentos nº 22 a 24 de la demanda).

d.3.3.- Las propias tiendas onlinede TEAM SPORT, www.padeliberico.esy www.padelman.net, tienen publicadas una exhaustiva reseña de la marca, desde sus inicios hasta las últimas temporadas (documentos nº 25 y 26 de la demanda).

d.4.- Las tiendas onlinewww.padeliberico.esy www.padelman.net, utilizan la marca 'BULLPADEL' como keyword(documento nº 27 de la demanda).

e) Hecho quinto de la demanda: de la torticera conducta de TEAM SPORT, que constituye el objeto de la demanda:

e.1.- De la falsa oferta de productos 'BULLPADEL' como mero reclamo para la venta de otros productos:

e.1.1.- Tanto la tienda online'padeliberico.es' como 'padelman.net' crean la apariencia de ofrecer al comprador que las visita una amplia gama de palas de pádel de la reputada marca 'BULLPADEL'.

(i) Tanto es así que ambas tiendas onlinedestinan una página en exclusiva a reseñar la historia de la marca y las virtudes de sus palas.

(ii) La misma página contiene, además, todo el catálogo de palas de la marca 'BULLPADEL' que ofrece la tienda online(esto ocurre tanto en 'padeliberico.es', como 'padelman.net').

e.1.2.- En las tiendas onlineindicadas, la oferta de palas de la marca 'BULLPADEL' se encuentra dispuesta de tal manera que se muestra un precio, una descripción y una imagen del producto.

(i) Además, se permite hacer clic sobre el producto y completar un formulario de compra, e incluso realizar el pago del pedido, recibiendo el usuario un correo electrónico de confirmación. Es decir: las tiendas online'padeliberico.es' y 'padelman.net' permiten realizar la compra de palas de la marca 'BULLPADEL', incluido el pago efectivo de las mismas.

(ii) Por lo que respecta a la experiencia del usuario, se trata del proceso de compra normal, igual al de cualquier otro producto disponible en dichas tiendas online, incluido el pago del pedido.

e.1.3.- Sin embargo, una vez se encuentra realizado y abonado el pedido de palas 'BULLPADEL', se produce una anomalía.

(i) El comprador nunca llega a recibir la pala 'BULLPADEL' solicitada: en su lugar, lo que sucede invariablemente es que recibe un mensaje de un trabajador de la tienda, a través de la aplicación 'WHATSAPP', comunicándole que el producto se encuentra agotado, bien porque no les queda en stock, o bien porque se ha agotado definitivamente y la marca ('BULLPADEL') ya no sirve el producto.

(ii) Inmediatamente, el trabajador de la tienda ofrece otras palas diferentes de otras marcas, distintas a las que efectivamente ha solicitado y pagado el comprador. Esta oferta se realiza de manera insistente, remitiendo fotografías de los productos ofrecidos en lugar del que efectivamente se ha solicitado, persistiendo en la oferta de productos no solicitados aun cuando el comprador responde estar interesado exclusivamente en la pala de la marca 'BULLPADEL' que ha pagado.

e.1.4.- Estos hechos, lejos de ser de carácter aislado, se producen de manera regular y constante, y suponen una práctica previamente diseñada y absolutamente deliberada por parte de TEAM SPORT.

(i) En definitiva, se utiliza la prestigiosa marca 'BULLPADEL' como mero señuelo o reclamo de clientela (tráfico de usuarios), se crea la falsa apariencia de que existe una oferta de palas de muy variados modelos de la prestigiosa marca y, en última instancia, se informa al comprador de que la entrega del producto solicitado no se va a producir, intentando persuadirle de adquirir otros productos de otras marcas distintas. Y esto a pesar del importante hecho de no disponer del producto en stock, debido a que TEAM SPORT no es cliente de AGUIRRE.

(ii) La aceptación de estos pedidos de productos por parte de TEAM SPORT (productos de los que no tiene ni se piensa tener disponibilidad al no ser cliente de TEAM SPORT) es, a juicio de la asistencia letrada de AGUIRRE, un ardid para obtener los datos de contacto del comprador y un pretexto para dirigirse a él directamente, mediante mensaje privado, y tratar de persuadirle de la compra de productos diferentes a los solicitados (y ya abonados).

e.1.5.- Ad abundatiam, la asistencia letrada de AGUIRRE destaca que, como regla general, TEAM SPORT ofrece las palas 'BULLPADEL' a un precio sustancialmente inferior al que lo hace la competencia (documento nº 28 de la demanda). Esto evidencia, aún más, que la oferta de productos 'BULLPADEL' por parte de TEAM SPORT sólo tiene por objeto atraer a potenciales compradores a su página web e inducirles a realizar un pedido con el que obtener sus datos. Lógicamente, a TEAM SPORT estos precios sustancialmente más bajos no le suponen un esfuerzo competitivo, porque, en realidad, son ofertas que nunca piensa cumplir: intentará persuadir al comprador de la adquisición de otras palas que le interese vender o, en el peor de los casos para ella, reembolsará el dinero abonado por el comprador.

e.1.6.- El informe NUM000 elaborado por el detective privado con tarjeta de identidad profesional nº NUM001 (documento nº 29 de la demanda), refleja la experiencia de compra de 15 pedidos de palas de la marca 'BULLPADEL' realizados a las tiendas onlinede TEAM SPORT 'padeliberico.es' y 'padelman.net' en los meses de junio, julio y septiembre de 2020 (en particular, los pedidos están comprendidos entre los días 7 de junio y 26 de septiembre).

(i) Los modelos de pala 'BULLPADEL' objeto de los pedidos han sido: (1) 'BULLPADEL HACK 2019'; (2) 'BULLPADEL HACK WOMAN 2019'; (3) 'BULLPADEL VERTEX 2 2019'; (4) 'BULLPADEL VERTEX CONTROL 2019'; (4) 'BULLPADEL VERTEX WOMAN 2019'; (5) 'BULLPADEL VERTEX WOMAN 20'; y (6) 'BULLPADEL VERTEX 02 2020'.

(ii) En la totalidad de pedidos realizados, el detective privado que realiza el informe reseña que ' se comunican con nosotros, días posteriores de la compra, a través de la aplicación de mensajería instantánea de 'WhatsApp' (...) para ofrecernos palas de pádel de diferentes marcas a la solicitada, indicándonos varias respuestas tipo'.

(iii) No son respuestas espontáneas, sino que son 'respuestas tipo': contestaciones previamente elaboradas con la finalidad de usarlas cuando se recibe un pedido de la marca 'BULLPADEL'. Este hecho demuestra que la falta del producto ofertado no es circunstancial, no es una falta de stock que TEAM SPORT no haya podido prever o que tengan carácter sobrevenido.

e.1.7.- El segundo informe NUM002 elaborado por el detective privado con tarjeta de identidad profesional nº NUM001 (documento nº 30 de la demanda), evidencia el modo de operar de TEAM SPORT en otros 4 pedidos de palas de la marca 'BULLPADEL' realizados a las tiendasonlinede TEAM SPORT 'padeliberico.es' y 'padelman.net' en el mes de diciembre de 2020 (en particular, los pedidos están comprendidos entre los días 24 y 31 de diciembre).

(i) Los modelos de pala 'BULLPADEL' objeto de los pedidos han sido: (1) 'BULLPADEL HACK 02 2021'; (2) 'BULLPADEL HACK CONTROL 2021'; y (3) 'BULLPADEL VERTEX CONTROL 2019'.

(ii) Los trabajadores se ponen en contacto con los compradores para comunicar que no tienen en stock las palas pedidas, y les ofrecen otro modelo.

(iii) Los trabajadores de TEAM SPORT, al ponerse en contacto con los compradores para anunciarles que no tienen existencias de la pala 'BULLPADEL', llegan a manifestar en algunas ocasiones que ' lo que ocurre con la pala que has pedido es que nos quedaban unas pocas en liquidación pero ya han salido todas, ya estamos en trámite para quitarla de la web', pero meses después las tiendasonlinede TEAM SPORT todavía mantienen la oferta y la posibilidad de compra del producto en cuestión sin haber recibido stock de estos productos por parte de AGUIRRE.

iii.1.- Así ocurrió, por ejemplo, en el quinto de los pedidos realizados por el detective privado en su primer informe, en ese caso de la pala 'BULLPADEL VERTEX WOMAN 2019'.

iii.2.- Tal mensaje (indicando expresamente que se encuentran en trámite de retirar la pala en cuestión de la página web) se envía por parte de TEAM SPORT el día 30 de junio de 2020.

iii.3.- Pues bien, el día 4 de septiembre de 2020, se comprueba que todavía se puede hacer un pedido de dicha pala. Después de realizar y abonar el pedido, se recibe el mismo mensaje tipo: ' lo que ocurre con la pala que has pedido es que nos quedaban unas pocas en liquidación pero ya han salido todas, ya estamos en trámite para quitarla de la web'.

e.1.8.- Además, los informes aportados como documentos nº 28 y 29 de la demanda constatan que, a pesar de que la falta de stock de palas 'BULLPADEL' se alega de manera reiterada como motivo que imposibilita el envío del producto encargado y abonado por los clientes, TEAM SPORT en ningún momento retira la oferta de estas palas de sus páginas web ni introduce aviso alguno acerca de la disponibilidad.

(i) En efecto, los informes reflejan que la oferta de palas de la marca 'BULLPADEL' en las páginas web 'padelman.net' y 'padeliberico.es' permanece inalterada.

(ii) Ninguno de los abundantísimos pedidos frustrados sirve para que TEAM SPORT haga cambio alguno en su oferta de palas 'BULLPADEL': después de todos los pedidos frustrados, sigue siendo posible realizar una compra (con el consiguiente pago) de las palas 'BULLPADEL' a través de las páginas web 'padeliberico.es' y 'padelman.net', ya que ni se han retirado de la oferta ni se ha imposibilitado técnicamente la conclusión del proceso de compra de dichos productos.

(iii) Como es sabido, las tiendas onlinepueden deshabilitar el botón de compra, o interrumpir el proceso de compra en aquellos productos sobre los que no tienen stock, lo que, además, suele ir acompañado de un aviso legible que alerta al usuario de la inexistencia de stock. Pero esto no ha sucedido en las tiendas online'padeliberico.es2 y 'padelman.net'.

e.1.9.- De esta manera, la asistencia letrada de AGUIRRE considera que se evidencia que la oferta de palas de la marca 'BULLPADEL' por parte de TEAM SPORT cuando en realidad no tiene disponibilidad de este producto es una práctica completamente consciente y deliberada.

(i) TEAM SPORT ni sirve ni tiene previsto servir a sus clientes las palas de la marca 'BULLPADEL' que ofrece en su página web (pues no es cliente de AGUIRRE), y sin embargo se siguen ofreciendo tales productos en la actualidad, incluso renovándolos e incluyendo los nuevos modelos de la marca, y recibiendo pedidos y pagos de los mismos por parte de los usuarios, a quienes no se les ofrece aviso alguno de que la entrega de tal producto nunca podrá realizarse.

(ii) La asistencia letrada de AGUIRRE considera que tampoco cabe interpretar (aunque esto no eximiría a TEAM SPORT de su responsabilidad) que el mantenimiento de la oferta de productos 'BULLPADEL' en las páginas web de TEAM SPORT es simplemente fruto de la dejadez o del abandono, pues las pruebas aportadas acreditan que TEAM SPORT mantiene sus páginas web al día, las actualiza con regularidad y que tiene medios y personal suficiente para gestionar la oferta y la tramitación de los pedidos (documentos nº 30 y 31 de la demanda).

(iii) Por último, la asistencia letrada de AGUIRRE afirma que la puesta en contacto de diversos trabajadores de TEAM SPORT, a través de diferentes números de teléfonos móviles, con los compradores, con el fin de realizar ofertas personalizadas como alternativa al pedido de palas 'BULLPADEL' (circunstancia acreditada en los informes del detective privado), evidencia la plena disponibilidad de recursos técnicos y humanos.

iii.1.- Desde luego, si la oferta de palas 'BULLPADEL' de las que en realidad no se dispone sigue estando disponible en las páginas web de TEAM SPORT, no es por falta de medios, ni porque, en general, no se suelan actualizar dichas páginas web.

iii.2.- Si la oferta y la posibilidad de compra de tales productos sigue disponible es única y exclusivamente porque así lo ha previsto TEAM SPORT.

e.2.- De los constantes y sistemáticos mensajes a los compradores por parte de la demandada que degradan y desprestigian los productos de la marca 'BULLPADEL':

e.2.1.- La asistencia letrada de AGUIRRE señala, adicionalmente, que los mensajes remitidos por los trabajadores de TEAM SPORT a través de 'WHATSAPP' a los compradores a la hora de ofrecerles palas de pádel alternativas y de marcas diferentes a 'BULLPADEL', afirman constantemente que las palas ofrecidas como alternativa son mejores que la pala solicitada por el usuario, de gama más alta, de mejor calidad y acabados.

e.2.2.- De esta manera, el personal de TEAM SPORT que contacta con el usuario, que pasa por ser experto en pádel y cuya opinión es en teoría fiable para los compradores, están trasladando a los compradores, de manera sistemática (con afirmaciones 'tipo'), un mensaje negativo acerca de la marca 'BULLPADEL'.

(i) TEAM SPORT, siempre, sin excepción, con independencia del modelo concreto del que se trate, en la totalidad de los casos acreditados por el detective privado, transmite a sus clientes, mediante mensajes privados, que las palas de la marca 'BULLPADEL' son de inferior calidad, o de gama más baja o con peores acabados que cualquier otro modelo con mensajes como, por ejemplo, los siguientes (cada uno de ellos utilizado en varias conversaciones diferentes):

i.1.- ' podemos dejarte estas palas de mayor calidad y precio al mismo precio'.

i.2.- ' podemos ofrecerte otras palas que sean de mejor calidad, más caras, con mejores prestaciones y materiales de fabricación al precio que tú has pagado'.

i.3.- ' como verás todo son palas de gama alta y de una mayor calidad, tanto acabados como en duración'.

i.4.- ' esta pala no la tiene nadie, por eso te ofrecía estas opciones tan superiores'.

(ii) En el tercero de los pedidos reseñados en el primer informe (documento nº 28 de la demanda), el comprador contesta al número NUM003 (que previamente se había puesto en contacto con él ofreciendo otras palas), indicándole que ya ha conseguido la pala 'BULLPADEL' a través de otra tienda, y que su entrenador la recomienda.

ii.1.- El trabajador de la tienda responde ' las que te recomiendo son mucho mejores, tu entrenador no entiende mucho'.

ii.2.- El trabajador de TEAM SPORT pregunta por la tienda donde se ha comprado la pala y, al indicarles el comprador que la ha conseguido a través del entrenador, indica que ' Ya claro porque se llevara comisión (...) no saben nada, te puedes fiar de ellos jaja'.

(iii) En la conversación entre una compradora de la página web y un miembro del personal de la tienda 'padeliberico.es' que utiliza el número de teléfono móvil NUM003, que le ha sido facilitada a AGUIRRE por parte de la compradora (documento nº 32 de la demanda), tras responder la compradora que únicamente está interesada en la pala 'BULLPADEL' objeto del pedido, obtiene una respuesta en la que el trabajador de la tienda afirma de manera insistente y reiterada, en varias ocasiones, que las palas que le ha ofrecido como alternativa a su pedido ' son muchísimo mejores'.

(iv) En la conversación aportada como documento nº 33 de la demanda, mantenida en este caso entre un comprador que ha contactado con TEAM SPORT y un trabajador de la tienda 'padeliberico.es' que utiliza el número de teléfono móvil NUM004, tras responder el comprador que únicamente está interesado en la pala 'BULLPADEL' objeto del pedido, obtiene como respuesta que las que él le ofrecía en ese momento ' son muy superiores' para añadir seguidamente que la pala 'BULLPADEL' solicitada es 'de gama media'.

e.2.3.- En definitiva, la asistencia letrada de AGUIRRE concluye que el comprador que realiza el pedido de cualquier pala de la marca 'BULLPADEL' en las tiendas online'padeliberico.es' y 2padelman.net', no sólo no recibe la pala que ha comprado, sino que, en todas las ocasiones, va a recibir una opinión negativa sobre las palas 'BULLPADEL' (con independencia del modelo o del precio), siempre son peores que las palas de cualquier otra marca, que siempre son ' muchísimo mejores'.

(i) Evidentemente, la asistencia letrada de AGUIRRE afirma que todas estas opiniones no solicitadas, vertidas por el personal de TEAM SPORT a todos los clientes que realizan un pedido de una pala 'BULLPADEL', hacen mella en la indudable reputación y buen nombre de la marca. Estas valoraciones negativas no son valoraciones pertinentes, ni objetivas, ni ajustadas a la realidad, como se deduce de las siguientes circunstancias:

i.1.- No es razonable, ni es verosímil, que en el 100% de los casos, las palas peor paradas en la valoración sean las palas 'BULLPADEL' incluidas en el pedido de los clientes, que precisa y casualmente son las que tienen agotadas en la tienda, y las palas ofrecidas de las que sí tienen stock, casualmente, siempre resultan mejores.

i.2.- Estas opiniones no van acompañadas por hechos o argumentos técnicos concretos. Son totalmente arbitrarias. De hecho, en la mayoría de los casos son respuestas 'tipo'.

i.3.- Que en el 100% de los casos la marca peor valorada por el personal de las tiendas de TEAM SPORT sea 'BULLPADEL' es contradictorio con las afirmaciones que TEAM SPORT tiene expuestas en sus propias páginas web, conforme a las cuales se admite que ' actualmente es una de las marcas más potentes e innovadoras del pádel actual' (documento nº 25, página 'padelman.net').

i.4.- Se trata de opiniones no solicitadas por los compradores. De hecho, estas valoraciones negativas se profieren con un carácter reiterativo e insistente, en muchas ocasiones en contra de la opción de compra manifestada por el comprador no sólo a través del propio pedido realizado sino de manera literal y explícita en las conversaciones de 'WHATSAPP' mantenidas con el personal de TEAM SPORT.

(ii) Por tanto, a resultas de todas las circunstancias que se han acreditado, la asistencia letrada de AGUIRRE considera que es evidente que la emisión de valoraciones negativas sobre las palas 'BULLPADEL' por parte de TEAM SPORT se encuentra exclusivamente al servicio del modus operandide TEAM SPORT. En efecto, la emisión sistemática de tales opiniones, lejos de responder a un criterio objetivo (o por lo menos a un criterio comercial lícito), sencillamente es parte necesaria de la estrategia urdida por TEAM SPORT, conforme a la cual, en definitiva:

ii.1.- Se atraen a las páginas web de TEAM SPORT clientes que inicialmente pretenden adquirir palas de pádel de la marca 'BULLPADEL'. Esto se lleva a cabo mediante el uso de 'BULLPADEL' como keyword, la inclusión de contenido en sus páginas web explícitamente enfocado a la marca 'BULLPADEL' (como amplias reseñas sobre la marca, lo cual también contribuye al posicionamiento de las páginas web en los resultados de las búsquedas sobre la palabra 'BULLPADEL') y, especialmente, la falsa oferta de una amplia gama de productos 'BULLPADEL'.

ii.2.- Se habilita un falso proceso de compra, que en ningún caso está destinado a la entrega del pedido realizado por el cliente. Este proceso culmina con el pago por parte del usuario y, sobre todo, con la introducción de sus datos de contacto.

ii.3.- Se entra en contacto con el cliente que ha realizado el pedido y se intenta redirigir la compra realizada haca productos de otras marcas, a través de la insistente y profusa oferta de productos no solicitados. Es en este último eslabón del modus operandide TEAM SPORT en el que se vilipendia y se desprestigia la marca 'BULLPADEL' y la calidad de sus productos, cumpliendo un papel fundamental la opinión negativa sobre la marca que de manera invariable y sistemática realiza el personal de las tiendas 'padeliberico.es2 y 'padelman.net'.

e.3.- Del descontento y las advertencias de los consumidores:

e.3.1.- La asistencia letrada de AGUIRRE asegura que la conducta de TEAM SPORT, además de quedar perfectamente acreditada en los informes que se acompañan como documentos nº 29 y 30 de la demanda, queda asimismo constatada por las pruebas que AGUIRRE ha recibido directamente de diversos compradores que, tras realizar un pedido de productos 'BULLPADEL' en las tiendas onlinede TEAM SPORT, han padecido la misma experiencia.

(i) La asistencia letrada de AGUIRRE sostiene que fueron estos mensajes enviados por parte de los mismos clientes de 'BULLPADEL' los que alertaron a AGUIRRE y desencadenaron las investigaciones que han tenido como resultado la elaboración de los informes por parte del detective privado así como la presentación de la demanda instauradora de la presente demanda.

(ii) En este sentido, la asistencia letrada de AGUIRRE, a mero título ejemplificativo, aporta como documentos nº 32 y 33 de la demanda, las capturas de pantalla remitidas a AGUIRRE por parte de tres compradores que reflejan sus experiencias de compra y que coinciden plenamente con el modo de proceder acreditado mediante el informe de la detective privado.

e.3.2.- A este respecto, la asistencia letrada de AGUIRRE afirma que existe una gran cantidad de reseñas de los compradores de estas páginas web que se han sentido engañados por las técnicas utilizadas por TEAM SPORT a la hora de tratar de adquirir productos y que advierten a otros posibles compradores del modo de proceder de estas páginas web propiedad de TEAM SPORT.

e.3.3.- La asistencia letrada de AGUIRRE recuerda que, por medio de estos comentarios, son los propios usuarios los que califican su experiencia con las páginas web de TEAM SPORT con frases como ' Venden lo que no tienen', 'Estafa', 'Son unos timadores', 'Gato por liebre', 'Compras y nunca envían', 'anuncian una pala en stock y nunca la tienen', 'venta engañosa, stock falso', '1 es casualidad, 2 venta engañosa', 'precios gancho en los productos más solicitados por el sector', 'publicidad engañosa', 'ofertas reclamo que luego dicen no tener stock' y un sinfín de reseñas que dejan de manifiesto que son numerosos los consumidores que han tratado de adquirir productos en las páginas web de referencia y finalmente han sido contactados para comunicarles que el producto adquirido no estaba en stock y que le ofrecían otros por el mismo precio (documento nº 34 de la demanda).

f) Hecho sexto de la demanda: de las advertencias a TEAM SPORT y del infructuoso intento de llegar a una solución amistosa:

f.1.- Tras conocer la conducta descrita de TEAM SPORT, AGUIRRE envió a TEAM SPORT una comunicación mediante burofax fechado el día 30 de mayo de 2018, en la que se les informaba de la constatación de los hechos anteriores y se solicitaba el cese en los mismos. En la misma comunicación, AGUIRRE se ponía a disposición de TEAM SPORT para alcanzar una solución amistosa del conflicto objeto del presente litigio (documento nº 35 de la demanda).

f.2.- TEAM SPORT contestó al requerimiento de AGUIRRE mediante burofax de 14 de junio de 2018, negando las afirmaciones contenidas en el mismo y no aviniéndose a cesar en su conducta.

g) Hecho séptimo de la demanda: de los daños y perjuicios que los actos llevados a cabo por TEAM SPORT han irrogado a AGUIRRE:

g.1.- La asistencia letrada de AGUIRRE considera que su defendida ha sufrido daños y perjuicios como consecuencia directa de los actos de TEAM SPORT, que deben reputarse desleales. Tales daños y perjuicios se componen de los siguientes conceptos:

g.1.1.- Daño patrimonial: en este caso se corresponde con el daño emergente, constituido por el coste de los informes realizados por el detective privado que se aportan como documentos nº 28 y 29 de la demanda, que ascienden a 1.831,94 euros y que han resultado imprescindibles al objeto de acreditar la desleal conducta llevada a cabo por TEAM SPORT (documentos nº 36 y 37 de la demanda).

g.1.2.- Daño moral: constituido por todas las consecuencias desfavorables que la conducta de TEAM SPORT ha ocasionado al prestigio de la marca 'BULLPADEL' de AGUIRRE.

g.2.- Respecto al daño moral:

g.2.1.- La asistencia letrada de AGUIRRE considera que es evidente que se ha producido un menoscabo de la reputación de la marca entre los potenciales clientes como consecuencia directa de la actuación de TEAM SPORT, menoscabo que se ha producido por diversas razones que se explican seguidamente:

(i) Emisión de falsas opiniones negativas: la asistencia letrada de AGUIRRE considera que estas opiniones o valoraciones negativas para la marca 'BULLPADEL' no son fundadas ni responden a unos hechos objetivos, sino que responden a otros fines (en particular, sirven a la fraudulenta estrategia seguida por TEAM SPORT).

(ii) La pérdida de confianza de los clientes ya ganados: la asistencia letrada de AGUIRRE entiende que cobra una gran importancia el hecho de que estas opiniones negativas infundadas y torticeras no se dirigen contra meros clientes potenciales, sino contra clientes que ya han optado por la marca 'BULLPADEL' al haber realizado un pedido de una pala de pádel de dicha marca.

(iii) Sentimiento de frustración de todos los clientes que se han decidido a adquirir un producto 'BULLPADEL': la asistencia letrada de AGUIRRE considera que, inevitablemente, incluso en los casos en los que la falta de disponibilidad no se atribuye a la marca, el cliente siente la frustración de no obtener el producto por el que se ha decantado y por el que ya ha pagado, y al menos parte de esta frustración se asocia, inevitablemente, a la marca.

(iv) Perjuicio a la valoración que tienen los clientes sobre la capacidad de abastecimiento o de distribución de la marca, o sobre el nivel de diligencia en la ejecución de esta labor: la asistencia letrada de AGUIRRE considera, incluso aunque la falta de disponibilidad no fuera deliberada, que de forma constante se esté transmitiendo a los compradores de la marca 'BULLPADEL' el mensaje de que no hay unidades en stock a pesar de figurar como producto disponible en la página web proyecta una falta de profesionalidad o de rigor en la cadena de distribución, que claramente afecta a la marca. Este perjuicio resulta más grave si, como ocurre en el caso presente, este hecho se produce como consecuencia de una conducta deliberada y premeditada (con mensajes 'tipo' ya preparados).

(v) Captación o desvío malicioso de tráfico de usuarios y coste de oportunidad: tal y como acreditan las fichas de resultados obtenidas mediante la herramienta 'MUSTAT.COM' (documentos nº 14 y 15 de la demanda), las páginas web 'padeliberico.es' y 'padelman.net' atraen un tráfico diario de 846 y 688 usuarios visitantes al día, respectivamente.

v.1.- Este tráfico se obtiene, en parte, gracias al uso de la marca de palas de pádel número uno, 'BULLPADEL'.

v.2.- La captación de semejante volumen de tráfico, del que una parte significativa son usuarios que pretenden informarse o adquirir productos de la marca 'BULLPADEL', supone una importante distracción de tráfico de potenciales clientes que, al recalar en las páginas web de TEAM SPORT, no lo hacen en otras páginas web (de AGUIRRE o de otras empresas que comercializan legalmente sus productos) en las que sí podrían haber obtenido un servicio honesto y leal que fomente el buen nombre de la marca o que, al menos, sea consecuente con el prestigio del que ya goza la marca.

g.2.2.- La asistencia letrada de AGUIRRE asegura que no sólo esta última forma de menoscabo al prestigio de la marca 'BULLPADEL', sino todas las formas de menoscabo reseñadas, deben ponerse necesariamente en relación con el importante volumen de tráfico de usuarios que tienen las páginas web de TEAM SPORT, desde las que se produce la conducta desleal. Esta circunstancia debe ser ponderada y tenida en cuenta para fijar, de manera razonable, prudente y ajustada a la realidad, el importe en el que se traduce el daño moral sufrido por AGUIRRE.

g.2.3.- De este análisis pormenorizado del daño moral y perjuicio que ha sufrido AGUIRRE como fruto de la actuación de TEAM SPORT, la asistencia letrada de AGUIRRE cuantifica el daño moral en la cantidad de 45.000,00 euros.

B) Acciones ejercitadas por la parte demandante.

2.En base al relato de hechos contenido en el parágrafo anterior, la parte demandante ejercita las siguientes acciones:

a) Acción declarativa de actos de competencia desleal: en concreto, la parte demandante pretende que esta sentencia declare que ' la conducta de la demandada, consistente en la oferta de palas de pádel de la marca 'BULLPADEL', recepción de pedidos de dichas palas y posterior negativa a servirlas, con intento de sustituir las palas pedidas por otras diferentes mediante el envío de los mensajes individuales, es constitutiva de actos de competencia desleal en los términos de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal'.

b) Acción declarativa de daños y perjuicios derivados de los actos de competencia desleal: en concreto, la parte demandante pretende que esta sentencia declare que ' las actuaciones de la demandada descritas en los apartados anteriores han ocasionado daños y perjuicios a mi representada'.

c) Acción de condena a la cesación y a la remoción de los actos de competencia desleal: en concreto, la parte demandante pretende que esta sentencia condene a la parte demandada:

c.1.- ' A cesar en la conducta declarada constitutiva de actos de competencia desleal'.

c.2.- ' A retirar de las páginas web y la oferta de productos de la marca 'BULLPADEL' de los que no disponga en cantidad suficiente que le permita atender los pedidos y a retirar cualquier referencia a la marca 'BULLPADEL' de las citadas páginas web cuando no disponga de ningún producto de dicha marca'.

d) Acción de condena a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de los actos de competencia desleal: en concreto, la parte demandante pretende que esta sentencia condene a la parte demandada a ' indemnizar a AGUIRRE Y COMPAÑÍA, S.A. los daños y perjuicios ocasionados en la cuantía de 45.000 €(cuarenta y cinco mil euros) en concepto de daño moral; y 1.831,94 €(mil ochocientos treinta y un euros con noventa y cuatro céntimos) en concepto de daño emergente patrimonial'.

e) Acción de condena a la publicación de la sentencia: en concreto, la parte demandante pretende que esta sentencia condene a la parte demandada a ' publicar, a su costa, el fallo de la sentencia que resuelva la presente demanda:

- En la edición física y en la edición digital del periódico de ámbito nacional 'MARCA', en la sección 'Polideportivo', dentro de la subsección de 'Pádel'; y

- En la página de inicio ('Home') de las páginas de la demandada a través de las cuales se ha producido la conducta desleal ( y )'.

3.En concreto, respecto de la acción declarativa de competencia desleal, la asistencia letrada de AGUIRRE considera que los hechos descritos son susceptibles de ser imbuidos en los siguientes actos de la Ley de Competencia Desleal (en adelante, LCD):

a) Prácticas señuelos previstas en el artículo 22.2 de la LCD :

a.1.- Respecto del artículo 22.1 de la LCD, la asistencia letrada de AGUIRRE afirma que TEAM SPORT dispone de motivos razonables que le hagan pensar que no dispone de las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' que ofrece en su página web, a un precio significativamente más bajo que la competencia. Es más, afirma que TEAM SPORT no tiene voluntad alguna de disponer de dichos productos, porque su finalidad no es la venta de los mismos, sino la venta de palas de pádel de otras marcas. TEAM SPORT conoce la ausencia de stock de tales productos, y sin embargo nunca llega a retirar la oferta de los mismos de su página web. En efecto, TEAM SPORT es plenamente conocedora de que no tiene disponibilidad de las palas de pádel que oferta, como lo demuestra el hecho de que, en varias ocasiones, admite estar en trámite de retirar su oferta de sus tiendas online, o como lo demuestra, también, el hecho de que tenga que cancelar constantemente pedidos de la marca 'BULLPADEL'.

a.2.- Respecto del artículo 22.2 de la LCD, la asistencia letrada de AGUIRRE considera que concurren todos los requisitos. En este sentido, TEAM SPORT realiza la oferta de diversos productos a un precio determinado (que, además, resulta ser inferior al de la competencia), tiene una evidente intención de acabar promocionando productos diferentes a las marcas 'BULLAPADEL' ofertadas (pues en todos los casos probados se realizan ofertas de diversas palas mediante 'WHATSAPP', todas ellas distintas a las solicitadas) y todo esto dándose al menos dos de las circunstancias que de manera alternativa deben concurrir, según el artículo 22.2 de la LCD:

a.2.1.- No acepta el pedido (argumentando que no tiene existencias o que la marca ya no los distribuye).

a.2.2.- Desprestigia el producto ofrecido, pues en todos los casos y de manera sistemática se indica de manera falsa y sin fundamentación alguna que las palas que se ofrecen como alternativa son de mejor calidad que las palas 'BULLPADEL' y en ocasiones incluso se afirma que es la marca la que ya no dispone del producto, cuando este hecho se ha acreditado que es sencillamente falso.

a.2.3.- Todo esto realizando TEAM SPORT la fraudulenta oferta de palas 'BULLPADEL' a precios sustancialmente más bajos que la competencia (documento nº 28 de la demanda).

b) Actos de denigración previstos en el artículo 9 de la LCD :

b.1.- La asistencia letrada de AGUIRRE argumenta que la conducta de TEAM SPORT tiende a causar un descrédito del competidor o de su producto (en este caso, de las palas 'BULLPADEL' de AGUIRRE y de su servicio de distribución); tal descrédito se produce mediante aseveraciones falsas que, además, son idóneas para menoscabar su crédito en el mercado, todo esto en un contexto y con una finalidad que confieren especial gravedad a la conducta.

b.2.- A este respecto, la asistencia letrada de AGUIRRE considera que conviene recordar que se ha acreditado que TEAM SPORT profiere mensajes destinados a menoscabar el crédito de los productos de AGUIRRE (documentos nº 29 y 30 de la demanda): (i) 'podemos dejarte estas palas de mayor calidad y precio al mismo precio'; (ii) 'podemos ofrecerte otras palas que sean de mejor calidad, más caras, con mejores prestaciones y materiales de fabricación al precio que tú has pagado'; (iii) 'como verás todo son palas de gama más alta y de una mayor calidad, tanto acabados como en duración'; (iv) 'esa pala no la tiene nadie, por eso te ofrecía estas opciones tan superiores'; (v) 'las que te recomiendo son mucho mejores, tu entrenador no entiende mucho'; y (vi) 'Ya claro porque se llevara comisión (...) no saben nada, te puedes fiar de ellos jaja'.

b.3.- La asistencia letrada de AGUIRRE recuerda que el documento nº 33 de la demanda acredita que a otro comprador se le dice, al ofrecerle otras palas como alternativas, que ' estas son muy superiores' para añadir seguidamente que la pala 'BULLPADEL' solicitada es 'de gama media'. En el documento nº 32 de la demanda, a otro comprador se le afirma que las palas que le ha ofrecido el personal de la tienda como alternativa a su pedido 'son muchísimo mejores'.

b.4.- La asistencia letrada de AGUIRRE considera que se ha acreditado que TEAM SPORT asegura a los compradores de palas 'BULLPADEL' que no le quedan palas del modelo y la marca solicitado, trasladando la falsa idea de que, de manera sobrevenida, se les ha agotado dicho producto.

b.4.1.- Uno de los mensajes 'tipo' con los que trabaja TEAM SPORT es del siguiente tenor: ' me comenta el compañero de almacén, que la pala que has comprado ahora mismo se nos ha agotado'.

b.4.2.- Lo cierto, sin embargo, es que no se trata de una circunstancia sobrevenida, no se 'ha agotado', ni mucho menos se ha agotado ' ahora mismo', no es fruto de una cantidad de pedidos por encima de la prevista, sino que la ausencia de stock es una decisión deliberada, siendo falso que se haya producido en ese mismo momento, y siendo falso asimismo que esa circunstancia no se conociera de antemano.

b.5.- La asistencia letrada de AGUIRRE defiende que las afirmaciones sobre la inferior calidad de las palas 'BULLPADEL' no son exactas, ni pertinentes, ni verdaderas:

b.5.1.- Cuando las manifestaciones sobre la calidad de una determinada marca son siempre negativas, con independencia del modelo exacto del que se trate, de su precio, etc., existen motivos para pensar que no se están ofreciendo opiniones ajustadas a los hechos.

b.5.2.- Además, tales manifestaciones, lejos de fundarse en hechos o argumentos técnicos concretos relativos al concreto producto al que se desacredita, son totalmente arbitrarias, tal y como lo demuestra que las mismas vayan insertadas en mensajes 'tipo', ya preparados, que se usan masivamente.

b.5.3.- Prueba de la falsedad de estas manifestaciones es también que las mismas resultan contradictorias con el propio criterio público de TEAM SPORT conforme a los cuales se admite que ' actualmente es una de las marcas más potentes e innovadoras del pádel actual' (documento nº 26 de la demanda).

b.5.4.- Se trata de opiniones no solicitadas por los compradores. De hecho, estas valoraciones negativas se profieren con un carácter reiterativo e insistente, en muchas ocasiones en contra de la opción de compra manifestada por el comprador no sólo a través del propio pedido sino de manera literal y explícita en las conversaciones de 'WHATSAPP' mantenidas con el personal de TEAM SPORT.

b.6.- La asistencia letrada de AGUIRRE considera que las aseveraciones anteriores son idóneas para hacer calar el mensaje de que la pala 'BULLPADEL' (sea el modelo que sea) siempre es de peor calidad (con peores prestaciones, peores acabados, etc.) que las otras palas ofrecidas como alternativa por TEAM SPORT.

b.6.1.- Estas valoraciones negativas, manifestadas a un comprador tras otro, invariablemente, generan una masa de opinión desfavorable para la marca y socaban la buena reputación de la que goza la marca entre los consumidores.

b.6.2.- Asimismo, cuando TEAM SPORT manifiesta a los compradores de palas 'BULLPADEL' que no le quedan palas del modelo y la marca solicitados, trasladando la falsa idea de que, de manera sobrevenida, se les ha agotado dicho producto, también se menoscaba el crédito de la marca 'BULLPADEL', pues se traslada la (falsa) sensación de que el sistema de distribución de la marca no es eficiente y que nunca se repone o se repone de manera insuficiente.

b.7.- La asistencia letrada de AGUIRRE considera que ha quedado debidamente acreditado que las manifestaciones que señalan a un agotamiento del producto ' en Bullpadel' así como 'en otras tiendas' y 'no la tiene nadie más' (pedidos nº 5, 11 y 15, documentos nº 29 y 30 de la demanda), o cuando se dice que una determinada pala está 'agotada en la marca', se está faltando a la verdad (y por tanto se trata de manifestaciones que no son exactas, ni verdaderas, ni pertinentes).

b.8.- En definitiva, la asistencia letrada de AGUIRRE concluye que, tanto las aseveraciones relativas a la baja calidad de las palas de pádel 'BULLPADEL' como las relativas a su falta de disponibilidad (ya sea en tienda o ' en la marca'), son objetivamente aptas para menoscabar el prestigio de la marca y de los productos en cuestión.

b.9.- Por último, la asistencia letrada señala que el contexto y la finalidad resultan claramente esclarecedores:

b.9.1.- El contexto de las manifestaciones denigratorias es el envío de un mensaje directo, por cauce privado, a un consumidor que ya ha realizado un pedido de la marca 'BULLPADEL', después de realizar dicho pedido. Por tanto, la presión y la eficacia del mensaje negativo es superior, al realizarse de manera individual, al interpelar directamente al comprador.

b.9.2.- Respecto a la finalidad, ya se ha acreditado en la parte fáctica de la demanda que las aseveraciones que desprestigian la marca 'BULLPADEL' y sus productos únicamente responden a un objetivo: convencer al comprador de que adquiera un producto distinto al inicialmente solicitado.

c) Actos de engaño previstos en el artículo 5 de la LCD :

c.1.- La asistencia letrada de AGUIRRE considera que ha quedado acreditado que TEAM SPORT tiene perfectamente instaurada una práctica que consiste en ofrecer palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' de las que, en realidad, es perfectamente consciente que no dispone o que, incluso, según ha afirmado a diversos compradores, se le ha agotado a la propia marca 'BULLPADEL' (es decir, a AGUIRRE).

c.2.- La asistencia letrada de AGUIRRE argumenta que, cuando AGUIRRE informa a un cliente de que no dispone de la pala 'BULLPADEL2 que ha comprado, lejos de retirar la oferta de tales productos de la página web, de manera consciente y deliberada, mantiene la oferta de los modelos de palas 'BULLPADEL' de los que no dispone. Esta misma experiencia se ha producido compra tras compra (documentos nº 29, 30, 32 y 33 de la demanda).

c.3.- Además, la asistencia letrada de AGUIRRE argumenta que el personal de TEAM SPORT disponga de mensajes predeterminados con los que excusar la falta de stock ante los compradores, constituye una prueba más de que la falta de disponibilidad de los productos no es sobrevenida, sino que es deliberada, siendo la oferta de tales productos no un intento genuino de intentar vender un producto, sino un acto de engaño.

c.4.- La asistencia letrada de AGUIRRE concluye que la oferta de determinados modelos de palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' por parte de TEAM SPORT (siendo una oferta a un precio inferior al de la competencia), así como la habilitación de un cauce electrónico para que los usuarios realicen la compra de tales modelos, es una conducta que contiene información falsa, en particular sobre la existencia o disponibilidad de dichos modelos de palas. Se cumple así, a juicio de la asistencia letrada de AGUIRRE, el primero de los requisitos previstos en el artículo 5.1 de la LCD.

c.5.- La asistencia letrada de AGUIRRE considera que es evidente que se cumple el segundo de los requisitos del artículo 5.1 de la LCD, toda vez que la conducta de TEAM SPORT se ha demostrado susceptible de alterar el comportamiento económico de los consumidores. En este caso, tal comportamiento ha consistido en la compra efectiva de diversos modelos de palas 'BULLPADEL' en las tiendas de TEAM SPORT.

c.6.- La asistencia letrada de AGUIRRE afirma que, como exige el último requisito del artículo 5.1 de la LCD, se ha acreditado que la conducta desleal de TEAM SPORT incide sobre la disponibilidad de los productos (aspecto recogido en la letra b) del precepto), o incluso sobre la propia existencia de los mismos (aspecto previsto en la letra a) del precepto) cuando la excusa transmitida a los compradores es que la pala ya no la tiene 'ninguna tienda' o que 'se ha agotado en la marca'.

d) Actos de explotación de la reputación ajena previstos en el artículo 12 de la LCD :

d.1.- La asistencia letrada de AGUIRRE afirma que se ha demostrado que 'BULLPADEL' es una marca líder de palas de pádel, siendo calificada como la marca número uno en la mayoría de los rankings, y goza de un elevado prestigio y reputación reconocidos expresamente por TEAM SPORT en sus páginas web. Entre otros hitos, 'BULLPADEL' es la marca patrocinadora del mejor jugador de pádel del mundo en la actualidad.

d.2.- La asistencia letrada de AGUIRRE argumenta que, acreditada la reputación de la marca 'BULLPADEL' y de sus palas de pádel, no puede caber duda de que TEAM SPORT se ha venido beneficiando de esa reputación, sin justa causa y con fines espurios. La asistencia letrada de AGUIRRE señala que este aprovechamiento se produce:

d.2.1.- Al realizar una falsa oferta de palas de pádel 'BULLPADEL' (a precios por debajo de mercado) como mero reclamo, para los datos de los compradores a quienes ofrecer finalmente otros productos.

d.2.2.- Al incluir en sus tiendas onlineuna página completa dedicada a la marca 'BULLPADEL', cuando en realidad no se sirven palas 'BULLPADEL' (no se sirve ninguno de los modelos solicitados en las averiguaciones de la parte demandante). De nuevo, este uso de la marca 'BULLPADEL' sólo tiene el objetivo de posicionar las tiendas onlineen los buscadores de internet cuando los potenciales clientes buscan la palabra 'BULLPADEL', atraer tráfico de esa manera y finalmente intentar colocar productos de otras marcas mediante la oferta directa a través de mensajes privados.

d.2.3.- Al utilizar 'BULLPADEL' como keyworden sus tiendas online. De nuevo, esta práctica únicamente tiene como finalidad incrementar el número de visitas a su página web.

d.3.- En definitiva, la asistencia letrada de AGUIRRE concluye que, tal y como exige la jurisprudencia reseñada en relación con el artículo 12 de la LCD, TEAM SPORT, mediante el uso de un signo distintivo ajeno, parasita la posición ganada por dicho signo distintivo en el mercado, gracias a la cual consigue atraer hacia sí a los consumidores, que consigue que visiten su propia página web e incluso les hace realizar pedidos de productos con la marca parasitada para, seguidamente, tratar de vender otros productos ajenos a dicha marca.

C) Contestación a la demanda.

4.Frente a este relato de hechos y fundamentación jurídica se alza la parte demandada alegando los siguientes hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por ésta en la contestación a la demanda, es decir, la desestimación de la demanda:

a) Excepción procesal: prescripción:

a.1.- La asistencia letrada de TEAM SPORT recuerda que el artículo 35 de la LCD establece que el ejercicio de las acciones de competencia desleal contiene un claro límite temporal, que se concreta en el plazo de 1 año desde el momento en el que pudieron ejercitarse.

a.2.- La asistencia letrada de TEAM SPORT recuerda que, según relata el hecho sexto de la demanda, en fecha 30 de mayo de 2018, AGUIRRE remitió burofax a TEAM SPORT requiriéndole para el cese de las supuestas acciones con trascendencia desleal, lo que conlleva que, necesariamente, AGUIRRE debería haber interpuesto la demanda instauradora de la presente litis en un plazo no superior a 1 año desde la remisión de la antedicha comunicación; esto es, antes del día 30 de mayo de 2019.

a.2.1.- Sin embargo, la asistencia letrada de TEAM SPORT señala que debe recordarse que el análisis realizado por la STS de 5 de julio de 2002 del plazo de prescripción de las acciones de competencia desleal contemplado en el artículo 21 de la LCD (actual artículo 35 de la LCD).

a.2.2.- A juicio del TS, el artículo 21 de la LCD (actual artículo 35 de la LCD) establecía dos momentos para la fijación del cómputo inicial del plazo de 1 año, ambos de obligada concurrencia para el inicio del cómputo, a saber: (i) el momento en que la acción puede ejercitarse; y (ii) el momento en que el legitimado activamente para su ejercicio tiene un conocimiento preciso y suficiente de la persona que realizó el acto desleal.

a.2.3.- El TS entendió que las dos circunstancias exigidas para la indubitada fijación del día del cómputo inicial estaban perfectamente acreditadas en virtud de una carta enviada por conducto notarial cuya existencia es reconocida por ambas partes, operando el cómputo de prescripción de 1 año y entrando en juego, con todos sus efectos negativos, la inactividad del interesado en promover el ejercicio de las acciones en plazo, a pesar de la persistencia de la infracción. En este mismo sentido se pronunciaron las SSTS de 28 de enero de 2004 y 7 de octubre de 2008.

a.3.- En consecuencia, la asistencia letrada de AGUIRRE afirma que la inacción durante 21 meses por parte de AGUIRRE supone una clara tolerancia a los actos de TEAM SPORT.

b) Hechos:

b.1.- Hecho primero de la contestación a la demanda: la asistencia letrada de TEAM SPORT no opone nada al respecto.

b.2.- Hecho segundo de la contestación a la demanda: la asistencia letrada de TEAM SPORT no opone nada al respecto.

b.3.- Hecho tercero de la contestación a la demanda:

b.3.1.- La asistencia letrada de TEAM SPORT recuerda que la demanda trata de acreditar la reputación de la marca 'BULLPADEL', con varias noticias de carácter más publicitario que propiamente informativo (documentos nº 7 a 9 de la demanda).

b.3.2.- La asistencia letrada de TEAM SPORT recuerda que la parte demandante trata, asimismo, de justificar la hipotética relevancia en cuanto a la cuota de mercado de TEAM SPORT, en el crecimiento de su facturación a lo largo de cuatro ejercicios (entre los años 2015 a 2019) que, según el documento nº 10 de la demanda, acaba reflejando una cifra de negocio de 1.788.000,00 euros. Ahora bien, la asistencia letrada de TEAM SPORT argumenta que atribuir una relevancia en el mercado a una empresa con una cifra de negocio que no alcanza los 2 millones de euros, revendiendo al por menor, cuando la propia parte demandante supera anualmente los 30 millones de euros de facturación, sin ser la única marca de pádel que opera en el mercado, resulta de todo punto incomprensible (documentos nº 2 y 3 de la contestación a la demanda).

b.3.3.- La asistencia letrada de TEAM SPORT argumenta que si una marca como 'BULLPADEL' acapara una cuota de mercado que no alcanza el 30% de la cuota de mercado, dada la competencia del sector, TEAM SPORT, con una cifra de negocio dieciocho veces menor, por mucho que haya crecido, no puede abarcar más que el 1% de los posibles consumidores de este segmento comercial, muy lejos, en cualquier caso, de los grandes comercializadores multimarca como 'PADELNUESTRO' o 'TIME2PADEL', que son los comercializadores onlinede referencia, el primero con 39 millones de euros de cifra de negocio en el año 2019 y el segundo una cifra de negocio de 2,7 millones de euros en el año 2020 (documentos nº 4 a 6 de la contestación a la demanda).

b.3.4.- En consecuencia, la asistencia letrada de TEAM SPORT concluye que su defendida ni es una comercializadora al por menor de referencia, ni su incidencia en el mercado es la que se deduce de la demanda, siendo simplemente un pequeño operador recientemente incorporado a este segmento de mercado, que, si bien va creciendo poco a poco, dista mucho de poder codearse con las grandes compañías que, hoy en día, copan el mercado de las palas de pádel.

b.4.- Hecho cuarto de la contestación a la demanda:

b.4.1.- La asistencia letrada de TEAM SPORT no se opone al renombre de la marca 'BULLPADEL', ni a su preeminencia en dicho segmento de mercado.

b.4.2.- La asistencia letrada de TEAM SPORT recuerda que su defendida comercializa otras muchas marcas igualmente bien posicionadas en el mercado, sin que pueda establecerse (como se pretende de contrario) que el incluir en su página web las palas de la marca de AGUIRRE es a los efectos de atraer a potenciales consumidores. Prueba inequívoca de lo anterior es el hecho de que AGUIRRE haya renunciado a acumular en su demanda una acción por infracción de marca, lo que evidencia que AGUIRRE no considera que la reventa de material de su propia marca afecta en modo alguno a los derechos que le confiere la titularidad registral de la misma.

b.4.3.- En consecuencia, la asistencia letrada de TEAM SPORT entiende que solo cabe entender que AGUIRRE da validez a la venta de palas de pádel de su marca a través de las páginas web de TEAM SPORT, sin que esto pruebe en modo alguno que solo se referencia su marca a efectos de reclamo, pues TEAM SPORT siempre ha tenido en stock material de AGUIRRE para atender los pedidos recibidos.

b.5.- Hecho quinto de la contestación a la demanda:

b.5.1.- De la supuesta falsa oferta de productos como reclamo:

(i) La asistencia letrada de TEAM SPORT afirma que la parte demandante parece alegar, por un lado, que TEAM SPORT oferta las palas de la marca de AGUIRRE para atraer a potenciales clientes y, por otro, achaca al mismo tiempo a TEAM SPORT que las ofertas a un precio inferior a otros distribuidores autorizados, todo esto dando por supuesto que TEAM SPORT no tiene o no puede ofrecer los productos de AGUIRRE.

(ii) Sin embargo, la asistencia letrada de TEAM SPORT considera que tal suposición es totalmente errónea, en primer lugar, porque TEAM SPORT sí que ha mantenido relaciones comerciales con AGUIRRE, que le han permitido tener suficiente material para atender buena parte de los pedidos de palas de su marca que ha venido recibiendo de sus clientes y, cuando no ha podido comprar dichas palas directamente de AGUIRRE, se ha aprovisionado de ellas a través de terceros distribuidores de la marca 'BULLPADEL' (documentos nº 7 y 8 de la contestación a la demanda).

(iii) Como se observa, la asistencia letrada de TEAM SPORT afirma que la inversión de TEAM SPORT para tener stock de la marca 'BULLPADEL' que oferta es cuantiosa y de una entidad suficiente para desbaratar la absurda teoría de que se publicita la venta de la marca 'BULLPADEL' a los meros efectos de captar clientes.

iii.1.- TEAM SPORT es conocedor de que estamos ante una marca ampliamente solicitada por los usuarios y, como tienda especializada en el sector, trata de dar respuesta a la demanda del producto.

iii.2.- Cuestión distinta es que no alcance a tener en stock, el volumen total de las solicitudes que pueda recibir, si bien debe explicarse que esto viene justificado, en este último año, por un grave descenso de la fabricación de palas 'BULLPADEL', algo lógico si se atiende a que la fabricación se produce en China y, a consecuencia de la pandemia que se padece y que tuvo origen en aquel país, obligó al cierre de fábricas y a la ralentización de los envíos, lo cual ha derivado en los últimos tiempos en una escasez generalizada de productos de dicha marca (documentos nº 9 y 10 de la contestación a la demanda).

(iv) La asistencia letrada de TEAM SPORT argumenta que no estamos ante una oferta de productos que no se van a tener, sino de productos que resulta factible adquirir para su reventa pero que, en determinados momentos, esta reposición de productos se hace imposible, no puede dejarse de manifestar que este mismo problema (falta puntual de stock) afecta incluso a los distribuidores oficiales de la marca 'BULLPADEL' (documento nº 11 de la contestación a la demanda).

(v) Por lo que se refiere al precio de venta de TEAM SPORT, la asistencia letrada de TEAM SPORT afirma que la realidad es que TEAM SPORT ha seguido las recomendaciones sobre el precio de venta al público que le marcaban los comerciales de 'BULLAPADEL' (documento nº 10 de la contestación a la demanda).

v.1.- En cualquier caso, la asistencia letrada de TEAM SPORT sostiene que no debe olvidarse que TEAM SPORT, al no ser distribuidor, no tiene obligación alguna de establecer un precio mínimo, más allá de no vender a pérdidas que si pudiera ser una práctica ilícita, si bien no se da el caso, dado que todo lo que conlleva la venta a un precio menor al de la competencia, es una pérdida en su margen de beneficios, que se asume por TEAM SPORT en aras de dar servicio a aquellos clientes que buscan una marca concreta.

v.2.- En consecuencia, no solo TEAM SPORT sí que ha tenido stock de las palas ofertadas, sino que, además, ha tratado de adquirirlas de otras tiendas cuando no ha tenido algún producto en stock, con la consecuente pérdida de margen de reventa, que se asumía en aras de dar servicio a los clientes finales.

(vi) A mayor abundamiento, y entrando a valorar las labores de investigación del investigador privado, la asistencia letrada de TEAM SPORT manifiesta que nos encontramos ante una prueba que, dado el limitado ámbito al que se refiere, resulta más llamativa que práctica.

vi.1.- TEAM SPORT tiene una cifra de negocio de 1.788.000,00 euros, y, atribuyéndose un precio medio por pala de pádel de 120,00 euros, se puede comprobar que TEAM SPORT comercializa en torno a las 15.000 raquetas anuales.

vi.2.- Por tanto, la asistencia letrada de TEAM SPORT sostiene que hacer referencia a unos escasos 19 pedidos infructuosos, sobre unas ventas aproximadas de 15.000 productos, es totalmente insignificante.

(vii) En cualquier caso, la asistencia letrada de TEAM SPORT muestra su sorpresa ante la manifestación relativa a que TEAM SPORT no es cliente de AGUIRRE, no solo porque esto es falso, si atendemos al documento nº 7 de la contestación a la demanda, sino porque, a pesar de no ser distribuidor, no parece ser contraria AGUIRRE a que terceras empresas, como TEAM SPORT, adquieran productos a través de sus distribuidores y revendan al consumidor final.

(viii) En consecuencia, la asistencia letrada de TEAM SPORT sostiene que nada impide a TEAM SPORT comercializar dichos productos de AGUIRRE, ya que no se le ha advertido en ningún caso que, por aplicación de los derechos conferidos por el artículo 34 de la LM, deba renunciar a publicitar la marca o comercializar productos protegidos bajo la misma, con lo que se desconoce porque se habla de la supuesta ilicitud de publicitar y comercializar unos productos que no le han sido prohibidos por el titular de la marca, y que, en cualquier caso, no se ha ejercitado la correspondiente acción por infracción marcaria que avalaría la postura que ahora sostiene la parte demandante, máxime si se tiene en cuenta que, hasta la fecha, TEAM SPORT ha venido adquiriendo legítimamente los productos de la marca 'BULLPADEL', tanto a través de AGUIRRE como a través de alguno de sus distribuidores, lo que evidencia la expectativa legítima de TEAM SPORT de poder ofrecer y proveer los productos, más allá de la ausencia generalizada de stock advertida antes.

b.5.2.- De los supuestos actos de denigración:

(i) La asistencia letrada de TEAM SPORT muestra su total sorpresa ante los hechos descritos.

i.1.- La asistencia letrada de TEAM SPORT afirma que debe tenerse en cuenta que AGUIRRE reconoce que, de modo público y a través de su página web, TEAM SPORT ensalza no solo el producto sino también a AGUIRRE, su expansión y su buen hacer. Pretender desvirtuar el posicionamiento público de TEAM SPORT a través de cuatro manifestaciones privadas efectuadas a través de 'WHATSAPP' y que, en cualquier caso, trata simplemente de ofrecer al consumidor un producto que, en opinión del vendedor, puede ser de igual calidad, no refleja en modo alguno un descrédito o una minusvaloración de los productos de AGUIRRE.

i.2.- La asistencia letrada de TEAM SPORT sostiene que debe tenerse en cuenta que, a los efectos de la LCD, la denigración debe efectuarse de modo público para alcanzar su necesaria eficacia concurrencial, lo que no se demuestra de contrario en modo alguno, ya que la parte demandante solo aporta cuatro comparaciones con otras marcas que igualmente tienen gran acogida en el mercado.

i.2.1.- En todo caso, la asistencia letrada de TEAM SPORT afirma que lo que la parte demandante entiende como un ataque a su marca, no deja de ser la simple manifestación de una opinión, que se efectúa de modo privado entre un empleado de AGUIRRE y un cliente, en el que se pone de manifiesto que determinados profesores, que sin formar parte del segmento de mercado que nos ocupa, instruyen o recomiendan a sus alumnos, por la evidente influencia de las marcas que les patrocinan.

i.2.2.- A este respecto, la asistencia letrada de TEAM SPORT recuerda que AGUIRRE hace gala de los numerosos profesionales que patrocina, no solo entre miembros del circuito mundial de pádel, sino también de ámbito nacional, entre ellos como es lógico, profesores particulares de pádel, que en atención a su patrocinio, es lógico que recomienden la marca 'BULLPADEL', al igual que es lógico, que los empleados de TEAM SPORT, puedan explicar a algunos clientes, que las recomendaciones recibidas pueden provenir exclusivamente del interés particular de ese profesor patrocinado, y no por aspectos técnicos de la propia pala de pádel.

1.2.2.1.- En cualquier caso, la asistencia letrada de TEAM SPORT sostiene que, tanto la recomendación recibida del profesor como la efectuada por los empleados de TEAM SPORT no dejan de ser recomendaciones de ámbito privado que, con independencia el interés de unos y otros, tendrán su propio poso de conocimiento técnicos sobre el producto, si bien en ningún caso, puede hablarse de un menosprecio o denigración, sino simples recomendaciones.

1.2.2.2.- En cualquier caso, la asistencia letrada de TEAM SPORT sostiene que una actividad comparativa, que no denigratoria, efectuada en el ámbito privado, no puede tener acogida en el ámbito de la competencia desleal, máxime cuando de modo público, TEAM SPORT alaba el buen hacer de los productos de AGUIRRE.

(ii) La asistencia letrada de TEAM SPORT manifiesta que las meras opiniones vertidas en el ámbito de una compraventa por un comercial de TEAM SPORT no dejan de ser opiniones personales, y no prácticas denigratorias, cuya prueba exigiría en cualquier caso que AGUIRRE hubiera planteado una suerte de prueba pericial que avalara la supremacía de sus palas desde un punto de vista técnico frente a otras marcas competidoras y no solo sobre la base de que, por su volumen de ventas o patrocinios, sus productos se convierten de modo automático en superiores técnicamente, dado que esa, y no otra, es la opinión que finalmente expone el comercial, en atención a su experiencia de uso y por referencia de otros clientes.

b.5.3.- De la supuesta influencia en los consumidores: la asistencia letrada de TEAM SPORT realiza las siguientes manifestaciones:

(i) Debe destacarse que la incidencia de la actividad achacada a TEAM SPORT, así como las supuestas referencias negativas son de tan baja intensidad en relación con las ventas de TEAM SPORT, que más parecen anécdotas aisladas que un comportamiento generalizado como se pretende en la demanda: 19 casos examinados por el detective privado y 2 impresiones de pantalla de otros usuarios; es decir, 21 casos sobre unas ventas anuales aproximadas de 15.000 productos.

(ii) Por lo que se refiere a las opiniones de consumidores vertidas en páginas web, por un lado, se debe resaltar que a dichas publicaciones puede acceder a comentar cualquier persona, pues no se exige acompañar justificante de compra que avale o justifique la supuesta mala praxis, o el motivo del descontento.

(iii) A esto se une el hecho de que buena parte de dichos comentarios se insertan por empresas competidoras, a sabiendas de que algunos consumidores se dejan guiar por las opiniones allí vertidas para decidir a través de qué tienda onlinedeben realizar su compra.

(iv) En cualquier caso, aun partiendo de que las alegaciones que AGUIRRE realiza al respecto fueran ciertas (que no lo son), lo único que vendrían a evidenciar tales comentarios es que el supuesto método desleal que atribuye AGUIRRE a TEAM SPORT no resulta idóneo para inducir a los consumidores a una compra, como se pretende en la demanda, pues está claro que los que los escribieron no aceptaron el cambio propuesto.

b.6.- Hecho sexto de la contestación a la demanda: la asistencia letrada de AGUIRRE sostiene que las prácticas a las que se refiere el burofax a que se refiere la demanda, no tienen encaje en ninguna de las conductas descritas en la LCD.

b.7.- Hecho séptimo de la contestación a la demanda:

b.7.1.- La asistencia letrada de TEAM SPORT sostiene que, por un lado, la cuantificación del perjuicio económico es incomprensible, dado que se limitan a incluir los gastos del detective privado contratado.

(i) Sin perjuicio de que dichos gastos deben incardinarse, en todo caso, en el ámbito de las costas procesales conforme al artículo 241 de la LEC, el hecho de que ninguna otra cantidad se reclame en tal concepto evidencia que ningún perjuicio ha irradiado TEAM SPORT a AGUIRRE a través de sus ventas.

(ii) Es más bien al contrario, por cuanto las ventas de productos de AGUIRRE efectuados a través de su página web son productos que o bien ha adquirido de AGUIRRE, o bien han sido adquiridos a través de algunos de sus comerciales o distribuidores, lo que en definitiva redunda en un beneficio para AGUIRRE.

b.7.2.- Por lo que se refiere al supuesto daño moral, la asistencia letrada de TEAM SPORT sostiene que la alegre cuantificación que se efectúa por AGUIRRE adolece de cualquier soporte probatorio que avale o justifique la misma.

(i) El daño moral constituye una noción dificultosa, relativa e imprecisa que consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico que, en algunos casos, puede ver extendido su concepto, si bien, en todo caso, resulta preciso acreditarlo. A tal efecto, la jurisprudencia viene señalando que no son necesarias pruebas objetivas, sobre todo en su aspecto económico, sino que ha de estarse a las circunstancias concurrentes ( STS de 31 de mayo de 2000).

(ii) La asistencia letrada de TEAM SPORT sostiene que, de lo anterior, resulta difícil entender la existencia de un daño moral irradiado a una empresa a la que no se le ha causado ninguna pérdida económica, como la propia parte demandante viene a reconocer al limitar su reclamación de perjuicio económico a los gastos incurridos en la contratación del detective privado.

(iii) La asistencia letrada de TEAM SPORT sostiene que si ningún perjuicio se ha irradiado a AGUIRRE, si las ventas de AGUIRRE no se han resentido, no se alcanza a entender cómo puede haberse visto minusvalorada la marca 'BULLPADEL' para justificar el hipotético daño moral que reclaman.

(iv) A mayor abundamiento, la asistencia letrada de TEAM SPORT recuerda que la reclamación del supuesto daño moral se basa en las siguientes premisas:

iv.1.- Falsas opiniones negativas: la asistencia letrada de TEAM SPORT no comparte este dato por cuanto las opiniones han sido emitidas en un ámbito privado, en base a la experiencia propia de quien las emite, sin que la influencia de una marca baste por sí misma para desacreditar dicha opinión y sin que se haya aportado prueba alguna que avale la pretendida superioridad técnica de las palas 'BULLPADEL' frente a las de la competencia.

iv.2.- Pérdida de confianza: la presentación de un total de 21 casos que aportan los informes del detective privado, frente a un volumen de ventas cercano a los 15.000 palas, no evidencia ni un comportamiento generalizado, ni mucho menos puede considerarse apto para denigrar una marca, máxime si se tiene en cuenta que se han efectuado en un ámbito privado, mientras que, de cara al público, la buenísima consideración de TEAM SPORT a los productos 'BULLPADEL' es evidente, y esto es lo que percibe cualquier consumidor final que accede a las páginas web de TEAM SPORT.

iv.3.- Sentimiento de frustración del cliente:

iv.3.1.- Sin perjuicio de que esto no avala en modo alguno un descrédito a la marca 'BULLPADEL', sino que atañe al ámbito privado consumidor/vendedor, no alcanza la asistencia letrada de TEAM SPORT a comprender cómo puede servir para cuantificar el supuesto daño moral, el sentir personal de los clientes que no han podido comprar las palas por falta de stock.

iv.3.2.- Al hilo de lo anterior, la asistencia letrada de TEAM SPORT afirma que debe tenerse en cuenta que, desde la reforma de la LCD operada en el año 2009, se crearon 2 grandes ramas de la competencia desleal: (1) por un lado, las reguladas en los artículos 5 a 19 de la LCD, que permitían a las empresas demandar a los competidores que incurrieran en estas prácticas; y (2) las contenidas en los artículos 20 a 30 de la LCD, que, aunque pueden ser ejercitadas por cualquier afectado, pasaron a ser consideradas como aquellas actuaciones que debían ser denunciadas por los propios consumidores o por organizaciones o asociaciones de consumidores.

iv.3.2.1.- La falta de denuncias de clientes o consumidores que pudieran verse afectados, debe restar eficacia a la acusación vertida, pues, además de no ser apta para influir en el mercado, tampoco parece que haya generado preocupación en los consumidores que, al final, podían optar por cambiar de marca a propuesta de TEAM SPORT, o cancelar la compra.

iv.3.2.2.- En cualquier caso, no obra acreditado que esto haya conllevado una disminución de pedidos a AGUIRRE que avale el pretendido desprestigio de su marca.

iv.4.- Perjuicio a la valoración de los clientes sobre la capacidad de abastecimiento:

iv.4.1.- Sin perjuicio del actual desabastecimiento, la asistencia letrada de TEAM SPORT sostiene que es un hecho objetivo que los propios comerciales de AGUIRRE han puesto de manifiesto a TEAM SPORT (documento nº 6 de la contestación a la demanda) la ausencia de prueba en dicho sentido resta toda credibilidad a lo manifestado por AGUIRRE.

iv.4.2.- La asistencia letrada de TEAM SPORT sostiene que el daño moral requiere una prueba por quien lo reclama, y, aun cuando el nivel de exigencia no sea el mismo que se aplica a otro tipo de hechos, sí que se requiere un mínimo esfuerzo probatorio y no una mera suposición, como efectúa la parte demandante, lo que además resulta incompatible con la absoluta ausencia de pérdida económica (o inexistencia de perjuicio económico alguno) que manifiesta la parte demandante.

iv.5.- Captación o desvío malicioso de usuarios y coste de oportunidad:

iv.5.1.- La asistencia letrada de TEAM SPORT sostiene que la totalidad de los grandes revendedores onlineofrecen productos que a posteriorino tienen en stock, y al igual que hace TEAM SPORT, ofrecen otros productos a TEAM SPORT, esta actividad debiera tener un claro reflejo en las cuentas de AGUIRRE para acreditar el perjuicio económico que esto hubiera conllevado.

iv.5.2.- Nada más lejos de la realidad, AGUIRRE no acredita haber sufrido ningún perjuicio económico, sino que sus cuentas y sus ventas permanecen inalterables, pues, de otra manera, hubieran reclamado ese perjuicio económico. Dicha falta de prueba, por inexistente, lleva a la parte demandante a situar un hecho acreditable únicamente por la vía de constatación de pérdidas en el difuso ámbito del daño moral, si bien esto por una evidente mala fe, y es que, dado que no ha habido perjuicio real, optan por tratar de obtener un resarcimiento inmerecido, sin acreditar en modo alguno un auténtico perjuicio o desprestigio a su marca (documento nº 3 de la contestación a la demanda).

b.7.3.- La asistencia letrada de TEAM SPORT concluye que, siendo que ninguno de los conceptos en los que sitúan el supuesto daño moral ha sido probado, ni tampoco se justifica la real incidencia en el mercado necesaria para apreciar la efectiva concurrencia de los ilícitos anticoncurrenciales descritos, solo se puede considerar que la cuantificación efectuada es totalmente irreal.

D) Fijación de hechos controvertidos.

5.Fijado el objeto de la controversia en los escritos de demanda y de contestación a la demanda, conforme a lo señalado en el artículo 412 de la LEC, en el acto de la audiencia previa, se fijaron como hechos controvertidos los siguientes:

a) Si procede o no estimar la excepción de prescripción de las acciones de competencia desleal ejercitada en la demanda.

b) Si procede o no procede considerar los hechos relatados en la demanda como constitutivos de actos de competencia desleal de los artículos 22.2 (prácticas señuelo), 9 (actos de denigración), 5 (actos de engaño) y 12 (actos de explotación de la reputación ajena) de la LCD.

c) Si procede o no procede estimar la acción de resarcimiento de daños y perjuicios.

SEGUNDO.- Prescripción.

6.Antes de analizar el caso presente, conviene que recordemos la doctrina del TS respecto de la prescripción a que se refiere el artículo 35 de la LCD, y que es radicalmente diferente a la doctrina invocada en la contestación a la demanda, que resulta claramente obsoleta:

a) Régimen general: la STS de 19 de febrero de 2013, recuerda que el plazo de prescripción fijado en el artículo 35 de la LCD rige de manera distinta, según que estemos ante un acto aislado de competencia desleal, ante un acto continuado de competencia desleal o ante un acto único con efectos permanentes de competencia desleal:

'Por razones de orden público, el sistema, en algunas ocasiones, no tolera que la incertidumbre sobre la regularidad de ciertas situaciones se perpetúe en el tiempo, más allá de los plazos fijados a tal efecto -supuestos de caducidad susceptibles de apreciación de oficio por los tribunales- y, en otras, en las que priman intereses particulares, autoriza a estos a oponer, frente a pretensiones legítimas, el transcurso del tiempo señalado por la norma para poder eludir el cumplimiento de lo demandado -casos de prescripción apreciables nada más si se alegan, al tratarse de una excepción propia-.

53. En los supuestos de conductas desleales desplegadas en el mercado, la norma fija plazos breves -de prescripción unos, de caducidad otros- y en el artículo 21 de la Ley de Competencia Desleal , en la versión vigente en la fecha en la que se desarrollaron los hechos y en la que se dictó la sentencia de la primera instancia, disponía que '[l]as acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto' -hoy el primer párrafo del artículo 35 de la Ley de Competencia Desleal , en la redacción dada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, dispone que 'Las acciones de competencia desleal previstas en el artículo 32 prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta'-.

54. El precepto ha sido interpretado por la STS 338/2010, de 20 de mayo, RC 1724/2006 , que reproduce la 872/2009, de 18 de enero de 2010, RC 656/2005, 871/2009, de 21 de enero de 2010, RC 1180/2005, en el sentido de que el artículo 21 no sanciona con la prescripción la inactividad del legitimado mientras el infractor permanezca en la situación antijurídica, ya que no cabe en la interpretación del artículo 21 prescindir o minusvalorar la función que está llamado a cumplir el ordenamiento concurrencial, ya que, la Ley 3/1.991 introdujo un cambio radical en la concepción tradicional del derecho de la competencia desleal, que dejó de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores, para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado, a fin de cumplir la función de defensa de los intereses de quienes en él participan y de la propia institución de la competencia. Además, de computarse el plazo de prescripción de la acción desde el inicio de una actuación ilícita continuada, se llegaría al absurdo de que quien, por tolerancia o por cualquier otro motivo legítimo y hasta acaso digno de encomio, hubiese dejado pasar el plazo de inicio de una de las circunstancias concadenantes, cooperantes y en manifestación de concausa del resultado dañoso cuya indemnización se reclama, tendría que resignarse a padecer indefinidamente los males que la impericia, el abandono o la negligencia de un tercero tuvieran a bien conferirle, quedando este facultado y libre para seguir de continuo obrando de una manera imprudente y perjudicial, aspecto ambos que pugnarían abiertamente con los más elementales principios de justicia y equidad.'

b) Doctrina de los actos continuados: la asistencia letrada de la parte demandante ha invocado la doctrina de los actos continuados para indicar que todavía no ha comenzado el plazo de prescripción de 1 año fijado en el artículo 35 de la LCD, por cuanto que la conducta denunciada en la demanda, fundamentalmente las prácticas señuelos y los comentarios de la parte demandada con los clientes que, supuestamente podrían afectar al prestigio de la marca y posición de AGUIRRE, sobre extremos que son supuestamente denigrantes o engañosos, en aprovechamiento del prestigio de la marca 'BULLPADEL' en el sector del pádel, se siguen produciendo en la actualidad. En este sentido, la doctrina de los actos continuados fue explicada por la STS Pleno, de 21 de enero de 2010:

'La calificación de duración continuada de la conducta controvertida es asumida por las partes, y no parece ofrecer duda en cuanto que la denuncia se refiere a la fabricación y comercialización de un pulverizador, o bomba rociadora, de mochila, que, a juicio de la parte actora, es idéntica a otra respecto de la que tiene licencia para explotar en virtud de un contrato con la empresa titular.

La aplicación del art. 21 LCD no suscita especiales dificultades, respecto del cómputo de los plazos prescriptivos y excluyentes que establece, cuando se trata de actos aislados -plenamente individualizados-, ni prácticamente tampoco cuando, aún habiendo pluralidad de actos, éstos se repiten en el tiempo con carácter discontinuo o intermitente, de modo que es apreciable fraccionamiento entre las conductas ilícitas. El problema se plantea en relación con actos de tractu sucesivo continuo, consistentes, bien en una actuación continuada, con unidad de acción, o en una actuación permanente, y que persiste al tiempo de la demanda. Para un primer criterio, el cómputo -'dies a quo'- debe comenzar en los momentos a que se refiere el precepto, con independencia del carácter instantáneo o duradero del acto de competencia desleal, es decir, desde que pudieron ejercitarse las acciones, siempre que se tuviere conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal -plazo de un año-, o en otro caso desde que se realizó el acto inicial -plazo de tres años-. Para otro modo de pensar, el tiempo no empieza a correr, cuando se trata de actos duraderos, mientras permanezca la conducta ilícita. Se exige estar a la producción del resultado o cese del acto ilícito, de manera que el plazo no corre mientras la situación jurídica no se restablezca.

Ambas opiniones tienen diversas razones de apoyo. En favor de la primera se invoca el texto literal del precepto legal -donde no se distingue-, la seguridad jurídica, y que con el otro criterio se produce una imprescriptibilidad de la acción de cesación y se facilitan situaciones abusivas en cuanto que el legitimado para perseguir el acto puede esperar a su conveniencia a una situación 'propicia' para poner fin a la actuación, o a aprovechar las inversiones realizadas por el competidor para obtener un rédito; y ello resulta tanto más injusto en los supuestos no suficientemente claros en relación con la existencia de la ilicitud. En sentido contrario -favorable al segundo criterio- se alude a la terminología del precepto en relación con la teoría de la 'realización'; la doctrina jurisprudencial dictada sobre 'el daño continuado' en aplicación de los arts. 1.968.2 º y 1.969 CC ; que no se puede consolidar un derecho a perturbar (tema también de especial interés en relación con la ación negatoria de las inmisiones); y que con el criterio estricto acabaría por sanarse conductas desleales o tolerarse la distorsión del mercado y se consolidaría una especie (inconcebible) de derecho a competir deslealmente simplemente a partir del transcurso del tiempo. Asimismo se pone de relieve que el bien jurídico protegido es la competencia como institución y que los intereses tutelados son los de todos los partícipes en el mercado, incluidos, entre otros, los de los consumidores, así como el interés general; y a ello se añaden otras reflexiones como las relativas a que la prescripción extintiva debe ser objeto de una interpretación restringida, o al menos estricto, y que las posibles situaciones abusivas a que se refieren los defensores del otro criterio tienen paliativos enervatorios en las doctrinas sobre el abuso del derecho y la exigencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos, con la perspectiva específica de la pérdida del derecho por retraso desleal ('verwirkung').

El criterio de esta Sala no era pacífico pues, aunque recientemente se ha observado un mayor grado de homogeneidad a favor del segundo criterio ( SS. 16 de junio de 2.000 , 30 de mayo de 2.005 , 29 de diciembre de 2.006 , 29 de junio y 23 de noviembre de 2.007 ), existían Sentencias, como la de 25 de julio de 2.002 , que seguían el primer criterio. Esta situación dio lugar a que las resoluciones de las Audiencias Provinciales mantengan una jurisprudencia contradictoria, y a la evidente necesidad, por consiguiente, de adoptar un criterio unificador. De ahí que se sometieran diversos asuntos al Pleno de la Sala que en su reunión de 17 de diciembre de 2.009 adoptó la decisión de aplicar la segunda orientación interpretativa, que se estima la más adecuada a la doctrina de la realización y a la naturaleza de los actos continuados y permanentes, y es, además, la que cuenta con un mayor apoyo doctrinal. En periodo de redacción de esta resolución se ha dictado la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, (BOE 31 de diciembre), que modifica la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, estableciendo que 'las acciones de competencia desleal previstas en el art. 32 prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta', inciso este último que otorga un respaldo a la postura adoptada mayoritariamente por la Sala.

Como consecuencia de lo expuesto procede estimar el único motivo del recurso de casación y anular la Sentencia recurrida, recogiendo como doctrina jurisprudencial la de que 'cuando se trata de actos de competencia desleal de duración continuada la prescripción extintiva de las acciones prevista en el art. 21 LCD 3/1991 no comienza a correr hasta la finalización de la conducta ilícita'.'

7.En el caso presente, habida cuenta que se invoca la doctrina de los actos continuados, hemos de analizar el momento en el que se han dejado de cometer actos de competencia desleal. En este sentido, el informe pericial aportado por la representación procesal de AGUIRRE, mediante escrito de 28 de enero de 2022, demuestra lo siguiente, respecto de las tiendas online'padeliberico.es' y 'padelman.net' (documento nº 42 de la demanda):

a) A fecha 18 de enero de 2022, las citadas tiendas siguen ofreciendo palas de pádel de la marca 'BULLPADEL', a pesar de que se trata de las mismas palas respecto de las que existe experiencia de que antes no se disponían de ellas, por haberse producido una rotura de stock.

a.1.- Al comunicar la cancelación de algunos de los pedidos anteriores alegando falta de stock, TEAM SPORT había anunciado que los modelos serían retirados de la página web, cosa que, a 28 de enero de 2022, no había sucedido.

a.2.- Todo lo contrario: se han incluido más elementos para atraer a consumidores y dar la falsa sensación de que efectivamente se pueden adquirir palas de 'BULLPADEL', como la inserción de la oferta de los nuevos modelos de palas 'BULLPADEL' del año 2022.

b) Los días 21 y 25 de enero de 2022, la detective privada ha podido realizar nuevos pedidos de palas de la marca 'BULLPADEL', en las tiendas online'padeliberico.es' y 'padelman.net'.

c) La detective privada ha constatado que, tras la realización y pago efectivo de los pedidos anteriores, TEAM SPORT ha cancelado todos los pedidos realizados comunicando la cancelación mediante mensajes de 'WHATSAPP', siendo que la última de las citadas cancelaciones tuvo lugar mediante mensaje de 'WHATSAPP' de 26 de enero de 2022.

d) Tras la cancelación de cada uno de los pedidos, se constata que se produce una oferta de palas no solicitadas, de otras marcas, vía 'WHATSAPP', por parte de los trabajadores de TEAM SPORT. Se reitera el desprestigio del producto pedido por el cliente, pues en todos los casos y de manera sistemática se indica de manera falsa y sin fundamentación alguna que las palas que se ofrecen como alternativa son de mejor calidad que las palas 'BULLPADEL'.

8.En definitiva, el documento nº 42 de la demanda muestra que, pocos días antes de la celebración de la vista, se siguen produciendo las conductas que son objeto de denuncia en la demanda instauradora de la presente litis, por lo que no puede afirmarse que estamos ante actos discontinuos, sino que estamos ante un acto continuado en el tiempo, por lo que, conforme a la doctrina del TS, procede la desestimación de la excepción procesal planteada en la contestación a la demanda, sin necesidad de mayor argumentación.

TERCERO.- Acción declarativa de actos de competencia desleal.

A) Fundamento de la protección de las acciones de infracción de diseño comunitario y de las acciones de competencia desleal.

9.La problemática que se aborda en la presente sentencia, como consecuencia del argumento defensivo introducido por la asistencia letrada de TEAM SPORT respecto del acto de aprovechamiento de la reputación ajena del artículo 12 de la LCD, en cuanto a la utilización de la marca 'BULLPADEL' para la oferta de comercialización de los productos, que indicaba que debería analizarse desde el punto de vista de las acciones de infracción marcaria, es decir, la de delimitar el ámbito de protección de los derechos de propiedad industrial y los actos de competencia desleal, no es una problemática extraña o ajena a la doctrina científica, ya que se originó con la interpretación del artículo 10 bis del Convenio de la Unión de París (en adelante, CUP), que trataba la relación entre los derechos de exclusiva otorgados por los títulos de propiedad industrial y los actos de competencia desleal. En realidad, el problema es analizar la perspectiva desde la que se concede protección. Así, en el ámbito de los derechos de propiedad industrial, quien viola un derecho de exclusiva de propiedad industrial está cometiendo un acto ilícito per se, esto es, responde por el solo hecho de utilizar una marca anterior en la oferta y comercialización de sus productos, sin autorización de su titular; mientras que en el ámbito de los actos de competencia desleal, son las circunstancias que rodean al acto las que determinan la antijuridicidad de la conducta, lo que obliga a analizar las circunstancias concretas que rodean un acto, cual puede ser el uso de una marca como señuelo para obtener la decisión de compra del consumidor respecto de un producto no ofertado, o la utilización de una marca renombrada en el sector del pádel, para lograr captar la atención del consumidor, ahorrando los costes que supone la implantación de la marca en el sector del pádel.

10.En la doctrina científica (BERCOVITZ, entre otros), se trató de explicar la relación entre los actos de infracción de derechos de propiedad industrial y los actos de competencia desleal a través de la denominada ' teoría de los círculos concéntricos'. Es decir, la LCD no duplica la protección que otorga la normativa protectora de los derechos de propiedad industrial, sino que tienen carácter complementario. Dicho de otro modo, la protección otorgada por la normativa de propiedad industrial y la protección otorgada por la LCD forman dos círculos concéntricos, siendo el círculo interior, el más pequeño, el formado por la protección de los derechos de propiedad industrial, y el exterior, el más grande, pero menos sólido, el formado por la protección de los actos de competencia desleal, menos sólido porque depende de las circunstancias que rodeen a la actuación del competidor, y que no cabe invocar después de la caducidad del derecho de exclusiva. Esta doctrina fue la que originariamente tuvo acceso a las SSTS, pudiendo mencionar la STS de 6 de octubre de 2004 como uno de sus máximos exponentes.

11.Posteriormente, otro sector de la doctrina (MASSAGUER, fundamentalmente) matizó la denominada ' teoría de los círculos concéntricos' e introdujo la denominada 'teoría o principio de complementariedad relativa'. Conforme a la doctrina de MASSAGUER, es cierto que debe observarse una coherencia sistemática, evitando la duplicidad de la protección, si bien en esa evitación deben atenderse a los límites y excepciones de los derechos de propiedad industriallato sensu. La STS de 17 de octubre de 2012 esbozó por primera vez esta teoría en la jurisprudencia:

'En los mercados inspirados en las ideas de libertad, el consumidor asume el papel de árbitro de la lucha económica - en afortunada expresión de cierta doctrina - y su decisión sólo merece ser considerada, como tal, en la medida en que sea emitida mediante decisiones libres y no mediatizadas.

Es evidente y generalmente admitido que la marca constituye un instrumento esencial para el adecuado funcionamiento del sistema competitivo, ya que ofrece información a los consumidores sobre la procedencia empresarial de los productos o servicios que se introducen en el mercado. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de octubre de 1990 (C-10/89 ) destacó que la marca 'constituye un elemento esencial del sistema de competencia no falseado que el Tratado pretende establecer y mantener', así como que 'las empresas deben estar en condiciones de captar la clientela por la calidad de sus productos o de sus servicios, lo que únicamente es posible merced a que existen signos distintivos que permiten la identificación de tales productos o servicios' y que 'para que la marca pueda desempeñar este cometido debe constituir una garantía de que todos los productos designados con la misma han sido fabricados bajo el control de una única empresa a la que puede hacer responsable de su calidad'.

Ello sentado, es cierto que los actos tipificados como ilícitos por la legislación sobre la competencia desleal y por la relativa a las marcas pueden tener similares componentes. También lo es que el derecho sobre la competencia desleal se ha servido de conceptos elaborados en el ámbito de las marcas -en particular, el riesgo de confusión, en sus distintas manifestaciones, o las conductas de aprovechamiento de la reputación ajena-. Igualmente, las acciones concedidas al perjudicado por unas y otras normas tienen, en ciertos casos, similar contenido.

No es de extrañar, por lo tanto, que se plantee cuestión sobre la posibilidad de que ambas normas concurran y, en caso afirmativo, sobre si la concurrencia se ha de resolver con la exclusión de una o, por el contrario, admitiéndola de modo cumulativo o alternativo. A ello se refiere, propiamente, el motivo.

Para resolver la expuesta cuestión hay que partir de que las respectivas legislaciones cumplen funciones distintas. La de marcas protege un derecho subjetivo sobre un bien inmaterial, de naturaleza real, aunque especial, con la eficacia 'erga omnes' que es propia de tal tipo de derecho patrimonial. Dicha, protección está condicionada -como regla, que admite excepciones- al previo registro, no al uso -en tanto la caducidad no se declare-.

En definitiva, la legislación sobre marcas, en los sistemas de inscripción constitutiva, otorga protección al titular del signo si está registrado -también con anterioridad a ese momento, pero con un alcance limitado y provisional- y, en todo caso, con independencia de que el producto o el servicio marcado se hubieran introducido en el mercado. Además de ello, dicha legislación da amparo al signo tal como está registrado -en sus aspectos sustanciales-, no tal como es usado.

Por el contrario, la legislación sobre competencia desleal tiene como fin proteger, no el derecho sobre la marca, sino el correcto funcionamiento del mercado. Esto es, pretende ser un instrumento jurídico de ordenación de las conductas que se practican en él. Destinatario de la protección que otorga no es, por tanto, el titular de la marca, como tal, sino todos los que participan en el mercado y el mercado mismo.

Lo expuesto se traduce, en lo que importa para la decisión del recurso, en que el riesgo de confusión en materia de marcas se determine -como regla- comparando el registro tal como fue practicado con el uso infractor, pues, como se ha indicado, se protege un derecho subjetivo nacido de la concesión y en los límites de la misma.

Mientras que para la competencia desleal es preciso confrontar los signos tal como son usados. Y, como lo que se protege es el funcionamiento del mercado, impidiendo que se pueda inducir a error al consumidor, se exige que el del perjudicado tenga una implantación suficiente para que pueda entenderse que generó en los destinatarios juicios de valor base de la confusión o el aprovechamiento.

En este sentido, en la sentencia 1167/2008, de 15 de diciembre, destacamos que la legislación sobre la competencia desleal no tiene por función proteger los signos registrados. Y en la 418/2001, de 22 de junio -con cita de otras-, tras interpretar el artículo 6 de la Ley 3/1991 , que a ésta no le corresponde 'proteger los derechos de exclusiva sobre los signos registrados, sino [...] servir de instrumento de ordenación de conductas en el mercado [...]. Por ello, aunque los puntos de contacto entre la legislación sobre competencia desleal y sobre marcas son numerosos y variados, cuando se denuncia la infracción de un signo protegido por la segunda -por generar el uso del infractor un riesgo de confusión o por establecer una conexión entre los productos o servicios o dar lugar a un aprovechamiento indebido o menoscabar el carácter distintivo o la notoriedad o renombre del prioritario, en sus respectivos casos- ha de ser la segunda la aplicable ', ya que ese es el ámbito de la protección que reconoce.

En definitiva, la procedencia de aplicar una u otra legislación, o ambas a la vez, dependerá de la pretensión de la parte actora y de cuál sea su fundamento fáctico, así como de que se demuestre la concurrencia de los presupuestos de los respectivos comportamientos que han de darse para que puedan ser calificados como infractores conforme alguna de ellas o ambas a la vez.'

B) El principio de complementariedad relativa en la jurisprudencia.

12.La relación entre las acciones de infracción de marcas de la Unión Europea y las acciones de competencia desleal se mueven en círculos concéntricos, en los que puede avistarse supuestos en los que ambos ámbitos de protección se solapan, en los que la protección de los derechos de exclusiva es prioritaria, pero también supuestos en los que ambos ámbitos de protección juegan de manera autónoma. Este juego de ámbitos se ha denominado en la jurisprudencia como 'principio de complementariedad relativa'. Así lo expone la STS de 11 de marzo de 2014, en una argumentación relativa a los derechos de exclusiva marcario:

'La jurisprudencia sobre la relación entre las normas que regulan los derechos de exclusiva de propiedad industrial y las de competencia desleal, sigue el denominado principio de complementariedad relativa.

Como hicimos en la Sentencia 586/2012, de 17 de octubre , hay que partir de algunas consideraciones generales sobre la distinta función que cumplen las normas de competencia desleal y la de marcas: '(p)ara resolver el conflicto de concurrencia de normas, hay que partir de que las respectivas legislaciones cumplen funciones distintas. La de marcas protege un derecho subjetivo sobre un bien inmaterial, de naturaleza real, aunque especial, con la eficacia 'erga omnes' que es propia de tal tipo de derecho patrimonial. Dicha protección está condicionada -como regla, que admite excepciones- al previo registro, no al uso - en tanto la caducidad no se declare-.

En definitiva, la legislación sobre marcas, en los sistemas de inscripción constitutiva, otorga protección al titular del signo si está registrado -también con anterioridad a ese momento, pero con un alcance limitado y provisional- y, en todo caso, con independencia de que el producto o el servicio marcado se hubieran introducido en el mercado. Además de ello, dicha legislación da amparo al signo tal como está registrado -en sus aspectos sustanciales-, no tal como es usado.

Por el contrario, la legislación sobre competencia desleal tiene como fin proteger, no el derecho sobre la marca, sino el correcto funcionamiento del mercado. Esto es, pretende ser un instrumento jurídico de ordenación de las conductas que se practican en él. Destinatario de la protección que otorga no es, por tanto, el titular de la marca, como tal, sino todos los que participan en el mercado y el mercado mismo'.

El criterio de la complementariedad relativa sitúa la solución entre dos puntos: de una parte, la mera infracción de estos derechos marcarios no puede constituir un acto de competencia desleal; y de otra, tampoco cabe guiarse por un principio simplista de especialidad legislativa, como el seguido por la Audiencia en la sentencia recurrida (niega la aplicación de la Ley de competencia Desleal cuando 'existe un derecho exclusivo reconocido en virtud de los registros marcarios a favor de sus titulares y estos pueden activar los mecanismos de defensa de su exclusiva').

Como se ha dicho en la doctrina, el centro de gravedad de la realidad radica en los criterios con arreglo a los cuales han de determinarse en qué casos es procedente completar la protección que dispensan los sistemas de propiedad industrial con el sometimiento de la conducta considerada a la Ley de Competencia Desleal.

De una parte, no procede acudir a la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas plenamente comprendidas en la esfera de la normativa de Marcas (en relación con los mismos hechos y los mismos aspectos o dimensiones de esos hechos). De ahí que haya que comprobar si la conducta presenta facetas de desvalor o efectos anticoncurrenciales distintos de los considerados para establecer y delimitar el alcance de la protección jurídica conferida por la normativa marcaria.

De otra, procede la aplicación de la legislación de competencia desleal a conductas relacionadas con la explotación de un signo distintivo, que presente una faceta o dimensión anticoncurrencial específica, distinta de aquella que es común con los criterios de infracción marcaria.

Y en última instancia, la aplicación complementaria depende de la comprobación de que el juicio de desvalor y la consecuente adopción de los remedios que en el caso se solicitan no entraña una contradicción sistemática con las soluciones adoptadas en materia marcaria. Lo que no cabe por esta vía es generar nuevos derechos de exclusiva ni tampoco sancionar lo que expresamente está admitido.

En este sentido concluíamos en la Sentencia 586/2012, de 17 de octubre , al afirmar: '(e)n definitiva, la procedencia de aplicar una u otra legislación, o ambas a la vez, dependerá de la pretensión de la parte actora y de cuál sea su fundamento fáctico, así como de que se demuestre la concurrencia de los presupuestos de los respectivos comportamientos que han de darse para que puedan ser calificados como infractores conforme alguna de ellas o ambas a la vez'.'

13.En consecuencia, si lo que se pretende proteger es el derecho de exclusiva derivado de un título de propiedad industrial, evitando que la utilización inconsentida de una marca renombrada en el sector del pádel, como es 'BULLPADEL', genere riesgo de confusión en el público destinatario, hemos de estar a la comparación de las marcas 'BULLPADEL' registradas e invocadas en la demanda con el uso pretendidamente infractor, ya que la normativa protectora de marcas protegen un derecho subjetivo nacido del registro y en los límites del derecho concedido.

14.Por el contrario, si lo que se pretende es la protección de la competencia leal, evitando la actuación de un competidor que genere riesgo de confusión en el consumidor, o el aprovechamiento ilícito de la reputación de un signo distintivo como método para captar la atención del consumidor y lograr, mediante una oferta comercial señuelo, la decisión de compra del citado consumidor, respecto de una pala de pádel distinta de las distinguidas con la marca 'BULLPADEL', la comparación deberá efectuarse entre las marcas 'BULLPADEL' efectivamente utilizadas por TEAM SPORT en sus acciones comerciales, conforme se usan por los competidores en el mercado, ya que lo que se protege no es un derecho subjetivo, sino el correcto funcionamiento del mercado, lo que exige la implantación del perjudicado en el mercado.

C) Aplicación de la doctrina anterior al caso presente.

15.En el caso presente, conviene tener presente las importantes diferencias existentes entre el objeto de protección de los actos de confusión del artículo 6 de la LCD y los actos de aprovechamiento indebido de la reputación ajena del artículo 12 de la LCD, por cuanto que una correcta delimitación del ámbito de protección del artículo 12 de la LCD, artículo invocado en la demanda y no el artículo 6 de la LCD, que parece que la asistencia letrada de TEAM SPORT defiende como efectivamente ejercitado, nos ayudará a analizar el desvalor antijurídico que invoca la parte demandante y decidir sobre si ese desvalor puede tener acogida o no en los actos del artículo 12 de la LCD.

16.El ámbito de aplicación del artículo 6 de la LCD fue estudiado por la STMUE de España de 15 de enero de 2016:

'Primero, porque la conducta que tipifica el artículo 6 LCD sanciona el atentado a las funciones dadas a los signos distintivos en el tráfico económico a través del uso falsario o incorrecto de un signo por quien no le pertenece, alterando frente al consumidor, el conocimiento que de la función de origen se atribuye en el mercado a dicho signo.

Segundo, porque dicho análisis no puede hacerse en un sentido marcario sino en un sentido fáctico, es decir, en tanto aquel signo, que pudiera no tener las características para ser marca, cumple por cualquier razón aquella función de identificar la identidad o características de la actividad desarrollada por un agente económico, sus prestaciones o establecimientos; examen que no debe abordarse necesariamente desde los parámetros del sistema de marcas. Así, la STS de 17 de octubre de 2012 , recogida en la Sentencia de 11 de mayo de 2014, señala para ilustrar las diferencias entre el juicio de infracción marcaria y el de los actos de competencia desleal que '...el riesgo de confusión en materia de marcas se determina -como regla- comparando el registro tal como fue practicado con el uso infractor, pues, como se ha indicado, se protege un derecho subjetivo nacido de la concesión y en los límites de la misma. Mientras que para la competencia desleal es preciso confrontar los signos tal como son usados.'.'

17.El artículo 12 de la LCD (actos de aprovechamiento de la reputación ajena) se diferencia del artículo 6 de la LCD (actos de confusión) en la medida en que, al margen de afectar únicamente a signos distintivos reputados, no exige que la utilización de tales signos genere un riesgo de confusión.

18.Lo que tienen en común los actos de confusión ( artículo 6 de la LCD) y los actos de aprovechamiento de la reputación ajena ( artículo 12 de la LCD) es que ambos se llevan a cabo mediante el empleo de signos distintivos ajenos en sentido amplio (cualquier elemento intelectualmente disociable de la propia prestación que identifique en el mercado a un agente económico). Por lo tanto, en ambos casos el efecto de la conducta consiste en una distorsión de la información transmitida a través del signo.

19.Ahora bien, la diferencia entre una y otra figura radica en el objeto sobre el que se proyecta la distorsión:

a) A través del acto de confusión ( artículo 6 de la LCD) lo que se falsea es el tipo de información que genuinamente está llamado a proporcionar el signo en tanto que objeto de protección abstracta a través de la legislación marcaria, o lo que es igual, el error que la conducta infractora genera recae sobre el 'origen empresarial' de la prestación.

b) En el acto de aprovechamiento de la reputación ajena ( artículo 12 de la LCD), en cambio, la finalidad de este acto no es confundir (directa o indirectamente) al público sobre el origen empresarial. Antes al contrario, la finalidad perseguida es equiparar el producto propio al ajeno, para que la fama, renombre o 'goodwill' de éste, beneficie a aquél.

20.Para que se produzca aprovechamiento es necesario que concurra un requisito adicional, a saber, que tales prestaciones hayan alcanzado una reputación susceptible de ser aprovechada por el infractor.

21.La STS de 1 de marzo de 2016 expone brevemente lo anterior:

'[anterior] Es cierto que, como razona la recurrente, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, la conducta tipificada en el art. 12 LCD no requiere que se genere riesgo de confusión o asociación, ni que sea apta para producir engaño a los consumidores, y se refiere a las formas de presentación o creaciones formales, como sucede con el tipo del art. 6º LCD ( Sentencias 746/2010, de 1 de diciembre ; 95/2014, de 11 de marzo ; y 450/2015, de 2 de septiembre ). Pero esto no significa que en este caso se cumpla con el tipo.

[siguiente][Contextualizar]

[anterior] Como hemos declarado en las sentencias reseñadas, el art. 12 LCD contiene la interdicción de los actos de expoliación de la posición ganada por un competidor con su esfuerzo para dotar de reputación, prestigio o buena fama a los productos o servicios con los que participa en el mercado. Para su apreciación es precisa la existencia de una reputación industrial, comercial o profesional, lo que requiere una cierta implantación en el mercado, que en este caso no se le niega a la denominación de origen «Champagne». Pero también es necesario que la conducta tomada en cuenta para integrar el ilícito suponga un comportamiento adecuado para aprovecharse de las ventajas de la reputación ajena.'

22.Precisamente el punto de vista fáctico y jurídico de la contestación a la demanda, que no niega el carácter renombrado de las marcas 'BULLPADEL', pero que trata de poner en valor el buen acogimiento de las tiendas onlinede TEAM SPORT, entre el público destinatario de las palas de pádel (quizás no tan importante como otras plataformas, como 'PADELNUESTRO' o 'TIME2PADEL'), la confianza depositada por los consumidores en los trabajadores de las citadas tiendas y el amplio conocimiento que tienen los citados trabajadores de la distribución y oferta de las palas de pádel, tratando de equiparar la calidad de palas de pádel que ofrece en sustitución de las palas de pádel 'BULLPADEL', es decir, tratando de equiparar el producto propio al ajeno, para que la fama, renombre o 'goodwill' de éste, beneficie a aquél, es el punto de vista que la jurisprudencia ha atribuido como objeto de los actos de aprovechamiento de la reputación ajena del artículo 12 de la LCD. Esto nos permite, sin necesidad de mayores disquisiciones, rechazar la alegación de la asistencia letrada de la parte demandada respecto de la imposibilidad de aplicación, al caso presente, del artículo 12 de la LCD.

D) Implantación en el mercado.

23.Como he argumentado en el apartado A) de este fundamento de derecho, para que puedan analizarse los hechos controvertidos desde el punto de vista de las acciones de competencia desleal, es necesario que la parte demandante tenga una cierta implantación en el mercado. La asistencia letrada de la parte demandada no niega la implantación de AGUIRRE en el mercado, pero la misma queda acreditada a través de los medios probatorios incorporados al acervo probatorio que acreditan el renombre de las marcas 'BULLPADEL' en España:

a) Prueba documental:

a.1.- Los documentos nº 1, 19 a 21 de la demanda, ponen de relieve que las palas de pádel 'BULLPADEL' están entre las diez marcas de palas de pádel más conocidas y reputadas del sector del pádel. Es más, para el blog especializado 'ZONA DE PÁDEL', la marca 'BULLPADEL' ocupa el primer puesto.

a.2.- Los documentos nº 22 a 24 de la demanda, muestran que AGUIRRE ha emprendido una decidida política de patrocinio de los mejores jugadores de pádel del mundo, así como de importantes deportistas mundialmente conocidos.

a.3.- Los documentos nº 25 y 26 de la demanda, acreditan que las propias páginas web de TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net' glosan la historia, trayectoria e implantación de la marca 'BULLPADEL', enmarcándola en una aureola de prestigio y general reconocimiento por parte del público. Es más, en las citadas páginas se utiliza la marca 'BULLPADEL' como keyword, como acredita el documento nº 27 de la demanda.

b) Prueba testifical (respecto de la tacha planteada por la asistencia letrada de la parte demandada, debe señalarse que la misma no inhabilita sin más el testimonio del testigo tachado, sino que debe redoblarse el esfuerzo probatorio, conectando su testimonio con el resto de pruebas obrantes en auto, para descubrir si su testimonio está alumbrado por el motivo de la tacha, o, por el contrario, responde a una efectiva realidad):

b.1.- El testigo don Florentino, administrador social de la entidad mercantil Proferimar, S.L. (en adelante, PROFERIMAR), indicó en el acto de la vista que las marcas que más vendían eran 'BULLPADEL', 'ADIDAS' e 'INOX'. También indicó que las palas de pádel más caras que vendían, eran precisamente de la marca 'BULLPADEL', alcanzando la cifra de 324,45 euros.

b.2.- El testigo don Fructuoso, antiguo trabajador de TEAM SPORT, indicó en el acto de la vista, que las palas de pádel que más vende a través de la tienda onlineque actualmente regenta, son precisamente las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL', junto con las palas de pádel de la marca 'INOX'. También afirmó que la pala de pádel que ofrecía a mayor precio era la pala de pádel de la marca 'BULLPADEL', que alcanzaba una cifra aproximada a 260,00 euros.

24.Los medios probatorios expuestos en el parágrafo anterior, unido a que la parte demandada no ha negado la implantación de las palas de pádel 'BULLPADEL' en el mercado español, es prueba suficiente de que AGUIRRE está efectivamente implantada en España, al igual que TEAM SPORT, por cuanto que precisamente las conductas discutidas se han efectuado a través de sendas páginas web destinadas al público español.

25.No puede recibir favorable acogida la objeción planteada por la asistencia letrada de la parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda, de que no pueden admitirse algunos de los actos de competencia desleal invocados en la demanda, por cuanto que parten de comunicaciones exclusivamente privadas entre los trabajadores de TEAM SPORT y los consumidores de los productos ofertados en las tiendas online'padeliberico.es' y 'padelman.net', esto es, de actuaciones realizadas al margen del mercado relevante desde el punto de vista del artículo 2 de la LCD, que define el ámbito objetivo de la LCD.

26.Este argumento defensivo olvida que la STS de 22 de noviembre de 2010 admitió que una comunicación privada entre un competidor y un consumidor puede tener relevancia desde el punto de vista del desvalor de la acción anticoncurrencial, siempre que se efectuara la indicada comunicación con una finalidad concurrencial, esto es, con la vocación o tendencia de distorsionar la decisión de consumo, que es lo que precisamente denuncia la parte demandante en su demanda, al afirmar que se pretende sustituir las palas de pádel 'BULLPADEL' por otras de otra marca, y para esto se utilizan comunicaciones privadas en las que se trata de equiparar la calidad de las palas que van a sustituir a las palas de la marca 'BULLAPADEL', incluso se trata de desprestigiar a las palas de pádel 'BULLPADEL', indicando que son de una calidad inferior a la real, y aprovechando la decisión de compra adoptada en torno a las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' para redireccionar a los consumidores hacia la adquisición de palas de otra marca, a sabiendas de que la oferta inicial de palas de pádel 'BULLPADEL' no se podía cumplir por cuanto que no tenían palas de las citadas marcas en stock.

27.En efecto, la STS de 22 de noviembre de 2010 argumenta:

'Y el art. 2º, bajo la rúbrica 'Ambito objeto', exige como presupuestos que el comportamiento previsto en la Ley se realice en el mercado, es decir, en clave doctrina y jurisprudencial que 'tenga trascendencia exterior', y que se efectúe con fines concurrenciales, presumiendo la norma legal, en su párrafo segundo, la finalidad concurrencial del acto cuando 'por las circunstancias en que se realice, se revele efectivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propios o de un tercero'. No hay una opinión doctrinal uniforme (S. 22 de marzo de 2.007) acerca de si este último requisito debe configurarse exclusivamente con un criterio objetivo de idoneidad para influir en el tráfico económico, o es posible una apreciación subjetiva que atienda a la voluntad del agente -ánimo de competir; propósito de incidir en las relaciones económicas condicionando el libre comportamiento de los operadores económicos-.

(...)

El problema, en sede de presupuestos, se suscita en cuanto a la finalidad concurrencial de la carta o comunicación, la cual se niega en la resolución recurrida. Sin embargo, esta opinión no se comparte porque tanto desde un punto de vista objetivo como del subjetivo es constatable el fin concurrencial. Si esta finalidad se configura en torno a una incidencia, real o potencial, en el tráfico económico, consistente en una tendencia a producir, aunque no se consiga el propósito, lo que se denomina 'distorsión de la decisión de consumo', no cabe desconocer, según resulta de los propios términos de la carta o comunicación, tanto su función objetiva como la voluntad del autor (la inicia diciendo 'Mi opinión de que si queréis alquilar un velero en alguna ocasión no lo hagas en Sitges con la empresa Surcandomares, yo tuve una mala experiencia con esta gente...', y la termina señalando 'El año pasado alquilé un velero en Ronáutica me salió algo más caso, pero esos sí que son unos profesionales. Espero que esa mala experiencia que pasé con esa gente evite que otro se encuentre en la misma situación, un saludo') fue la de afectar a la empresa arrendadora, influyendo en potenciales clientes en beneficio de las empresas de la competencia en el sector, sin que el despecho por el descontento con el desarrollo de la relación contractual ahogue dicha finalidad'.'

E) Prácticas señuelo del artículo 22.2 de la LCD .

E.1.- Doctrina legal y jurisprudencial.

28.El artículo 22.2 de la LCD dispone que ' Se considera desleal por engañoso: (... ) 2. Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio determinado para luego, con la intención de promocionar un bien o servicio diferente, negarse a mostrar el bien o servicio ofertado, no aceptar pedidos o solicitudes de suministro, negarse a suministrarlo en un periodo de tiempo razonable, enseñar una muestra defectuosa del bien o servicio promocionado o desprestigiarlo'.

29.Respecto de esta conducta, incorporada a la LCD por virtud de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, no existe un cuerpo destacable de doctrina jurisprudencial que reseñar en esta sentencia. Únicamente merece la pena destacar que se trata de una práctica que no se produce en el mercado entre competidores, sino que se mueve en el ámbito de las relaciones entre un empresario y un consumidor, y que, por tanto, ha de tratarse de una conducta apta para distorsionar el comportamiento económico de un consumidor, que el artículo 4.1 de la LCD define como ' toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con:

a) La selección de una oferta u oferente.

b) La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo.

c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago.

d) La conservación del bien o servicio.

e) El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios.'

30.El artículo 4.1 de la LCD también considera como distorsión significativa del comportamiento económico del consumidor ' utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado'. En este sentido, la asistencia letrada de la parte demandante argumenta que, de no existir la práctica señuelo denunciada en la demanda, el consumidor medio que acude a las páginas web de TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', precisamente atraída por una oferta de productos de la marca 'BULLAPADEL' a un precio sensiblemente inferior al normal del mercado, no compraría los productos sustitutos ofrecidos por los trabajadores de TEAM SPORT, por cuanto que ésta ofrece los productos de la marca 'BULLPADEL' a sabiendas de que no tiene esos productos en su stock, y con la finalidad de atraer a los consumidores medios, y mediante comunicaciones que contienen expresiones denigratorias o engañosas, lograr alterar la decisión original de compra del citado consumidor.

E.2.- Aplicación al caso concreto.

31.La asistencia letrada de la parte demandante afirma que la práctica comercial de TEAM SPORT, constitutiva de una práctica señuelo, consiste en tres pasos o fases claramente diferenciadas:

a) En primer lugar, TEAM SPORT, a través de sus tiendas online'padeliberico.es' y 'padelman.net', ofrece una amplia gama de palas de pádel de distintas marcas, entre las que se encuentran las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL', y va actualizando su oferta. La oferta de las palas de pádel 'BULLPADEL' se efectúa a un precio sensiblemente inferior a los precios de venta de las palas de pádel 'BULLPADEL', y a sabiendas de que no tienen en stock palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' para cubrir el pedido. Este hecho queda demostrado a través de los siguientes medios probatorios:

a.1.- Prueba documental:

a.1.1.- El documento nº 28 de la demanda, acredita que los precios medios de las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' en las tiendas onlinede la competencia de TEAM SPORT, respecto de los modelos 'HACK CONTROL 2019' y 'HACK CONTROL 2020' y 'VERTEX 2 CASCAIS', son sensiblemente superiores a los precios medios de las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL', de los mismos modelos anteriores, que ofrece TEAM SPORT en sus tiendas online, 'padeliberico.es' y 'padelman.net'.

a.1.2.- El documento nº 29 de la demanda acredita que una persona contratada por AGUIRRE efectuó diversos pedidos, que no fueron atendidos por no tener las palas de pádel solicitadas en stock, en las tiendas onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', durante el periodo comprendido entre los días 7 de junio y 26 de septiembre de 2020, de los modelos ofertados en las citadas tiendas online, de la marca 'BULLPADEL': (i) 'HACK 2019'; (ii) 'HACK WOMAN 2019'; (iii) 'VERTEX 2 2019'; (iv) 'VERTEX CONTROL 2019'; (v) 'VERTEX WOMAN 2019'; (vi) 'VERTEX WOMAN 20' y 'VERTEX 02 2020'. El citado documento acredita que, pese a que se constata que ninguno de los pedidos efectuados pudo suministrarse por no tener las citadas palas de pádel en el stock de las tiendas online, TEAM SPORT en ningún momento retiró la oferta de palas que no pudo suministrar, de sus tiendas online.

a.1.3.- El documento nº 30 de la demanda acredita que una persona contratada por AGUIRRE efectuó diversos pedidos, que no fueron atendidos por no tener las palas de pádel solicitadas en stock, en las tiendas onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', durante el periodo comprendido entre los días 24 y 31 de diciembre de 2020, de los modelos ofertados en las citadas tiendas online, de la marca 'BULLPADEL': (i) 'HACK 02 2021'; (ii) 'HACK CONTROL 2021'; y (iii) 'VERTEX CONTROL 2019'. El citado documento acredita, también, que, pese a que se constata que ninguno de los pedidos efectuados pudo suministrarse por no tener las citadas palas de pádel en el stock de las tiendas online, TEAM SPORT en ningún momento retiró la oferta de palas que no pudo suministrar, de sus tiendas online. También acredita el citado documento que, en el mes de diciembre de 2020, las tiendas onlinede TEAM SPORT, actualizaron su oferta de palas de pádel de la marca 'BULLPADEL', incluyendo los modelos 'HACK 02 2021' y 'HACK CONTROL 2021', si bien respecto de estos modelos persiste en la ausencia de producto en el stock de las citadas tiendas onliney en la imposibilidad de suministrar el pedido.

a.1.4.- El documento nº 31 de la demanda acredita que, a fecha 15 de noviembre de 2020, las tiendas onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', han actualizado, con motivo del 'BLACK FRIDAY', las ofertas y promociones de palas de pádel de la marca 'BULLPADEL', sin que, a esa fecha, se retiraran la oferta de las palas de pádel de las marcas 'BULLPADEL' de las que, al menos desde el mes de junio de 2020, no se tenían en stock.

a.1.5.- El documento nº 8 de la contestación a la demanda, facturas emitidas por PROFERIMAR respecto del material adquirido por TEAM SPORT para su oferta y comercialización a través de sus tiendas online, debe ponerse en relación con el testimonio en el acto de la vista del administrador social de PROFERIMAR, don Florentino, que aseguró, a preguntas de la asistencia letrada de AGUIRRE, que TEAM SPORT, a través de Isidoro (dueño efectivo de TEAM SPORT), le pidió que pusiera, como concepto de los productos identificados con los códigos que aparecen en las facturas, que se correspondían con palas de la marca 'BULLPADEL', sin que pueda asegurar que, en todos los casos, se corresponda con una pala de pádel de la marca 'BULLPADEL', o se corresponda con el modelo de pala de la marca 'BULLPADEL' que figura en la factura.

(i) Es más, admitió que alguno de los conceptos de las facturas, cuando se refiere a la marca 'BULLPADEL', en realidad se refiere a la venta de palas de pádel de otras marcas.

(ii) La asistencia letrada de TEAM SPORT asegura que el citado testimonio viene condicionado por el hecho de que AGUIRRE, cuando se enteró de que PROFERIMAR estaba suministrando palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' y entregó las facturas acompañadas en el documento nº 8 de la contestación a la demanda, procedió a dejar de suministrar material de la marca 'BULLPADEL' a PROFERIMAR, como lo demuestra que se enterara de la aportación de las facturas del documento nº 8 de la contestación a la demanda por el comercial de AGUIRRE. Frente a esta alegación, don Florentino, que recordemos declaró bajo juramento de decir verdad, aseguró en el acto de la vista que AGUIRRE no le dejó de vender material de la marca 'BULLPADEL' por haber entregado a TEAM SPORT las facturas del documento nº 8 de la contestación a la demanda.

a.1.6.- El documento nº 11 de la contestación a la demanda, pone de manifiesto que los representantes de AGUIRRE se pusieron en contacto con los responsables de TEAM SPORT, Isidoro y Moises, para tratar de evitar la conducta consistente en ofertar productos de la marca 'BULLPADEL' que no tienen en stock, mediante un precio inferior al normal de adquisición de los citados productos, para, a continuación, tratar de convencer al consumidor final de que puede adquirir palas, supuestamente de la misma calidad que las palas de la marca 'BULLPADEL' solicitadas, de otras marcas por el mismo precio. En este sentido, no encontramos en los correos electrónicos del citado documento nº 11 de la contestación a la demanda, una negativa rotunda a la conducta descrita, y sí un compromiso, posteriormente incumplido, de los responsables de TEAM SPORT, de corregir las anomalías detectadas por los representantes de AGUIRRE.

a.1.7.- El documento nº 38 de la demanda, pone de relieve que la conducta descrita se sigue produciendo incluso con posterioridad a la presentación de la demanda, incumpliendo el compromiso adquirido de TEAM SPORT de retirar de la oferta de sus tiendas online, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', los productos de la marca 'BULLPADEL' que no tienen en stock, o que, ofertados anteriormente y sustituido por productos de marcas alternativas, se siguen ofertando pese a que no había, ni hay en la actualidad, stock de los citados productos.

a.1.8.- El documento nº 42 de la demanda, pone de relieve que los días 21 y 25 de enero de 2022, las tiendas onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', seguían ofreciendo palas de pádel de la marca 'BULLPADEL', pese a que en el pasado no pudieron suministrar al detective privado de la Comunidad Valenciana autor del documento, las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' encargadas por no tenerlas en stock. Es decir, en la actualidad se siguen ofertando productos cuya entrega no fue posible en el pasado, sin que se hayan retirado las ofertas de esos productos.

a.2.- Prueba testifical:

a.2.1.- El testimonio de la detective privado de la Comunidad Valenciana no aportó nada reseñable, ya que se ratificó en el contenido de los documentos nº 29 y 30 de la demanda, por lo que me remito al análisis de los citados documentos.

a.2.2.- El testimonio de don Florentino ya ha sido analizado a propósito del documento nº 8 de la contestación a la demanda, por lo que me remito a lo allí reseñado.

a.2.3.- El testimonio de don Fructuoso, antiguo empleado de TEAM SPORT y actual dueño de una tienda onlinede palas de pádel, pone de relieve que la política de TEAM SPORT ante las cancelaciones de pedidos por falta de producto en el stock, fijada por Isidoro (jefe de hecho de TEAM SPORT) y Moises (mano derecha de Isidoro), era que, si el cliente exigía la devolución del dinero, se cancelaba el pedido, y si no, se ofrecía otro producto.

(i) En concreto, afirmó que, en ocasiones, no se podía servir el pedido efectuado en las tiendas onlinede TEAM SPORT, porque no había el producto ofertado en stock, y que Isidoro le dijo que ofrecía palas de pádel que no podía servir, como estrategia para ofrecer palas de pádel correspondientes a marcas sobre las que tenía exclusividad: 'MIDDLE MOON'.

(ii) Es más, en un momento de su declaración testifical, a preguntas de la asistencia letrada de la parte demandada, indicó que, en algunos momentos, el ambiente en TEAM SPORT era tenso, pues los trabajadores estaban casi obligados a presionar al cliente para que adquiriera una pala de pádel de una marca distinta a la originariamente solicitada. Aseguró que tenía órdenes de sus jefes de ofrecer palas de pádel de otras marcas distintas a las ofertadas.

(iii) También indicó que en la tienda onlineque actualmente regenta también ocurre que, en ocasiones, se produce rotura de stock, esto es, que no tiene productos que ofrece en su tienda.

iii.1.- En concreto, respecto de las palas de pádel 'BULLPADEL', indicó que su proveedor es PROFERIMAR, y que hubo un momento en el que dejó de proveerle palas de pádel de la marca 'BULLPADEL', pero que ahora vuelve a tener producto de la citada marca.

iii.2.- En este sentido, indicó que cuando una pala de pádel solicitada no está en stock, trata de conseguirla rápidamente, pero que si no la consigue retira la oferta de su página web para evitar que dejen de comprarle. Así, indicó que procura su stock coincida con la oferta de productos que efectúa en su tiendaonline.

a.2.4.- El testimonio de don Gaspar, representante de la marca 'BULLPADEL', demuestra que es política de AGUIRRE evitar que se ofrezcan en tiendas onlinepalas de pádel que no están en stock, y que luego se intente cambiar o sustituir por otra pala de otra marca y de distinta calidad, y que comprobó que esta conducta se producía en las tiendas onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', y que por esta razón se puso en contacto con TEAM SPORT para tratar de evitar la persistencia de esta conducta (documento nº 11 de la contestación a la demanda).

(i) Además, afirma, con vista del documento nº 38 de la demanda, que AGUIRRE no ha comercializado palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' a los precios inferiores que aparecen en las tiendas onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net'. Recuerda que la pala de pádel más cara de la marca 'BULLPADEL' tiene un precio de 394,95 euros, y de 290,00 euros hace 2 años. Además, recuerda que las palas de pádel de las gamas alta de las marcas 'INOX' y 'ADIDAS' tienen un precio que ronda los 300,00 euros.

(ii) Por último, sostiene que ha hablado con Isidoro de la práctica anteriormente señalada, y que éste le ha reconocido que era una estrategia.

a.2.5.- El testimonio de doña Candida, que regenta un negocio de distribución de palas de pádel, en la que TEAM SPORT es su cliente desde hace tiempo, pone de manifiesto que no sabía si TEAM SPORT tenía marca propia, que las palas de pádel que vende su empresa ofrece las palas más caras a 272,00 euros, aunque tiene una nueva pala de 342,00 euros, y que cuando son consciente de que un producto que ofrecen en sus tiendasonlineno está en stock, ponen en la oferta que no disponen del citado producto, pero no continúan ofertándolo.

(i) Explica que, desde el mes de agosto de 2020, como consecuencia de la pandemia provocada por la COVID-19, se ha producido un fenómeno de sobredemanda, que ha provocado que, en determinados momentos, se haya producido una rotura de stock.

(ii) También expuso que le constaba que TEAM SPORT ofrece productos de marcas alternativas cuando un producto de una determinada marca no está en el stock.

b) En segundo lugar, se abre un falso proceso de compra y petición de datos, permitiendo el pago efectivo del producto, antes de proceder a la entrega del producto solicitado. De esta manera, se obtienen datos de los consumidores 'calientes' (esto es, aquellos que han adoptado una decisión de compra). Este hecho queda acreditado a través de los siguientes medios probatorios:

b.1.- Prueba documental:

b.1.1.- Los documentos nº 29 y 30 de la demanda, informe sobre los pedidos interesados por la detective de la Comunidad Valenciana contratada por AGUIRRE, pone de manifiesto que, tras efectuar los pedidos de diversos modelos de palas de pádel de la marca 'BULLPADEL', se abrió un proceso de compra, en el que era preciso facilitar los datos del comprador, de tal forma que se generaba en el comprador la falsa sensación de que ya había adquirido una pala de pádel de la marca 'BULLPADEL' y que estaba pendiente únicamente del envío de la citada pala al domicilio del adquirente.

b.1.2.- Los documentos nº 32 y 33 de la demanda, capturas de pantalla remitidas a AGUIRRE por tres compradores de las tiendas onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', relatando la experiencia de compra en las citadas tiendas, muestran que, con posterioridad a los pedidos efectuados, se enmarcaron en un proceso de compra, en la que facilitaron sus datos de contacto, generando en su ánimo la impresión de que habían adquirido los productos solicitados y que, cuando se les comunicaba que no tenían lo que habían solicitado por no tener las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' en stock, y les ofrecían palas alternativas, se sintieron engañados por TEAM SPORT.

b.1.3.- El documento nº 34 de la demanda, muestra el descontento de numerosos usuarios de las tiendas onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico' y 'padelman.net', ante la oferta de palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' que posteriormente no pueden suministrar por no tener productos en stock, conduciendo a un proceso de compra que, de conocer la realidad de la situación, no hubieran iniciado. En este sentido, podemos destacar comentarios como ' Venden lo que no tienen', 'Estafa', 'Son unos timadores', 'Gato por liebre', 'Compras y nunca envían', 'anuncian una pala en stock y nunca la tienen', 'venta engañosa, stock falso', '1 es casualidad, 2 venta engañosa', 'precios gancho en los productos más solicitados por el sector', 'publicidad engañosa' u 'ofertas reclamo que luego dicen no tener stock'.

b.2.- Prueba testifical: la detective de la Comunidad Valenciana indicó en el acto de la vista que, una vez solicitado un producto de los ofertados en la tienda onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', había que rellenar un formulario, en el que se pedía el nombre y los apellidos del comprador, su DNI y su teléfono móvil. Tras rellenar el citado formulario, pasa al carro de compra el producto seleccionado y piden un número de tarjeta de débito o de crédito, para efectuar el pago. Se cargaba el importe del precio en la cuenta de la tarjeta facilitada, y tras esto, recibían un correo electrónico expresando la conformidad con el pedido efectuado. Al cabo de uno o dos días, recibían por el sistema de mensaje 'WHATSAPP', un mensaje en el que se ponía de manifiesto al comprador que el producto solicitado no está en stock, y se le ofrece un producto de una marca distinta, supuestamente de la misma calidad.

c) En tercer lugar, los trabajadores de las tiendas onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', se ponen en contacto con los compradores que han completado el proceso de compra, comunicando que no pueden servir el pedido interesado por no tener productos de las marcas interesadas en stock, para, a continuación, ofrecer productos de marcas distintas a las originariamente interesadas, por un precio de compra distinto a la calidad de la pala de pádel originariamente adquirida. Esta conducta se acredita a través de los siguientes medios de prueba:

c.1.- Prueba documental:

c.1.1.- El documento nº 28 de la demanda, pone de manifiesto una conversación entre un consumidor de las tiendas onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', y un trabajador de las citadas tiendas, en el que el primero informe al segundo de que ya ha conseguido la pala de pádel de la marca 'BULLPADEL' a través de otra tienda, y que su entrenador le recomendaba su adquisición, siendo que el trabajador le indicó que ' las que te recomiendo son mucho mejores, tu entrenador no entiende mucho'.

c.1.2.- Los documentos nº 29 y 30 de la demanda, ponen de manifiesto que la detective de la Comunidad Valenciana, tras efectuar el proceso de compra, rellenando el formulario establecido al efecto y pagando el importe de las palas de pádel adquiridas, recibió un mensaje de 'WHATSAPP', en el que trabajadores de TEAM SPORT comunican al adquirente, que no pueden servir el pedido efectuado por cuanto que no tienen producto identificado con la marca 'BULLPADEL' en stock, ofreciendo palas de pádel de marcas alternativas por el precio ya satisfecho, siendo que la calidad de las palas ofertadas es inferior a las palas de pádel originariamente interesadas. Se pueden destacar las siguientes frases de las conversaciones entre los trabajadores de las tiendasonlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net' y la detective de la Comunidad Valenciana:

(i) ' podemos dejarte estas palas de mayor calidad y precio al mismo precio'.

(ii) ' podemos ofrecerte otras palas que sean de mejor calidad, más caras, con mejores prestaciones y materiales de fabricación al precio que tú has pagado'.

(iii) ' como verás todo son palas de gama más alta y de una mayor calidad, tanto acabados como en duración'.

(iv) ' esa pala no la tiene nadie, por eso te ofrecía estas opciones tan superiores'.

c.1.3.- El documento nº 32 de la demanda, conversación de 'WHATSAPP' mantenida entre una compradora de la tienda onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es', y una empleada de la citada tienda, pone de manifiesto que el comportamiento anteriormente descrito, no sólo se produce respecto de la detective de la Comunidad Valenciana, sino que, también, con terceros ajenos a la meritada detective. En este sentido, es llamativo que, tras responder la compradora que únicamente está interesada en la pala de pádel de la marca 'BULLPADEL' objeto del pedido, obtuvo una respuesta en la que el trabajador de la tienda afirma de manera insistente y reiterada, en varias ocasiones, que las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' que le ha ofrecido como alternativa a su pedido, ' son muchísimo mejores'.

c.1.4.- El documento nº 33 de la demanda, conversación de 'WHATSAPP' mantenida entre un comprado de la tienda onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y un empleado de la citada tienda, pone de manifiesto que el primero informó al segundo de que únicamente estaba interesado en la adquisición de la pala de pádel de la marca 'BULLPADEL' objeto de pedido, obteniendo como respuesta que las que ofrece TEAM SPORT, ' son muy superiores', para añadir, a continuación, que las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' objeto de pedido, es de 'gama media'.

c.1.5.- El documento nº 35 de la demanda, opinión de usuarios de las tiendas onlinede TEAM SPORT, 'padeliberica.es' y 'padelman.net', muestra la sensación de engaño que tienen los consumidores que han querido adquirir palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' en las citadas tiendas, y han visto cómo la citada entidad no tenía stock.

c.2.- Prueba testifical:

c.2.1.- La detective de la Comunidad Valenciana afirmó en el acto de la vista, que la experiencia relatada en los documentos nº 29 y 30 de la demanda, no sólo le ocurrió a ella, sino que tiene certificados de terceras personas que afirman haber sufrido una experiencia similar. Es más, advirtió que las tiendas onlinede TEAM SPORT siguen ofertando las mismas palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' que fueron objeto de oferta antes, pese a que ya existe constancia de que no tienen en el stock, las palas de pádel que ofrecen en las citadas tiendas online.

c.2.2.- El testimonio de don Fructuoso, antiguo empleado de TEAM SPORT, corrobora que Isidoro, jefe de hecho de TEAM SPORT, les dijo a los empleados de TEAM SPORT, que ofrecieran palas de pádel que no podían suministrar, con el objetivo de captar clientela interesada en la adquisición de palas de pádel alternativas, de las marcas sobre las que TEAM SPORT tenían exclusividad, fundamentalmente la marca 'MIDDLE MOON'. También recuerda que esta práctica de TEAM SPORT no gustaba a AGUIRRE, quien requería para que se cesara en la misma.

c.2.3.- El testimonio de don Gaspar, representante de la marca 'BULLPADEL', pone de manifiesto que AGUIRRE era consciente de la conducta descrita que estaba llevando a cabo TEAM SPORT, y explicó la consigna que tenían en AGUIRRE para tratar de combatir estas prácticas tan dañinas, a su juicio, para la imagen de marca de AGUIRRE.

(i) Así, expuso que cuando descubren una oferta señuelo como la que es objeto de la demanda instauradora de la presente litis, los responsables de AGUIRRE suelen llamar al cliente para que cesen en la citada conducta. Si el cliente sigue con la práctica comercial consistente en lanzar, en sus tiendas online, ofertas señuelos perjudiciales para la marca 'BULLPADEL', se deja de suministrar productos identificados con la citada marca, para que, en el seno del stock del cliente, dejen de tener producto utilizado como señuelo. En este sentido, recuerda que ha llegado a acudir a la plataforma 'PADRENUESTRO' para ver si tenían las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL'.

(ii) En el caso presente, afirmó que AGUIRRE ha hecho actuaciones encaminadas a evitar que TEAM SPORT persistiera en las prácticas señuelo, como, por ejemplo, dirigir una severa advertencia al respecto de la citada conducta. En concreto, recordó que tuvo múltiples conversaciones con Isidoro, y que éste le reconocía que era una práctica que constituía un engranaje dentro de su estrategia para la captación de clientela.

(iii) Por último, indicó en el acto de la vista que había recibido llamada de multitud de clientes quejándose de la conducta de TEAM SPORT, pensando que era una conducta amparada por los responsables de AGUIRRE, o que directamente se efectuaba por los comerciales del titular de la marca 'BULLPADEL'. En concreto, se quejaban algunos clientes de que en las tiendas onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', se ofrecían palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' a precios sensiblemente inferiores a los normales de mercado de las citadas palas, lo que podría llegar a confundir a los clientes nuevos, e incluso a los consumidores finales.

32.Pese a que, documentalmente, se ha acreditado una práctica comercial consistente en la oferta, a través de las tiendas onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', de palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' en una veintena de ocasiones, lo que ha dado lugar a la afirmación de la asistencia letrada de la parte demandada de que se trata de prácticas esporádicas u ocasionales, propia de la situación de rotura de stock derivada de la sobredemanda producida por la situación provocada por la pandemia provocada por la COVID-19, y no de una estrategia meditada y encaminada a lograr distorsionar la decisión de compra de los consumidores de palas de pádel, alterando la elección del producto, así como su decisión de compra en función del precio a pagar, lo cierto es que las opiniones de los consumidores finales contenidas en el documento nº 34 de la demanda, los documentos recientemente aportados a autos para la acreditación de la continuación en el tiempo de la conducta considerada desleal (fundamentalmente, el documento nº 42 de la demanda) y los contundentes testimonios de los testigos que depusieron en el acto de la vista, desmienten que estemos ante actos aislados en el tiempo.

33.En efecto, queda acreditado que estamos ante una oferta comercial, efectuada en el seno de las páginas web de TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', consistente en la comercialización de palas de pádel de la marca 'BULLPADEL', a un precio sensiblemente inferior al previsto para su comercialización en otras plataformas o tiendasonline, y a sabiendas de que no cuentan con los productos ofertados en el stock, con el objeto de lograr que un consumidor acceda a un proceso de compra, efectúe el ingreso correspondiente para satisfacer el precio de compra de una pala de pádel de la marca 'BULLPADEL', y cuando ya tiene un comprador 'caliente', comunicar la inexistencia en el stock de las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' anteriormente comprada a través de las tiendas onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', y ofrecer unas palas de pádel alternativas, de otra marca distinta, fundamentalmente de la marca 'MIDDLE MOON', sobre las que TEAM SPORT tiene derecho de exclusiva, que son de una calidad y precio inferior a las palas de la marca 'BULLPADEL' efectivamente compradas, consiguiendo de esta manera, en algunos casos, distorsionar de manera efectiva el comportamiento económico del consumidor, en el sentido de lograr la venta efectiva de unas palas de pádel de distinta marca, precio y calidad que la ofertada.

34.Es decir, de conformidad con el artículo 22.2 de la LCD, se está realizando una oferta comercial de bienes a un precio determinado, con la intención de distorsionar el comportamiento económico del consumidor final, al promocionar un bien distinto del que obra en el stock de TEAM SPORT, no aceptando pedidos propios de la marca 'BULLPADEL', no suministrando los pedidos de palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' efectivamente efectuados, y utilizando para esto mensajes denigrantes y engañosos sobre la calidad de las palas de pádel 'BULLPADEL'. En consecuencia, cabe estimar la concurrencia del acto de competencia desleal previsto en el artículo 22.2 de la LCD consistente en prácticas engañosas.

F) Actos de denigración del artículo 9 de la LCD .

F.1.- Doctrina legal y jurisprudencial.

35.El artículo 9 de la LCD dispone:

'Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.

En particular, no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado.'

36.El TS ha abordado, en numerosas resoluciones, el desarrollo jurisprudencial del ámbito y alcance del acto de competencia desleal definido en el artículo 9 de la LCD. La STS de 30 de junio de 2011 expone con minuciosa exhaustividad, la doctrina jurisprudencial al respecto del artículo 9 de la LCD:

'Para que haya denigración, y no mero descrédito, el art. 9 de la LCD exige que las manifestaciones sean aptas para menoscabar el crédito del tercero en el mercado, a no ser que sean verdaderas, exactas y pertinentes. Estos requisitos han de ser cumulativos, y se refiere por la doctrina a la correspondencia con la realidad de los hechos, a la provocación en los consumidores de la representación fiel de dicha realidad -la inexactitud es irrelevante si no lleva al engaño al destinatario medio-, y adecuación para incidir en la toma de decisiones en el mercado, estimándose también que no son pertinentes si no están justificadas o son desproporcionadas.

La doctrina de esta Sala dictada en sede del art. 9 de la LCD , tiene declarado: a) Que el ilícito competencial consiste en la propagación a sabiendas de falsas aserciones contra un rival con objeto de perjudicarle comercialmente, es decir, una actividad tendente a producir el descrédito del competidor o de su producto (Ss. 1 de abril de 2004, 11 de julio de 2006), tratando de evitar el daño al crédito en el mercado producido a un agente económico, si bien su última finalidad es el correcto funcionamiento del mercado (S. 26 octubre 2010); b) Para que concurra el ilícito se requiere que las aseveraciones sean falsas (Ss. 1 de abril de 2004, 11 de julio de 2006), o como dice el propio precepto que 'no sean exactas, verdaderas y pertinentes' (S. 24 de noviembre de 2006); c) Asimismo es necesaria la idoneidad o aptitud objetiva para menoscabar el crédito en el mercado ( Ss. 22 de marzo y 22 de octubre de 2007 , 26 de octubre y 22 de noviembre 2010 ), cuya apreciación corresponde a los tribunales que conocen en instancia (S. 22 de marzo de 2007); d) Para estimar si unos actos constituyen ilícito de denigración habrá de tenerse en cuenta el contexto en que se hicieron y su finalidad ( Ss. 23 de mayo de 2005 y 22 de marzo de 2007 ); y, e) La determinación en cada caso de los hechos que permiten valorar la aptitud objetiva de las manifestaciones realizadas o difundidas para menoscabar el crédito en el mercado corresponde a los tribunales que conocen del conflicto en las instancias y la revisión casacional se circunscribe al control de la razonabilidad del llamado juicio de ponderación (S. 26 de octubre de 2010).'

37.A la vista de la STS transcrita, para que pueda afirmarse que concurre el acto denigratorio del artículo 9 de la LCD, se exige la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Un elemento objetivo: consistente en la propagación, a sabiendas de su falsedad o falta de correlación con la verdad, de falsas aserciones o de expresiones que minusvaloran el crédito de un competidor o la reputación de una prestación.

a.1.- Este elemento se excluye en el caso de que se acrediten que las aseveraciones efectuadas son exactas, verdaderas y pertinentes, como una suerte de exceptio veritatis.

a.2.- No basta con que las expresiones vertidas sean falsas o no se correspondan con la realidad de las cosas, sino que, además, es preciso que tales expresiones sean idóneas o tengan objetivamente aptitud para menoscabar el crédito de un competidor en el mercado o el prestigio o reputación de un producto, para lo cual deberá tenerse en cuenta el contexto en que se hicieron y su finalidad. Al respecto del requisito de la idoneidad de las expresiones difundidas para menoscabar el crédito de un competidor o de su producto, la STS de 9 de abril de 2014, ha explicado:

'Hemos recordado en la sentencia 167/2014, de 7 de abril , tras la 627/2010, de 26 de octubre , que el artículo 9 de la Ley 3/1.991 trata de evitar el daño causado en el mercado al crédito de un agente económico, pero no para darle directa protección, sino para asegurar, por medio de su tutela, el correcto funcionamiento concurrencial de dicho mercado.

[siguiente][Contextualizar]

[anterior] En efecto, ese crédito lo protege la Ley 3/1.991 -ante manifestaciones que sean falsas, inexactas o impertinentes-, porque se quiere amparar el adecuado desenvolvimiento de la institución de la competencia, impidiendo que las leyes de la oferta y la demanda resulten influidas por un acto injustificado de obstaculización del competidor o, incluso, por una decisión del consumidor deficientemente formada.

[siguiente][Contextualizar]

[anterior] La sentencia 725/2006, de 11 de julio, se refirió a los requisitos integrantes del tipo de deslealtad de que se trata, todos los cuales concurren en el caso que enjuiciamos, dado el contenido de las manifestaciones públicas de Ryanair Ltd., en las dos ocasiones a que se refiere el motivo -desde este punto de vista entre unas y otras no advertimos especial diferencia -.

[siguiente][Contextualizar]

[anterior] Es cierto que cuando el derecho de un participante en el mercado a un tratamiento exacto, veraz y pertinente de su reputación concurre con el derecho de un tercero -en este caso sería Ryanair Ltd.- a expresarse libremente, la concurrencia de normas debe ser valorada para determinar cuál de los derechos protegidos es, a la vista de las circunstancias del caso, el más digno de protección, conforme a las reglas rectoras de cada uno y, al fin, las conocidas como técnicas de ponderación y proporcionalidad.

[siguiente][Contextualizar]

[anterior] El artículo 20, apartado 1, letras a ) y d), de la Constitución Española , en relación con el artículo 53, apartado 2, del mismo texto, reconoce como fundamental -especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial-el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. Lo propio hacen los artículos 10, apartado 1, del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 , para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y 11, apartado 1, de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea.

[siguiente][Contextualizar]

[anterior] No obstante, las antes referidas técnicas de ponderación y proporcionalidad no pueden prescindir de que Ryanair Ltd. difundió expresiones insultantes que provocan objetivamente el descrédito de las personas concernidas. En efecto, las manifestaciones que, en la sentencia recurrida, se atribuyen a la ahora recurrente no constituyen una crítica de la actividad profesional de las agencias on-line, entre ellas, Atrápalo, SL, sino una descalificación injuriosa e innecesaria del comportamiento profesional, mediante expresiones que ponen en duda o menosprecian, sin más, la probidad o la ética de las mismas en el desempeño de la actividad a que se [siguiente][Contextualizar][anterior] dedican.'

b) Un elemento subjetivo: consistente en la finalidad perseguida con el vertido de expresiones denigratorias, que no es tanto minusvalorar el crédito de un competidor o de su producto, como lograr, mediante la utilización de las señaladas expresiones, alterar el comportamiento económico de un consumidor, logrando que adopte una decisión de compra que, de otra manera, no habría realizado. La STS de 26 de octubre de 2010, expuso con claridad los contornos de este elemento:

'El menoscabo del crédito constituye una modalidad de denigración que no tiene necesariamente que coincidir con los contornos de la lesión del honor, aunque es cierto que el concepto de éste es muy amplio y depende, en cada caso, de las normas, valores e ideas sociales vigentes en el momento de que se trate; así como que con su protección, se pretende dar amparo a la buena reputación, frente a expresiones o mensajes que hagan desmerecer en la consideración ajena, por ir en descrédito o menosprecio - sentencias del Tribunal Constitucional 180/1.999, de 11 de octubre , 52/2.002, de 25 de febrero , 216/2.006, de 3 de julio , y 51/2.008, de 14 de abril , entre otras-, aunque sea en sobre la esfera profesional de la persona -sentencias de 24 de abril y 19 de junio de 1.989- y ésta tenga la condición de jurídica -sentencias del Tribunal Constitucional 139/1.995, de 26 de septiembre , y 183/1.995, de 11 de diciembre -.[siguiente][Contextualizar]

[anterior]

El artículo 9 de la Ley 3/1.991 trata de evitar el daño al crédito en el mercado producido a un agente económico. Pero no tiene como última finalidad dar protección a dicho crédito, sino asegurar, por medio de su tutela, el correcto funcionamiento del mercado.[siguiente][Contextualizar]

[anterior]

Realmente la buena reputación de los agentes económicos se protege en la Ley 3/1.991 -ante manifestaciones falsas, inexactas o impertinentes-, porque por esa vía se da amparo a un adecuado desenvolvimiento de la institución de la competencia. Se trata, en definitiva, de impedir que las leyes de la oferta y la demanda resulten influidas por un acto injustificado de obstaculización del competidor o por una decisión del consumidor deficientemente formada.'

38.Ya expuse, a propósito del análisis de la implantación en el mercado de AGUIRRE, que no cabe excluir la aplicación del artículo 9 de la LCD, por el mero hecho de que las afirmaciones o aseveraciones se hayan efectuado en el seno de una conversación privada de 'WHATSAPP', por cuanto que el TS ha entendido que si las afirmaciones o aseveraciones se hacen con la finalidad a que se refiere el elemento subjetivo de los actos de denigración del artículo 9 de la LCD, tienen relevancia anticoncurrencial y resulta objetivamente aplicable la LCD conforme al artículo 2 de la LCD.

F.2.- Aplicación al caso presente.

39.Pueden considerarse probado, en virtud de los documentos nº 29 y 30 de la demanda, que, tras la finalización del paso segundo consistente en el proceso efectivo de compra y cesión de los datos de contacto, los trabajadores de las tiendas onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', se ponen en contacto con los compradores para comunicarles que no pueden suministrarle el pedido efectuado por no tener en stock las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL', y para tratar de convencer a los citados compradores que admitan que les entreguen palas de pádel de otras marcas, fundamentalmente de la marca 'MIDDLE MOON', para lo cual vierten expresiones o afirmaciones falsas sobre la calidad y el precio del producto, minusvalorando la apreciación que el público objetivo tiene de las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL'. En concreto, los documentos indicados han constatado que los trabajadores de TEAM SPORT, para lograr convencer al comprador sobre la modificación de su decisión de compra ya adoptada, profieren las siguientes frases: (i) ' podemos dejarte estas palas de mayor calidad y precio al mismo precio'; (ii) 'podemos ofrecerte otras palas que sean de mejor calidad, más caras, con mejores prestaciones y materiales de fabricación al precio que tú has pagado'; (iii) 'como verás todo son palas de gama más alta y de una mayor calidad, tanto acabados como en duración'; (iv) 'esa pala no la tiene nadie, por eso te ofrecía estas opciones tan superiores'; (v) 'las que te recomiendo son mucho mejores, tu entrenador no entiende mucho'; y (vi) 'Ya claro porque se llevará comisión (...) no saben nada, te puedes fiar de ellos jaja'.

40.Por otra parte, el documento nº 33 de la demanda corrobora que a otro cliente se le trató de convencer de modificar su decisión de compra, con las expresiones de que ' estas son muy superiores' y que la pala 'BULLPADEL' solicitada es 'de gama media'. Asimismo, el documento nº 32 de la demanda, respecto de la compra efectuada por otro comprador, afirma que la alternativa de palas que se le ofrece a su pedido 'son muchísimo mejores'.

41.Por último, los documentos anteriores, así como las declaraciones testificales analizadas en el apartado anterior a propósito de las prácticas señuelo del artículo 22.2 de la LCD, ponen de manifiesto que los mensajes que utilizan los empleados de las tiendas onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', para informar a los compradores que ya han finalizado el proceso efectivo de compra y de cesión de datos, es precisamente el de que se ha agotado el producto identificado con la marca 'BULLPADEL' en el stock, cuando esta situación no es fruto de una situación de sobredemanda producida por la crisis de la pandemia provocada por la COVID-19, sino que responde a la estrategia de TEAM SPORT de ofrecer productos que saben que no pueden suministrar, por no tenerlos en stock y no prever su disposición en un corto plazo, con el objeto de servir la oferta de señuelo para lograr alterar o distorsionar el comportamiento económico del consumidor, alterando su decisión de compra.

42.En consecuencia, esas afirmaciones de que no pueden suministrar el pedido contratado por cuanto que tienen una rotura esporádica de stock, no se corresponde con la realidad de los hechos, ya que la rotura ni es esporádica ni viene motivada por ninguna sobredemanda, sino que obedece a una estrategia deliberadamente pergeñada para lograr distorsionar el comportamiento económico del comprador que ya ha efectuado el pago. Además, puede tener un efecto denigrante sobre el producto identificado con la marca 'BULLPADEL', por cuanto que da la sensación de que AGUIRRE no cuenta con un sistema de distribución adecuado para evitar situaciones de rotura de stock en las tiendas finales.

43.Acreditados los hechos base de la pretensión de la demanda, estos pueden imbuirse sin dificultad en la conducta descrita en el artículo 9 de la LCD como actos de competencia desleal:

a) Elemento objetivo:

a.1.- En primer lugar, ya he analizado que las expresiones tendentes a informar al comprador efectivo, en las tiendas onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', de un producto identificado con la marca 'BULLPADEL', de que el pedido efectuado no se puede suministrar por la existencia esporádica o puntual de una rotura de stock, no se corresponde con la realidad. Ahora conviene analizar que las afirmaciones tendentes a informar al citado comprador que las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' adquiridas son de una calidad y precio inferior a las palas de pádel que se ofrecen como alternativas, y que pertenecen a una gama media, cuando lo cierto es que, como veremos, pertenecen a la gama más alta de las palas de pádel que se ofrecen en el mercado.

a.1.1.- Así, al analizar la implantación de AGUIRRE en el mercado, observamos cómo las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' ocupa en los rankingsde las palas de pádel efectuados por los medios especializados, los primeros lugares de las palas de pádel más apreciadas por el público objetivo (documentos nº 19 a 21 de la demanda), ocupando para el blog 'ZONA DE PÁDEL' la posición número uno (documento nº 18 de la demanda); que la marca 'BULLPADEL' patrocina a los jugadores más importantes del deporte del pádel, como al número 3 ( Andrés) o al número 8 ( Argimiro) del rankingmundial masculino, o al número 1 ( Angelina) o al número 14 ( Ariadna) del rankingmundial femenino (documentos nº 22 y 23 de la demanda); que la marca 'BULLPADEL' patrocina a otros jugadores e instalaciones de pádel y diferentes competiciones, llegando a verse que utilizan las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL', deportistas conocidos en el mundo del deporte, como Ronaldo, Gerard Piqué, Álvaro Morata o Dani Carvajal (documento nº 24 de la demanda); o que las propias páginas web de las tiendas onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', reseñan la trayectoria de las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL', de una manera elogiosa, llegando a decirse en la página web 'padelman.net', que las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' y esta marca ' actualmente es una de las marcas más potentes e innovadoras del pádel actual'. Asimismo, el documento nº 38 de la demanda muestra que el precio de las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' las coloca en el mercado como una de las palas más caras, precio que únicamente puede corresponderse con ser palas de pádel de gama alta, y no de gama media, como defienden los trabajadores de las tiendasonlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net'.

a.1.2.- Por otro lado, las declaraciones testificales emitidas en el acto de la vista, corroboran que las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' son palas de pádel de excepcional calidad y cuyo precio se corresponde con palas de pádel de gama alta.

(i) Don Florentino, administrador social de PROFERIMAR, indicó en el acto de la vista que las palas de pádel que más éxito tienen en su negocio, son las identificadas con las marcas 'BULLPADEL', 'INOX' y 'ADIDAS', siendo la que tiene el precio más caro una pala de la marca 'BULLPADEL' (324,45 euros). Es decir, el precio y apreciación del público destinatario no parece indicarnos que las palas de pádel que los trabajadores de las tiendas onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', ofrecen como alternativa sean de mejor calidad y precio que las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL'.

(ii) Don Fructuoso, antiguo empleado de TEAM SPORT y regente de una tienda onlinede palas de pádel, afirmó en el acto de la vista que las palas de pádel que más éxito tienen en su negocio, son las identificadas con las marcas 'BULLPADEL' e 'INOX', y que la pala de pádel más cara que ofrece es una de la marca 'BULLPADEL', que alcanza unos 260,00 euros. Igualmente, el precio y apreciación del público destinatario de las palas de pádel ofrecidas por don Fructuoso, no parece indicarnos que las palas de pádel que los trabajadores de las tiendas onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', ofrecen como alternativa sean de mejor calidad y precio que las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL'.

(iii) Don Gaspar, representante de la marca 'BULLPADEL', indicó en el acto de la vista que las palas de pádel de la gama alta del sector son las identificadas con las marcas 'BULLPADEL', 'INOX' y 'ADIDAS', si bien la pala de pádel más cara del mercado era una de la marca 'BULLPADEL', que era de 394,95 euros, mientras que las palas de pádel de gama alta de las marcas 'INOX' y 'ADIDAS' rondaban los 300,00 euros.

iii.1.- Además, concretó, como conocedor del mercado de las palas de pádel, que las palas a las que se refiere el documento nº 38 de la demanda (las ofrecidas por los trabajadores de las tiendas onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', como alternativa a las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' ya adquiridas por los compradores) no son palas identificadas con marcas de primer nivel en el sector.

iii.2.- Además, concretó que nunca había vendido palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' al precio que consta en el documento nº 38 de la demanda, siendo éste sensiblemente inferior al precio de mercado de las citadas palas, y que, respecto de este extremo, recibió numerosas llamadas de clientes a quienes suministraban palas de pádel de la marca 'BULLPADEL', quejándose del precio de venta de las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' ofrecidas en las tiendas onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', por distorsionar la imagen del consumidor final sobre el precio de mercado de las citadas palas.

iii.3.- En definitiva, concluyó que las tiendas onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', ofrecen palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' de temporadas anteriores a precios sensiblemente inferiores a los señalados en el mercado, con el fin de captar la decisión de compra de un consumidor final ante la posibilidad de obtener una pala de pádel de gama alta a precios muy económicos, para después, una vez terminado el proceso de compra, lograr alterar la decisión de compra mediante la oferta de palas de pádel que supuestamente son de mayor calidad y mayor precio que la adquirida por el comprador.

a.1.3.- Por último, no puede defenderse, como hace la asistencia letrada de la parte demandada, que las afirmaciones anteriores son esporádica o puntuales, y que, por tanto, no constituyen ninguna estrategia encaminada a la captación de clientela, por el mero hecho de constatar que sólo se han acreditado una veintena de casos respecto de los miles y miles de compras que conciertan al año los trabajadores de las tiendas onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', por cuanto que, en primer lugar, la valoración conjunta de la prueba practicada, fundamentalmente las opiniones negativas vertidas por otros compradores distintos de la detective de la Comunidad Valenciana, muestran que la percepción de los compradores es que se trata de una práctica habitual, y no una práctica esporádica u ocasional, y, además y en segundo lugar, se ha constatado que, hasta fechas próximas a la celebración de la vista (días 21 y 25 de enero de 2022), se han constatado nuevas experiencias de compra respecto de productos que deberían estar en stock si efectivamente TEAM SPORT hubiera procedido al cumplimiento de sus promesas de no ofertar productos que no tienen en stock. La duración en el tiempo y el número de personas afectadas, me hace albergar la seguridad de que las prácticas denunciadas en la demanda no son esporádicas o puntuales, y sí habituales, enmarcadas en una decisión estratégica encaminada a la captación desleal de compradores para dar salida a las palas de pádel de las marcas con las que TEAM SPORT tenía exclusividad.

a.2.- En segundo lugar, las afirmaciones anteriormente transcritas son aptas para menoscabar el crédito, en primer lugar, de AGUIRRE, por cuanto que la persistente rotura de stock respecto de productos identificados con la marca 'BULLPADEL', puede generar en el consumidor la impresión de un deficiente diseño de la distribución de los citados productos, de forma que no suministra a TEAM SPORT los productos adecuados para que ésta pueda atender a los pedidos efectuados, y, en segundo lugar, de las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL', por cuanto que puede generar la impresión en el comprador final de que las citadas palas son de menor calidad, importancia y precio de lo que realmente los son en el mercado de las palas de pádel.

a.2.1.- En este segundo extremo debemos tener en consideración, atendiendo al contexto en el que se producen las afirmaciones, que la oferta de las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' se realiza a través de dos páginas web, sin que exista un dependiente que pueda informar al potencial comprador son las ventajas de una u otra marca, y sin que, en consecuencia, sea importante la formación del vendedor.

a.2.2.- Adquiere relevancia la formación y conocimiento del sector de las palas de pádel que pueda tener el potencial el potencial comprador, por cuanto que el potencial comprador que conozca en profundidad el sector de las palas de pádel, seguramente será difícil que pueda ser influenciado en su decisión de compra, pero el consumidor medio, que se acerca a una plataforma como las páginas web 'padeliberico.es' y 'padelman.net', en el que la toma de decisión puede ser poco reflexiva y más impulsiva, cuando ya ha finalizado el proceso de compra, está en un ánimo de adquirir una pala de pádel, con independencia de la marca de la citada pala, y puede verse en el ánimo de admitir una sustitución de la pala comprada, si no tiene la tranquilidad de ánimo ni el conocimiento suficiente como para percatarse de que la pala alternativa que se le ofrece es de peor calidad que la pala que inicialmente ha adquirido.

b) Elemento subjetivo:

b.1.- En primer lugar, el elemento subjetivo viene constituido por la intención perseguida con las expresiones denigratorias, de lograr alterar el comportamiento económico del consumidor, como puede ocurrir en el caso presente, en el que las expresiones analizadas, como he argumentado antes, son aptas para influir en el ánimo del comprador inicial de una pala de pádel de la marca 'BULLPADEL', y admitir la sustitución de esa pala por otra de inferior calidad y precio, ante la creencia de que se le suministra una pala de pádel de superior calidad. Y basta con la potencialidad del efecto perseguido, sin que sea preciso que efectivamente se haya logrado la alteración del comportamiento económico del consumidor, como, por otra parte, ha ocurrido en ocasiones en el caso presente. El elemento subjetivo busca la potencialidad de una práctica para alterar el comportamiento económico del consumidor, y que el instante de la práctica supuestamente desleal se represente este efecto como realmente querido, que es lo que podemos deducir de la persistencia en la conducta, y, más claramente, de las testificales de don Fructuoso y don Gaspar en el acto de la vista, que confirmaron la intención fraudulenta de TEAM SPORT con el proferimiento de las expresiones denigratorias objeto de esta sentencia.

b.2.- En segundo lugar, debe tenerse presente que la conducta objeto de estos actos de denigración del artículo 9 de la LCD objeto de este apartado, es precisamente la misma conducta que se ha valorado, como tercer paso o escalón en la estrategia pergeñada por TEAM SPORT para lograr captar a compradores y venderles una pala de pádel distinta de la originariamente adquirida, y puede que se defienda que no cabe enjuiciar dos veces una misma conducta, que la misma ya ha sido enjuiciada bajo el prisma de las prácticas señuelos del artículo 22.2 de la LCD, y que, en consecuencia, el desvalor de la acción desleal que se enjuicia a la luz del artículo 9 de la LCD ha quedado absorbida por el desvalor de la acción desleal que se enjuició bajo el prisma del artículo 22.2 de la LCD.

b.2.1.- Esta objeción no puede compartirse, por cuanto que el desvalor de la acción desleal del artículo 22.2 de la LCD es más amplio, y sobre todo autónomo, que el desvalor de la acción desleal del artículo 9 de la LCD.

b.2.2.- Si bien en ambos supuestos, se trata de proteger el bien jurídico de la competencia leal, en la primera conducta ( artículo 22.2 de la LCD) el ámbito o perspectiva de protección es el de las relaciones entre el empresario y el consumidor, y en el segundo caso ( artículo 9 de la LCD), el de combatir el efecto pernicioso que para un competidor puede producir el proferimiento de expresiones denigratorias, esto es, el de las relaciones entre competidores en el mercado. Es decir, ambas conductas responden a formas de alterar la libre competencia por mecanismos distintos y afectando a sujetos distintos, lo que excluye que pueda afirmarse que estamos ante una misma conducta, sino que estamos ante comportamientos enjuiciados desde prismas y sujetos claramente diferenciados.

44.En consecuencia, en base al exhaustivo análisis fáctico y jurídico anterior, puedo concluir que procede declarar la existencia de actos de denigración del artículo 9 de la LCD, condenando a TEAM SPORT a las consecuencias que más adelante en esta sentencia se dirán.

G) Actos de engaño del artículo 5 de la LCD .

G.1.- Doctrina legal y jurisprudencial.

45.El artículo 5 de la LCD dispone:

'1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error en los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:

a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio.

b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.'

46.Dado que la conducta que se considera engañosas por la parte demandante, que son la relativa a la oferta de palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' de la que no se dispone de existencias en stock, se ha considerado como una conducta integrante de los actos de denigración previstos en el artículo 9 de la LCD, cabría la posibilidad de entender que los hechos denunciados en la demanda ya han sido enjuiciados bajo el prisma de los actos de denigración del artículo 9 de la LCD, y que, por tanto, no puede enjuiciarse bajo el prisma de dos conductas distintas de las previstas en los artículos 5 y 9 de la LCD, actos ambos incluidos en las relaciones entre los competidores, un mismo acto. Es decir, se podría invocar la vulneración de la prohibición delnon bis in idem.

a) La anterior preocupación u objeción debe descartarse por cuanto que la jurisprudencia del TS ha entendido que estamos ante dos actos completamente autónomos, que protegen ataques a la competencia leal entre competidores efectuados desde puntos de vista fáctico y jurídico distintos.

a.1.- Así, la alteración del comportamiento económico del consumidor, en el caso de los actos de denigración del artículo 9 de la LCD, se logra mediante el proferimiento de expresiones que afectan al crédito de un competidor o de su producto, que no se corresponden con la realidad y que provoca en el consumidor medio la impresión o sensación de que su decisión de compra respecto del competidor o producto denigrado puede ser errónea.

a.2.- En cambio, cuando analizamos una conducta bajo el prisma de los actos de engaño del artículo 5 de la LCD, lo que realmente se está protegiendo es que la información engañosa sobre una característica del competidor o su producto, puede influir en el proceso de toma de decisión de un consumidor medio, adoptando una decisión de compra que no habría adoptado si hubiera contado con información correcta sobre el competidor o su producto.

b) La STS de 7 de abril de 2014 expone lo anterior con bastante sencillez: ' Podría discutirse si el comportamiento descrito, que el Tribunal de apelación denominó obstaculizador, debería subsumirse más exactamente en el tipo del artículo 5 o en el del artículo 9, pero lo cierto es que, en todo caso, encaja en la previsión hipotética de la primera norma y que, al tener sustantividad fáctica frente a los demás ilícitos declarados, su sanción no resulta contraria al principio 'non bis in idem''.

47.La lectura de la doctrina emanada del TS nos permite descubrir dos elementos para afirmar la concurrencia de los actos de engaño del artículo 5 de la LCD:

a) Un elemento objetivo: consistente en la difusión o la utilización de indicaciones inexactas, falsas o meramente incorrectas, o la omisión de las verdaderas, cualquiera que sea la práctica. En consecuencia, puede cometerse un acto de engaño del artículo 5 de la LCD, no sólo mediante la difusión o comunicación al consumidor medio de informaciones falsas, inexactas o incorrectas, sino también omitiendo la información verdadera, dando la sensación de que un producto tiene una característica de la que no dispone.

b) Un elemento subjetivo: consistente en la finalidad perseguida con la difusión o la utilización de indicaciones inexactas, falsas o meramente incorrectas, o la omisión de las verdaderas, cualquiera que sea la práctica, con la intención de lograr influir en la decisión de compra de un consumidor, de tal forma que, de contar con la información correcta o verdadera que se ha expuesto de manera falsa o incorrecta, o con la información correcta o verdadera que ha sido omitida, habría adoptado una decisión de compra distinta de la que adoptó. Basta, insisto, con la potencialidad de engaño en la conducta a imbuir en el artículo 5 de la LCD, por cuanto que la LCD pretende proteger la competencia leal entre los consumidores mediante la evitación de conductas que potencialmente puedan afectar a la toma de decisión de compra de un consumidor.

48.Entre otras sentencias, la STS de 11 de febrero de 2011 resulta adecuada para exponer lo anterior:

'Por lo tanto, el acto desleal, que la norma describe como tipo abierto y de peligro, presupone la utilización o difusión de indicaciones inexactas, falsas o meramente incorrectas, así como la omisión de las verdaderas, cualquiera que sea la práctica, con tal que pueda inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, esto es, a los destinatarios directos o indirectos de la indicación, la omisión o la práctica, sobre aquellos extremos.[siguiente][Contextualizar]

[anterior] Como señala la sentencia de 19 de mayo de 2.008, el artículo 7 trata de proteger el correcto funcionamiento del mercado, ante la posibilidad de que los consumidores, en el momento de tomar la decisión de adquirir o no los bienes - productos o servicios- que se le ofertan, estén equivocados sobre las características de los mismos que puedan influir en su voto económico.'[siguiente][Contextualizar]

G.2.- Aplicación al caso presente.

49.La valoración de la prueba contenida en el apartado anterior respecto de los actos de denigración del artículo 9 de la LCD, es suficiente para dar por acreditado que la oferta de palas de pádel de la marca 'BULLPADEL', que se contenía, y se sigue conteniendo en las tiendas onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', omiten la afirmación de que no disponen de dichas palas en el stock de TEAM SPORT, y que no responde a una rotura puntual u ocasional de stock derivada de una sobredemanda provocada por la crisis dimanante de la pandemia de la COVID-19, sino que responde a una estrategia deliberada de captar compradores atraídos por la venta, a un precio inferior al normal de mercado, de palas de pádel de la marca 'BULLPADEL', para que, una vez finalizado el proceso de compra, influido, seguramente, en la creencia errónea del potencial comprador de que le suministrarán el pedido solicitado, los trabajadores de las tiendas onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', procedan a informar, nuevamente de manera inexacta o incorrecta, sobre la ausencia de palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' en el stock de TEAM SPORT, como consecuencia de una rotura ocasional o puntual de stock como consecuencia de la sobredemanda originada por la pandemia de la COVID-19, y de esta forma, obtener un comprador 'caliente' que esté predispuesto a admitir la entrega de una pala de pádel de una marca alternativa.

50.Los hechos expuestos anteriormente, debidamente acreditado con los documentos nº 29, 30, 32 y 32 de la LCD y las declaraciones testificales de don Fructuoso y don Gaspar, pueden imbuirse sin problemas en los actos de engaño del artículo 5 de la LCD:

a) Elemento objetivo:

a.1.- Como puede comprobarse en el documento nº 38 de la demanda, la oferta contenida en las tiendas onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', de las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' se efectúa a un precio que el testigo don Gaspar, representante de la marca 'BULLPADEL', confirmó que era sensiblemente inferior al precio de mercado de las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' que distribuye AGUIRRE. Se ofertan palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' a un precio de palas de pádel de gama baja, cuando los testigos don Fructuoso y don Gaspar confirmaron que las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' son de gama alta y que el precio más alto al que se ofertan las palas de pádel en el mercado, son precisamente las de las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL', alcanzando el precio de 394,95 euros, en el caso de la distribución de palas de AGUIRRE, y de 260,00 euros en el caso de las palas ofertadas por don Fructuoso, en su tienda online.

a.1.1.- Por tanto, el precio al que se ofertan las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' en las tiendas onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', es sensiblemente inferior al precio de mercado de las citadas palas, lo que constituye una información, no sólo inexacta, sino falsa.

a.1.2.- Podría defenderse que el precio al que se ofertan las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' responde al principio de libertad de fijación de precio que puede predicarse de un sistema capitalista, de libre empresa y de libre mercado que contempla el artículo 38 de la Constitución Española (en adelante, CE), y que está en la libertad de una empresa su fijación, incluso por debajo del precio normal en el mercado de dicho producto. Pero esta defensa, cuando se ha constatado que se omite la información de que no se dispone de las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' en el stock de TEAM SPORT, que esta conducta responde a una estrategia deliberada de lograr la captación de compradores 'calientes' mediante la oferta engañosa anterior, y de que no se tiene la verdadera voluntad de atender el pedido contratado, debe decaer por cuanto que la fijación del precio no responde a un decisión libre del empresario, sino a una estrategia maliciosa de captar compradores 'calientes'.

a.2.- Por otro lado, como he expuesto, TEAM SPORT, en la oferta que realiza de las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL', en las tiendas onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', está omitiendo la información relevante de que no tiene existencias de las citadas palas en el stock de TEAM SPORT, y que esto no obedece a una rotura ocasional o puntual del stock de TEAM SPORT causada por una sobredemanda provocada por la pandemia de la COVID-19, sino que responde a una estrategia deliberada de captación de compradores 'calientes' para obtener la efectiva venta de palas de pádel de peor calidad que las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL'. Esta omisión recae sobre la disponibilidad de las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL', que es precisamente una de las características de un producto a que se refiere el artículo 5 de la LCD.

b) Elemento subjetivo:

b.1.- La prueba practicada en el acto de la vista, así como la documental obrante en autos, han puesto de manifiesto la certeza de la estrategia encaminada a la captación de compradores 'calientes' a que he hecho referencia en la letra anterior, lo que denota dos cosas:

b.1.1.- La evidente intención de TEAM SPORT de alterar el comportamiento económico del potencial comprador, mediante la sugestión de una oferta de un producto de alta gama a un precio sensiblemente inferior al que se puede encontrar el citado producto en otras plataformas o tiendas online, que pueda motivar una decisión de compra que, de conocer las circunstancias de la compra, el citado comprador no hubiera adoptado.

b.1.2.- La evidente vocación de TEAM SPORT, al omitir la información relativa a la falta de disponibilidad de las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' que se ofertan en las tiendas onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', de evitar que la sensación de oportunidad de adquisición de las palas de pádel de la marca 'BULLAPDEL' a un precio sensiblemente inferior al normal de mercado, se diluya ante el conocimiento de que el precio no se fijó por virtud del principio de libertad de empresa, sino como un engranaje más del mecanismo defraudatorio de los intereses de los consumidores que emprendió TEAM SPORT mediante la construcción de la práctica señuelo contemplada en la letra E de este fundamento de derecho.

b.2.- La conducta descrita es apta para alterar el comportamiento económico del potencial comprador de las tiendas onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', por cuanto que es seguro que un potencial comprador, pese a lo reducido del precio de las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' ofertadas en las citadas tiendas, de conocer que no existe voluntad de atender el pedido, seguramente no concluiría el proceso de compra y se convertiría en un comprador 'caliente'.

b.2.1.- Como ya he señalado antes, basta con la mera potencialidad o voluntad de engaño en el potencial comprador, por tratarse la conducta de una conducta de peligro, para entender concurrente el acto de engaño del artículo 5 de la LCD.

b.2.2.- Como también he señalado, no existe ninguna violación del principio de non bis in idem, por el hecho de que la conducta enjuiciada a propósito del acto de engaño del artículo 5 de la LCD, también constituya parte de la conducta enjuiciada bajo el prisma de las prácticas señuelo del artículo 22.2 de la LCD.

51.En consecuencia, también procede declarar que concurre el acto de competencia desleal del artículo 5 de la LCD.

H) Actos de explotación de la reputación ajena del artículo 12 de la LCD .

H.1.- Doctrina legal y jurisprudencial.

52.El artículo 12 de la LCD dispone:

'Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.

En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como , , , y .'

53.El alcance y presupuestos del artículo 12 de la LCD ha sido objeto de numerosas resoluciones de nuestros tribunales, pudiendo destacar la STS de 11 de marzo de 2014, como la sentencia que mejor sintetiza los anteriores extremos:

'En la Sentencia 746/2010, de 1 de diciembre , expusimos cuál es el ámbito de aplicación del art. 12 LCD , lo que resulta esencial para constatar si, a la vista de lo alegado en la demanda y de lo declarado probado, la demandada incurrió en un comportamiento de explotación de la reputación ajena.

i) El art. 12 LCD , que se rubrica '(e)xplotación de la reputación ajena', se compone de dos párrafos: el primero establece a modo de cláusula general que 'se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado'; en tanto que el segundo dispone, a modo de ejemplo, que '(e)n particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelo», «sistema», «tipo», «clase» y similares'.

ii) La nota general básica, en sintonía con el título, se halla en el aprovechamiento del esfuerzo material o económico ajeno. Si bien esta circunstancia puede estar presente en otros ilícitos [cláusula general del art. 5 (actual 4), acto de confusión del art. 6, acto de engaño del art. 7 (actuales 5 y 7) y acto de imitación del art. 11] y cabe la posibilidad de que en ocasiones se solapen algunos de los tipos expresados con el que se examina, debe resaltarse que el tipo del art. 12 LCD no requiere que se cree riesgo de confusión o asociación, ni que sea apto para producir engaño a los consumidores, refiriéndose a las formas de presentación o creaciones formales (por todas, Sentencia 513/2010, 23 de julio), como también sucede con el tipo del art. 6º LCD , y a diferencia del tipo del art. 11 LCD (sobre actos de imitación) que se refiere a las creaciones materiales -prestaciones, productos-.

La nota genérica de aprovechamiento de lo ajeno explica que en la doctrina y en la práctica se haga hincapié en que el tipo legal sanciona la conducta parasitaria del esfuerzo material y económico de otro, y recoge la interdicción de los actos de expoliación de la posición ganada por un competidor con su esfuerzo para dotar de reputación, prestigio o buena fama a los productos o servicios con los que participa en el mercado (Sentencia 365/2008, de 19 de mayo).

iii) La nota antes descrita como genérica -esfuerzo ajeno- adquiere especificidad en el término legal 'reputación'. Es precisa la existencia de una reputación industrial, comercial o profesional, lo que requiere una cierta implantación en el mercado. El término legal 'reputación' comprende los de fama, renombre, el crédito, el prestigio, el 'goodwill', buen nombre comercial. La carga de la prueba de su existencia incumbe a quien lo afirma y pretende obtener los efectos de la norma en su favor ( art. 217.2 LEC ).

iv) La conducta tomada en cuenta para integrar el ilícito supone un comportamiento adecuado, de variado contenido, para aprovecharse de las ventajas de la reputación ajena. Ha de consistir en la utilización de elementos o medios de identificación o presentación de los productos (actividad, establecimiento, prestaciones) empleados por los empresarios en el mercado, y que proporcionan información a los consumidores (Sentencia 513/2010, de 23 de julio). El párrafo segundo del art. 12 LCD prevé la utilización de un signo distintivo o de una denominación de origen, y aunque la interpretación de los ilícitos competenciales debe ser restringida, porque la regla es la permisión de la competencia, sin embargo la expresión 'signo', como sostiene la doctrina, debe entenderse en un sentido muy amplio (marca, nombre comercial, etiquetas, envoltorios, etc.), siempre que pueda condensar o indicar la reputación empresarial -industrial, comercial o profesional-.

v) Las ventajas que pueda proporcionar el aprovechamiento de la reputación de otro pueden consistir en una ganancia, o cualquier utilidad o resultado beneficioso directo o indirecto. No se requiere el ánimo de perjudicar, pues se trata de una conducta objetiva. Y el beneficio puede ser propio o ajeno.

vi) El aprovechamiento ha de ser indebido, es decir, sin cobertura legal ni contractual. Y se considera indebido el aprovechamiento cuando es evitable y sin justificación.'

54.Entiendo que puede sintetizarse la doctrina expuesta en la STS transcrita, señalando que la concurrencia del acto del artículo 12 de la LCD, exige que, previamente, concurran dos elementos o presupuestos:

a) Un elemento objetivo: consistente en el aprovechamiento del esfuerzo material o económico ajeno. Este elemento, a su vez, puede subdividirse en los siguientes subelementos:

a.1.- En primer lugar, dentro del esfuerzo material o económico ajeno se encuentra el aprovechamiento de la reputación, prestigio o fama alcanzados por un producto en el mercado. La prueba de la reputación, prestigio o fama alcanzados por un producto en el mercado, que incumbe a la parte que invoca la aplicación del artículo 12 de la LCD, se extiende también a la implantación de una empresa en el mercado.

a.2.- En segundo lugar, se requiere que el comportamiento sea adecuado para obtener el aprovechamiento ilícito del esfuerzo ajeno, para lo cual es preciso que se utilicen medios de identificación del producto, entre los que se encuentran las marcas renombradas.

a.3.- En tercer lugar, el aprovechamiento ha de ser indebido, en el sentido de que esté falto de cobertura legal ni contractual, además de ser un aprovechamiento evitable y sin justificación.

b) Un elemento subjetivo: el aprovechamiento del esfuerzo ajeno debe efectuarse con el ánimo cierto de obtener una ganancia en el mercado por el responsable de la práctica, o, al menos, con el ánimo de obtener una utilidad o resultado beneficioso para el responsable de la práctica, sea directo o indirecto, propio o ajeno.

55.Con anterioridad, en esta sentencia, ya argumenté sobre el ámbito o alcance del acto del artículo 12 de la LCD, y su diferenciación respecto del acto del artículo 6 de la LCD, pero conviene recordar esta diferencia, como hizo la SJMUE nº 1 de España, de 14 de abril de 2020:

'46.El ámbito de aplicación del artículo 6 de la LCD fue estudiado por la STMUE de España de 15 de enero de 2016:

'Primero, porque la conducta que tipifica el artículo 6 LCD sanciona el atentado a las funciones dadas a los signos distintivos en el tráfico económico a través del uso falsario o incorrecto de un signo por quien no le pertenece, alterando frente al consumidor, el conocimiento que de la función de origen se atribuye en el mercado a dicho signo.

Segundo, porque dicho análisis no puede hacerse en un sentido marcario sino en un sentido fáctico, es decir, en tanto aquél signo, que pudiera no tener las características para ser marca, cumple por cualquier razón aquella función de identificar la identidad o características de la actividad desarrollada por un agente económico, sus prestaciones o establecimientos; examen que no debe abordarse necesariamente desde los parámetros del sistema de marcas. Así, la STS de 17 de octubre de 2012 , recogida en la Sentencia de 11 de mayo de 2014, señala para ilustrar las diferencias entre el juicio de infracción marcaria y el de los actos de competencia desleal que '...el riesgo de confusión en materia de marcas se determina -como regla- comparando el registro tal como fue practicado con el uso infractor, pues, como se ha indicado, se protege un derecho subjetivo nacido de la concesión y en los límites de la misma. Mientras que para la competencia desleal es preciso confrontar los signos tal como son usados.'.'

47.El artículo 12 de la LCD (actos de aprovechamiento de la reputación ajena) se diferencia del artículo 6 de la LCD (actos de confusión) en la medida en que, al margen de afectar únicamente a signos distintivos reputados, no exige que la utilización de tales signos genere un riesgo de confusión.

48.Lo que tienen en común los actos de confusión ( artículo 6 de la LCD ) y los actos de aprovechamiento de la reputación ajena ( artículo 12 de la LCD ) es que ambos se llevan a cabo mediante el empleo de signos distintivos ajenos en sentido amplio (cualquier elemento intelectualmente disociable de la propia prestación que identifique en el mercado a un agente económico). Por lo tanto, en ambos casos el efecto de la conducta consiste en una distorsión de la información transmitida a través del signo.

49.Ahora bien, la diferencia entre una y otra figura radica en el objeto sobre el que se proyecta la distorsión:

a) A través del acto de confusión ( artículo 6 de la LCD ) lo que se falsea es el tipo de información que genuinamente está llamado a proporcionar el signo en tanto que objeto de protección abstracta a través de la legislación marcaria, o lo que es igual, el error que la conducta infractora genera recae sobre el 'origen empresarial' de la prestación.

b) En el acto de aprovechamiento de la reputación ajena ( artículo 12 de la LCD ), en cambio, la finalidad de este acto no es confundir (directa o indirectamente) al público sobre el origen empresarial. Antes al contrario, la finalidad perseguida es equiparar el producto propio al ajeno, para que la fama, renombre o 'goodwill' de éste, beneficie a aquél.

50.Para que se produzca aprovechamiento es necesario que concurra un requisito adicional, a saber, que tales prestaciones hayan alcanzado una reputación susceptible de ser aprovechada por el infractor.'

H.2.- Aplicación al caso presente.

56.En el caso presente, puede considerarse acreditado, como se ha demostrado antes en esta sentencia, que las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' tienen un amplio y poderoso acogimiento entre los consumidores de palas de pádel, alcanzando la marca 'BULLPADEL' el carácter de renombrada en el sector, y siendo reconocida por el público pertinente como una de las marcas más punteras dentro de la gama alta de las palas de pádel.

a) Esta reputación o prestigio de las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' se ha logrado, como demuestran los documentos nº 22 a 24 de la demanda, mediante una política, intensa y duradera en el tiempo, de patrocinio de los mejores jugadores de pádel del mundo, así como de patrocinio de eventos e instalaciones deportivas, e incluso de deportistas conocidos en el mundo.

b) Este prestigio y reputación ha sido reconocido por la propia parte demandada, como se deduce de la amplia y elogiosa reseña que, respecto de la marca 'BULLPADEL' y sus palas de pádel, efectúa sendas tiendas onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', y que aparecen aportadas como documentos nº 25 y 26 de la demanda.

c) Es más, el documento nº 27 de la demanda pone de manifiesto que el término 'BULLPADEL' se ha utilizado como un keywordrelevante en los sistemas de búsqueda, para identificar potenciales compradores a las páginas web de TEAM SPORT.

57.Sentado lo anterior, puede afirmarse, en el caso presente, que concurren los dos elementos necesarios para entender que concurre los actos de aprovechamiento del esfuerzo ajeno a que se refiere el artículo 12 de la LCD:

a) Elemento objetivo: se ha constatado, con los documentos nº 29, 30, 32 y 33 de la demanda, que la oferta de productos que se efectúa en las tiendas onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', cuentan con referencias a los productos de la marca 'BULLPADEL', que saben que no pueden proporcionar o suministrar a los eventuales compradores, por cuanto que su intención es la de que esa referencia sirva de señuelo para lograr un comprador 'caliente', y no ofrecer productos de la marca 'BULLPADEL'. Es decir, se está produciendo una utilización interesada de la marca 'BULLPADEL', con el único objeto de lograr captar la atención de un eventual comprador, para lograr que, ante la oferta de unas palas de pádel de gran calidad a un precio sensiblemente inferior al de mercado, finalice el proceso de compra, y, en esa situación, abonado el precio de la compraventa, lograr que el comprador 'caliente' acepte la sustitución del producto prestigioso y que goza de una amplia reputación en el mercado, por un producto de inferior calidad, o que no goza de la reputación o el prestigio de los productos identificados con la marca 'BULLPADEL'. En este elemento se dan los subelementos expuestos en el apartado anterior:

a.1.- La parte demandante ha colmado, con creces, con la carga de la prueba de la existencia de la reputación o prestigio de las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL', como se ha analizado anteriormente en esta sentencia.

a.2.- El método utilizado para el aprovechamiento, esto es, la utilización de una marca renombrada en el sector de las palas de pádel, la marca 'BULLPADEL', como se desprende de la documentación anteriormente analizada y de las declaraciones testificales, también anteriormente analizadas, es adecuada para lograr parasitar el reconocimiento o la transferencia de imagen de marca que las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' proyecto sobre el consumidor medio, procurando una ventaja económica a TEAM SPORT respecto de sus competidores, cual es el ahorro de costes en la implantación de la marca 'BULLPADEL'.

a.3.- Por último, el aprovechamiento descrito es indebido, por cuanto que no está autorizado ni legal ni contractualmente, puede evitarse mediante la retirada de la oferta de productos que sabe que no puede proporcionar, como hacen los competidores (así lo expresaron los testigos don Florentino, don Fructuoso y doña Candida.

a.3.1.- El hecho de que persista en la conducta anteriormente descrita, incluso días antes de la celebración de la vista, es suficientemente explicativo de la falta de justificación de la utilización del término 'BULLPADEL', para la oferta de palas de pádel que sabe que no puede proporcionar.

a.3.2.- Pudiera pensarse que el uso de la marca 'BULLPADEL' viene necesariamente motivada por la necesidad de dotar al público destinatario de información sobre el producto que puede adquirir en las tiendas onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', y que, por tanto, el citado uso podría estar amparado por los límites del artículo 37 de la Ley de Marcas (en adelante, LM).

(i) Como es sabido, la marca sólo puede ser utilizada en el tráfico económico por su titular. Ahora bien, entre las clásicas limitaciones del derecho de marcas establece el artículo 37 de la LM que el titular de la marca no podrá prohibir que los terceros utilicen la marca cuando sea necesario para indicar el destino de un producto o de un servicio, en particular como accesorios o recambios, siempre que su uso se haga conforme a las prácticas leales en materia industrial o comercial.

(ii) Si tales circunstancias no se produjeren, la actividad deberá ser catalogada como desleal por la aplicación directa del artículo 12 de la LCD, al constituir un acto de aprovechamiento de la reputación ajena.

(iii) El Tribunal Supremo en la Sentencia de 29 de noviembre de 1993, concluyó que ' No puede un producto anunciarse indicando que cumple la misma función que otro del que destaca su marca, puesto que ello entraña búsqueda de apoyo en el prestigio de ésta'.

(iv) En el caso presente, esta defensa no puede admitirse por cuanto que, como ya he analizado a propósito del resto de conductas desleales invocadas en la demanda, la utilización de la marca 'BULLPADEL' no se hace para identificar el origen empresarial de las palas de pádel que ofrecen las tiendasonlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', sino para tratar de captar compradores 'calientes', lo que excluye que estemos ante una práctica leal en materia comercial.

b) Elemento subjetivo: la conducta descrita en el apartado anterior se realiza por los trabajadores de las tiendas onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', con la clara intención de obtener una ganancia o beneficio en el mercado, cual es la de lograr captar potenciales compradores 'calientes', para lograr que éstos se acojan a la alternativa ofrecida ante la supuesta rotura de stock.

58.En consecuencia, puede afirmarse que, en el caso presente, también concurre el acto de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno a que se refiere la demanda y el artículo 12 de la LCD.

CUARTO.- Acción de cesación, de abstención y de remoción derivada de los actos de infracción marcaria.

59.El artículo 32.1.2ª y 3ª de la LCD recoge la acción de cesación, de abstención y de remoción derivada de los actos de infracción marcaria. La STS de 23 de julio de 2012 recuerda que el presupuesto de la estimación de la acción de remoción es precisamente la estimación de la acción declarativa de competencia desleal, siendo un efecto automático de la estimada declaración.

60.Sobre el carácter automático de la acción de cesación, puede citarse la STS de 6 de octubre de 2016:

'La delimitación de la acción ejercitada exige algo más que invocar en la audiencia previa el art. 32 de la Ley de Competencia Desleal , que ni siquiera estaba en vigor cuando sucedieron los hechos y se interpuso la demanda. Para que pueda estimarse una pretensión fundada en la comisión de una conducta prohibida por la Ley de Competencia Desleal, junto con la acción prevista en los distintos apartados de tal precepto (más exactamente de su antecesor, el art. 18 de la Ley de Competencia Desleal en la redacción vigente cuando sucedieron los hechos y se interpuso la demanda), el demandante ha de identificar suficientemente cuál es el ilícito concurrencial en que ha incurrido el demandado y que da lugar a la pretensión declarativa, cesatoria, indemnizatoria, etc., ejercitada en la demanda, y las razones por las que la conducta imputada al demandado constituye el ilícito concurrencial en cuya comisión se basa la pretensión ejercitada. Esta delimitación de la acción ejercitada es necesaria para permitir a los demandados defenderse adecuadamente.'

QUINTO.- Acción de resarcimiento de daños y perjuicios.

61.La acción de resarcimiento de daños y perjuicios contemplada en el actual artículo 32.1.6ª de la LCD no deja de ser una acción resarcitoria que requiere la concurrencia de los elementos clásicos de esta acción: (a) una acción u omisión, en este caso representada por la realización del acto de competencia desleal; (b) un daño; y (c) un nexo causal entre la acción u omisión y el daño ( STS de 29 de diciembre de 2006). Existen dos tipos de daños, de los que la parte demandante parece acogerse únicamente al primero de los daños:

a) Daño emergente: la STS de 28 de junio de 2012 define el daño emergente, sobre la base de los artículos 1.101 y 1.106 del Código Civil (en adelante, CC), indicando que se trata del daño directo que una actuación dolosa o culposa ocasiona y es susceptible de prueba directa.

b) Lucro cesante: la STS de 11 de febrero de 2013 señala del lucro cesante:

'Respecto al lucro cesante, señala la STS 16 de diciembre 2009 lo siguiente: 'debe acordarse cuando se haya dejado de obtener una ganancia por parte del acreedor y aunque es cierto que la jurisprudencia española ha sido restrictiva al señalar que no debe concederse indemnización en los casos de ganancias dudosas, sí se ha reconocido que aplicando criterios de probabilidad, debe indemnizarse aquella 'pérdida futura que razonablemente se prevea que puede ocurrir' (artículo 9:501 (2) PECL), criterio aplicado en la reciente doctrina de esta Sala con relación a las reclamaciones por lucro cesante. Así la sentencia de 5 mayo 2009 , al analizar la postura de la jurisprudencia de esta Sala, dice que 'En cuanto a la alusión a la doctrina jurisprudencial debe responderse señalando que, si bien es cierto que en la misma se mantiene un criterio restrictivo en la materia, y se resalta que la existencia del perjuicio por el concepto de lucro cesante debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre (S. 21 de abril de 2.008 y las que cita)' cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre como habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso', por lo cual, obviamente, no se produce la automaticidad a que alude la parte recurrente, sin embargo el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de 'la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria (S. 16 de marzo de 2.009), cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto (S. 21 de abril de 2.008); y esta doctrina no ha sido desconocida en el caso'. En el mismo sentido, la sentencia de 21 abril 2008 señala que 'En cuanto a los conceptos que se reclaman por lucro cesante, esta Sala tiene declarado que el 'quantum' (cuantía) de la indemnización por lucro cesante, cuando éste se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas (juicio de probabilidad, según la STS de 14 de julio de 2003, rec. 3427/1997 ), fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y la ponderación de las circunstancias de cada asunto; pero la existencia del perjuicio por este concepto debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( SSTS de 6 de septiembre de 1991 , 5 de octubre de 1992 , 4 de febrero de 2005, rec. 3744/1998 , 31 de mayo 2007 , 18 de septiembre de 2007, rec. 4426/2000 ). Como consecuencia de ello se impone a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el período futuro objeto de reclamación, permitan un cálculo prospectivo del lucro cesante ( STS 31 de octubre de 2007, rec. 3537/2000 ).'

62.La parte demandada no discute si deben o no acreditarse los daños, ya que considera que no procede la condena al resarcimiento de ningún daño o perjuicio o lucro cesante, ya que los hechos denunciados no pueden imbuirse en ningún acto de competencia desleal de los invocados en la demanda, y únicamente discute la forma de cálculo de estos daños, por entender que da lugar a resultados desorbitados y desproporcionados. Por tanto, no existe ninguna discusión respecto de que, de acreditarse la existencia de un acto de competencia desleal de prácticas señuelo ( artículo 22.2 de la LCD), de actos de denigración ( artículo 9 de la LCD), de actos de engaño ( artículo 5 de la LCD) y de actos de aprovechamiento del esfuerzo ajeno ( artículo 12 de la LCD), debe procederse al resarcimiento de los daños y perjuicios originados por este acto. Es más, la parte demandada no desmiente que un acto de competencia desleal como el denunciado pueda producir daños a indemnizar, si bien discute la cuantía de la indemnización tachando de desorbitada e irreal la reclamación de la parte demandante. También discute que deba procederse al pago de los gastos de investigación de los actos de competencia desleal, por considerar que estos gastos deben incluirse dentro de las costas procesales. En este sentido, como insinuó la asistencia letrada de la parte demandante en el acto de la vista, los daños hablan por sí solos, aplicando la doctrina del daño 'ex re ipsa'. La STS de 31 de mayo de 2011, no obstante, matiza el alcance de esta doctrina, excluyendo la interpretación que parece darle la parte demandante:

'Esta doctrina, pacífica y reiterada, tiene una excepción en la propia jurisprudencia, la cual estima correcta la presunción de existencia del daño (aparte, claro ésta, cuando haya una norma legal específica) cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan como reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que 'habla la cosa misma' ('ex re ipsa'), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella. Entre otras numerosas Sentencias se pueden citar las de 25 de febrero y 19 de junio de 2.000, 29 de marzo de 2.001 y 23 de marzo de 2.007. La doctrina expuesta es también aplicable en materia de propiedad industrial y competencia desleal, y en concreto en sede de derecho de patentes. La aplicación de la doctrina general sobre la necesidad de prueba de la existencia de los daños y perjuicios y relación de causalidad se recoge en numerosas Sentencias (entre ellas 20 de julio de 2.000; 15 de octubre de 2.001; 3 de febrero, 23 y 29 de septiembre de 2.003), pudiendo mencionarse en relación con patentes las de 5 de abril de 2.000 y 25 de octubre de 2.002. La aplicación de la doctrina 'ex re ipsa' en propiedad industrial y competencia desleal se manifiesta en varias resoluciones - SS., entre otras, 23 de febrero de 1.999 , 21 de noviembre de 2.000 , 10 de octubre de 2.001 , 3 de febrero de 2.004 -, pero se trata de presunción de la causación en supuestos singulares evidentes, y aunque en algunas resoluciones se tiende a generalizar el criterio (como en la S. 1 de junio de 2.005), en modo alguno la doctrina jurisprudencial admite la aplicación en todo caso de la regla 'ex re ipsa' (SS. 29 de septiembre de 2.003 y 3 de marzo de 2.004, entre otras), ni menos todavía ha admitido la existencia de una presunción legal del daño en el caso de violación de una patente.'

63.Por tanto, la doctrina de los daños 'ex re ipsa' excluye la necesidad de tener que acreditar la relación de causalidad entre la realización de un acto de competencia desleal y la producción de un daño, por cuanto que, en determinados casos, por la relevancia del acto ejecutado, esa misma ejecución lleva de consuno la producción del daño. Pero que exista una presunción de daño, cosa que no parecen desmentir las partes (desmienten que haya un acto de competencia desleal, no que acreditado ese acto de competencia desleal, éste acarrea necesariamente un daño a indemnizar), no conlleva que no deba acreditarse este daño, mediante la prueba de su existencia y de su cuantificación. En este punto, la citada STS concluye que ' En resumen, una cosa es que la situación del caso revele la existencia del daño sin necesidad de tener que fundamentarla en un medio de prueba, y otra distinta que haya una presunción legal que excluya en todo caso la necesidad de la prueba'.

64.En el caso presente, la parte demandante no ha escogido ningún concepto propio del lucro cesante, y únicamente ha interesado el daño emergente, que cifra en los gastos en los que ha incurrido para la averiguación y prueba de los actos de competencia desleal, que cifra en la cantidad de 1.831,94 euros, correspondientes a los honorarios de la detective de la Comunidad Valenciana (documentos nº 36 y 37 de la demanda). Respecto del daño emergente, conforme a la doctrina de la STMUE de España de 20 de febrero de 2017, procede su estimación, al estar debidamente acreditada mediante documentación acompañada a la demanda. Como señala la sentencia citada, en una argumentación esgrimida a propósito del derecho de marcas, que puede extrapolarse sin dificultad al campo de los actos de competencia desleal:

'En lo que concierne a los gastos por actas notariales y compra de productos infractores (documento número 29 de la demanda, por importe de 444,23 &€ ), se encuentran amparados por el art. 43.1, in fine, LM que establece ('Cálculo de la indemnización de daños y perjuicios') establece que 'Asimismo, la cuantía indemnizatoria podrá incluir, en su caso, los gastos de investigación en los que se haya incurrido para obtener pruebas razonables de la comisión de la infracción objeto del procedimiento judicial', siendo criterio de este Tribunal que la indemnización comprenda dichos gastos cuando se trata de actuaciones con las que se pretende poner fin a la actuación infractora, entre los que se encuentran los gastos de envío de burofaxes de requerimiento de cese, así como cuando se trata de obtener pruebas razonables de la comisión de la infracción, para lo que son útiles las actas notariales y las compras de productos.'

65.En el caso presente, no tenemos ninguna argumentación que nos permita considerar que los gastos objeto de reclamación son desproporcionados e inútiles al fin pretendido de acreditar los actos de competencia desleal, por lo que no deben incluirse dentro de la condena en costas procesales.

66.Por otro lado, respecto de la petición de condena por daño moral, debe distinguirse entre lo que es daño moral y lo que constituye un daño al prestigio de la marca, que en el ámbito del derecho marcaria sí que se deslinda, pero que, en el campo de la competencia desleal, no existe tal deslinde y puede dar lugar a una cierta confusión de conceptos. Ante la posible confusión terminológica en la que puede incurrirse, conviene recordar lo argumentado por la STMUE de España de 24 de marzo de 2017, que distingue entre el daño moral y el daño al prestigio:

'En primer lugar conviene señalar que la petición no goza de la debida claridad pues, dada la unidad económica solicitada pareciera que el demandante equipara el daño moral al desprestigio a pesar de ser conceptos distintos y claramente separables. El primero es el daño íntimo no material mientras que el segundo es un daño puramente patrimonial vinculado al menoscabo del valor de la marca y al que se refiere el art. 43-1 LM que lo anuda, ad exemplum, a casos de realización defectuosa de productos ilícitamente marcados o de presentación inadecuada de la marca en el mercado, aspectos que desde luego no constan acreditados en el caso -como ya dijimos al examinar la infracción- como ninguna otra circunstancia que pudieran justificar que las marcas europeas B&S de H-D tuvieran por causa de la infracción un menor valor en el mercado.

Un buen ejemplo de las diferencias del daño moral con la indemnización de daños económicos se contiene en la STJUE de 17 de marzo de 2016, asunto C- 99/15 , relativo al daño moral y la licencia hipotética.

En segundo lugar, si la petición se refiere en exclusiva al daño moral, procede igualmente su desestimación, ya que ningún criterio se ha expuesto por la demandante ni tanto menos acreditado, de los que pudieran acreditar que la actora ha sufrido angustia, dolor o aflicción o en lo que pudiera constituir el patrimonio espiritual de la sociedad demandante, por el hecho de la infracción que hemos descrito y que sin duda, en relación a la amplitud empresarial de las marcas, está claramente limitada.'

67.En el caso presente, no estamos ante un daño al prestigio de una marca, por cuanto que no se están vendiendo productos identificados con la marca 'BULLPADEL' defectuosos, ni se están presentando al mercado de manera inadecuada, sino que estamos ante el desasosiego, dolor o aflicción que se produce en los responsables de la marca 'BULLPADEL', que entre su política de distribución y comercialización de sus productos, está la de evitar las prácticas señuelos en los distribuidores ajenos a AGUIRRE, y ve cómo se utiliza por TEAM SPORT la marca 'BULLPADEL' como señuelo para conseguir un comprador 'caliente', afectando a la imagen de marca de la empresa, y a la imagen de calidad que puedan tener los consumidores finales sobre las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL'.

68.El desasosiego o el dolor y aflicción causado por la conducta de TEAM SPORT deben ser objeto de indemnización, en el que, teniendo en cuenta los criterios marcados por la STS de 26 de julio de 2006 (posición de la marca en el mercado, inversión en publicidad, especial gravedad de las informaciones denigratorias y engañosas, el volumen de público afectado y el periodo de tiempo de la infracción), se considera adecuada la condena por el importe de 45.000,00 euros a que se refiere la demanda. En efecto, estamos ante una de las marcas líderes en el sector de las palas de pádel, en el que AGUIRRE ha hecho, y así se ha acreditado, un ingente esfuerzo en colocar la marca entre las líderes del sector (inversiones en publicidad, patrocinio, utilización de keywords, etc.), y en el que las informaciones objeto de esta sentencia, atentatorias contra la calidad de las palas de pádel 'BULLPADEL' y engañosas respecto de la disponibilidad de las citadas palas en las tiendas onlinede TEAM SPORT, 'padeliberico.es' y 'padelman.net', son lo suficientemente graves como para poder alterar el comportamiento económico del consumidor, y, en consecuencia, alterar la percepción que el consumidor final pueda tener de las indicadas palas de pádel. Por último, el volumen de público afectado, en una plataforma destinada al público en general, y la duración de los actos de competencia desleal denunciados, en este caso incluso hasta días antes de la celebración de la vista, aconsejan la imposición de una condena al resarcimiento del daño moral importante, por lo que la condena solicitada a la cuantía de 45.000,00 euros se me antoja ajustada a derecho.

SEXTO.- Acción de condena a la publicación de la sentencia.

69.Respecto de esta acción, hemos de tener presente que el Tribunal Supremo sostiene en su STS de 21 de noviembre de 2000 que la condena a la publicación procede tan sólo en caso de que la sentencia estime la existencia de infracción marcaria, criterio que reitera la ulterior STS de 23 de julio de 2012, y que resulta extrapolable a los actos de competencia desleal:

'Como exponíamos en la Sentencia 697/2009, de 6 de noviembre, '(l)a publicación de la sentencia, con funciones de resarcimiento específico del daño causado al derecho sobre el signo y, a la vez, de remoción de los efectos de la infracción, no tiene el carácter necesario (...). Antes bien, la referencia a las 'personas interesadas' pone de manifiesto que los anuncios y las notificaciones deben cumplir una función empírica respecto a aquellas, no siempre concurrente. Lo que reclama la demostración de la utilidad de la publicación, como medio de restablecer la imagen dañada del signo o de que cesen todos los efectos de la infracción o cualquier otra que sea merecedora de tutela'.'

70.La STS de 7 de abril de 2014 establece, a propósito de los actos de competencia desleal, lo siguiente:

'La resolución de primera instancia desestimó la pretensión de que la sentencia fuera publicada en varios diarios -deducida en la demanda por Rumbo-, porque la norma aplicable era la del ordinal quinto del artículo 18 de la Ley 3/1991 , en su primitiva redacción -conforme a la que 'el resarcimiento podrá incluir la publicación de la sentencia'- y la demandante había desistido oportunamente de la acción de indemnización de daños, ejercitada en la demanda.

El Tribunal de apelación estimó el recurso de Rumbo, ordenando la publicación del encabezamiento y la parte dispositiva de la sentencia en las páginas de información económica de diversos periódicos, a costa de Ryanair Ltd. Y lo hizo por dos razones: la primera, consistente en que el desistimiento de la demandante no había alcanzado a la pretensión relativa a la publicación; y la segunda, consistente en que, incluso antes de la reforma por la Ley 29/2009, la medida también podía servir para la remoción de los efectos del acto desleal, útil en el caso por la 'amplia repercusión entre los consumidores, no sólo por la incertidumbre generada y el temor de que la utilización de los servicios de Rumbo pudiera perjudicarles, sino también por la difusión entre el público de imputaciones a dicha compañía que generaban desconfianza hacia la misma'. Efectos que el Tribunal entendió persistían en la fecha de la demanda, 'pues la afección al crédito de Rumbo no se ha remediado'.

II.-En el cuarto y último motivo de su recurso de casación Ryanair Ltd. denuncia la infracción de la norma quinta del artículo 18 de la Ley 3/1991 .

Alega, por un lado, que no procede publicar la sentencia por tratarse de una medida de esencia resarcitoria, según la legislación aplicable, no haberse probado que Rumbo hubiera sufrido daños y haber desistido la misma de su acción de condena a la indemnización.

También sostiene que, aunque se atribuyera a la publicación una naturaleza de medida de remoción, tampoco procedería adoptarla, dado que no se había probado en el proceso la persistencia de los efectos de la actuación desleal.

NOVENO. Desestimación del motivo.

El Tribunal de apelación, como se ha indicado, consideró que el desistimiento de Rumbo no había alcanzado a su pretensión de publicación de la sentencia. Esa interpretación no es contraria a la norma invocada por la recurrente, dado que la medida de que se trata no constituye -incluso durante la vigencia de aquella- un mero accesorio de la acción de reparación pecuniaria.

De otro lado, el daño que la actuación de Ryanair Ltd. generó en el crédito y, en general, en la posición de Rumbo en el mercado relevante, ha sido declarado en la sentencia recurrida, en su realidad y persistencia.

Por ello, extraer consecuencias de una afirmación contraria a la que el Tribunal de apelación declaró probada, constituye una petición de principio, que no merece alcanzar éxito en casación -sentencia 132/2011, de 11 de marzo, y las que en ella se citan-'

Por tanto, no debe acordarse esta medida extraordinaria con criterio sancionador y menos aún como una consecuencia inevitable e inescindible de la apreciación de la infracción. Solo procederá su aplicación como instrumento de remoción de los efectos de un acto infractor del derecho de exclusiva, cuando el interés de la publicación haya quedado justificado, así, cuando el conflicto se hubiera visto reflejado en medios de comunicación, incluso sectoriales, no apreciándose tal interés cuando en el contexto fáctico que ha motivado el litigio no resulta probada una disminución del valor del derecho subjetivo, o no resulta perjudicada la imagen del producto de la actora.

29.En ningún caso, debe imponerse esta medida como 'escarmiento', reservada fundamentalmente para situaciones donde resulta necesario reparar la mala imagen causada con la infracción o paliar los efectos perniciosos derivados del uso indebido, que justifique dar a conocer a los consumidores la sentencia de que se trate.

30.En el caso presente, en el que vemos que la conducta desleal se ha mantenido en el tiempo, habiéndose acreditado que, incluso, pocos días antes de la vista, TEAM SPORT seguía ofreciendo palas de pádel de la marca 'BULLPADEL' que sabe que no puede suministrar, y que lo hace con la intención de captar compradores 'caliente', se hace necesario la publicación de la sentencia en la página de inicio de las páginas web de TEAM SPORT a través de la cuales se ha producido la conducta desleal ('padeliberico.es' y 'padelman.net').

31.También, habida cuenta de que la práctica declarada desleal puede haber afectado al prestigio o reputación de las palas de pádel de la marca 'BULLPADEL', se considera adecuado acudir a su publicación en un medio deportivo relevante, para que, mediante esta publicación, se pueda restañar la afectación al prestigio o reputación que haya podido sufrir el citado producto.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

32.De conformidad con el artículo 394 LEC, en caso de estimación íntegra de la demanda, se impondrán las costas procesales a la parte demandada, salvo que concurran serias dudas de hecho o de derecho. En el caso presente, la estimación de la demanda procede del incorrecto planteamiento de la resistencia y de la imposibilidad de la parte demandada de acreditar los hechos fundamentadores de su resistencia, y no de la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, por cuanto que la doctrina o el principio de la complementariedad relativa, así como la doctrina de los elementos de los actos de competencia desleal invocados en la demanda, ya se encuentra fijada con profusión y rotundidad en el TS ( STS de 11 de marzo de 2014, entre otras).

Visto lo anterior,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN ÍNTEGRA de la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Jorge Castelló Navarro, actuando en nombre y representación de la entidad mercantil Aguirre y Compañía, S.A., contra la entidad mercantil Team Sport DM, S.L. debo:

I. DECLARAR Y DECLARO:

1) Que la conducta de la entidad mercantil Team Sport DM, S.L., consistente en la oferta de palas de pádel de la marca 'BULLPADEL', recepción de pedidos de dichas palas y posterior negativa a servirlas, con intento de sustituir las palas pedidas por otras diferentes mediante el envío de mensajes individuales, es constitutiva de actos de competencia desleal en los términos de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

2) Que las actuaciones de la entidad mercantil Team Sport DM, S.L., descritas en los apartados anteriores han ocasionado daños y perjuicios a la entidad mercantil Aguirre y Compañía, S.A.

II. CONDENAR Y CONDENOa la entidad mercantil Team Sport DM, S.L.:

1) A estar y pasar por las anteriores declaraciones.

2) A cesar en la conducta declarada constitutiva de actos de competencia desleal.

3) A retirar de las páginas web 'padeliberico.es' y 'padelman.net' la oferta de productos de la marca 'BULLPADEL' de los que no disponga en cantidad suficiente que le permita atender los pedidos y a retirar cualquier referencia a la marca 'BULLPADEL' de las citadas páginas web cuando no disponga de ningún producto de dicha marca.

4) A indemnizar a la entidad mercantil Aguirre y Compañía, S.A., los daños y perjuicios ocasionados, en la cuantía de 45.000,00 euros, en concepto de daño moral, y 1.831,94 euros, en concepto de daño emergente patrimonial.

5) A publicar, a su costa, el fallo de esta sentencia:

a) En la edición física y en la edición digital del periódico deportivo de ámbito nacional 'MARCA', en la sección 'POLIDEPORTIVO', dentro de la subsección de 'PÁDEL'.

b) En la página de inicio ('HOME') de las páginas web de la entidad mercantil Team Sport DM, S.L., a través de las cuales se ha producido la conducta desleal ('padeliberico.es' y 'padelman.net').

Todo ello con expresa condena en costas procesales a la parte demandada, la entidad mercantil Team Sport DM, S.L.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, el cual deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde la fecha de su efectiva notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el magistrado-juez don Leandro Blanco García-Lomas, mientras celebraba audiencia pública en el día de su fecha el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Murcia, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia certifico.