Sentencia CIVIL Nº 55/2022, Juzgado de Primera Instancia - Pamplona/Iruña, Sección 7, Rec 768/2021 de 14 de Enero de 2022

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 (BIS) DE PAMPLONA / IRUÑA

JUICIO ORDINARIO 768/21

Objeto: Nulidad de comisión de apertura y gastos.

Parte actora: Marco Antonio

Letradas: Sras. Pardeza Nieto y Sola del Amo

Procurador: Sr. Canto Cabeza de Vaca

Parte demandada: BBVA, S.A.

Letrados: Sra. Navarro Montes / Sr. Sánchez Bergasa

Procurador: Sra. Donderis de Salazar

Juez. Rafael Ruiz de la Cuesta Muñoz

SENTENCIANº 000055/2022

En Pamplona / Iruña, a 14.01.2022.

Vistos por mí, Rafael Ruiz de la Cuesta Muñoz, juez del juzgado de primera instancia nº 7 (BIS) de los de Pamplona / Iruña, en juicio oral y público, los autos de juicio ordinario seguidos con el nº 768/21, cuyo objeto, partes, Letrados y Procuradores son los que arriba constan, dicto esta sentencia a la que sirven premisas los siguientes

Antecedentes

1º. -DEMANDA

Demandante: Marco Antonio

Letradas: MARÍA DOLORES PARDEZA NIETO y NURIA SOLA DEL AMO

Procurador: BARTOLOMÉ CANTO CABEZA DE VACA

Fecha de presentación de la demanda: el 29.03.21

En la demanda se pide:

Sentencia por la que DECLARE:

a)La nulidad de la cláusula 5ª de imputación de gastos y obligaciones a cargo del prestatario.

b)La nulidad de la cláusula 4, 1ª en relación con la comisión de apertura, correspondiente al 0,25% del importe del préstamo.

c)Dicha declaración de nulidad deberá comportar que se tengan las cláusulas por no puestas, con los efectos inherentes a tal declaración.

Y,

Se CONDENE a la entidad BBVA S.A. BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.:

A la restitución de cuantas cantidades ha abonado mi representado por aplicación de las cláusulas declaradas nulas que se concretan en 1855,01 -€ -según el detalle de estos recogido en esta demanda- a los que habrá que añadir el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda y hasta su efectivo pago, salvando los intereses de mora procesal que, en su día, pudieren devengarse.

Se condene a la entidad BBVA a estar y pasar por las declaraciones anteriores.

Todo ello con expresa condena en costas a la demandada

2º.-CONTESTACIÓN

Presentada en plazo.

Demandado: BBVA, S.A.

Letrados: PATRICIA NAVARRO MONTES / FERMÍN SÁNCHEZ BERGASA

Procuradora: GEMMA DONDERIS DE SALAZAR

Lo que se pide en la contestación:

Sentencia desestimando la demanda presentada de contrario, en todo lo que no ha sido objeto de allanamiento, con expresa mención al pago de las costas.

3º.-AUDIENCIA PREVIA

Fecha de celebración: 14.12.21.

Asistentes: Letrados SRA. SOLA DEL AMO y SR. SÁNCHEZ BERGASA. Procuradores: SR. CAIRETA (por la Procuradora SRA. DONDERIS; el Procurador actor se acogió a la dispensa COVID).

Hitos relevantes:

Cuantía: se fijó en 1.855'01 € (total reclamado por apertura y gastos, incluidos los intereses hasta la demanda 251.1.8 LEC); la Letrada actora recurrió en reposición y, desestimado el recurso, causó protesta.

Objeto del procedimiento: quedó fijado.

Prueba: documental por reproducida las dos partes, pertinente.

Conclusiones: a definitivas.

Procedimiento: queda concluso, para sentencia.

Audiencia previa grabada en soporte audiovisual.

Cumplidas en la tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

I. - HECHOS

-ESCRITURA LITIGIOSA: de préstamo hipotecario (hipoteca unilateral), autorizada por el Notario de Castro Urdiales José Corral Martínez el 16.11.04, nº de protocolo 1874, a cuyo otorgamiento únicamente comparecieron el actor y su esposa. El día 17.11.04, ante el mismo notario, según diligencia recogida al final de la escritura, compareció un apoderado de la entidad que, en nombre de ésta, ratificó y aprobó la hipoteca.

(doc. 1 de la demanda).

-CLÁUSULAS IMPUGNADAS:

4.1 - COMISIÓN DE APERTURA (0'25% sobre el capital total del préstamo de 209.000 €).

5.- GASTOS.

-MOTIVO DE IMPUGNACIÓN: Nulidad por abusivas.

-CANTIDADES PAGADAS Y FECHAS DE PAGO (O DE FACTURA)

Comisión de apertura: 522'50 € (16.11.04)

Notaría: 586'33 € (16.11.04).

Registro: 165'80 € (03.12.04).

Gestoría: 162'40 € (16.11.04)

(docs. 1 en cuanto a la comisión de apertura y 2 a 5 en cuanto a los gastos, todos de la demanda; en el caso de la gestoría la cantidad facturada, correspondiente a la tramitación de dos escrituras, fue la de 324'80 €, de la que corresponde la mitad a cada uno de los títulos).

-CANTIDADES RECLAMADAS:

621'61 € por gastos (50% de notaría y 100% de registro y gestoría)

522'50 € por comisión de apertura.

710'90 € por intereses

TOTAL: 1.855'01 €.

Intereses y costas.

-RECLAMACIONES EXTRAJUDICIALES: Carta de reclamación por gastos y apertura dirigida a BBVA el 02.10.20.

Doc. 6.

-RESPUESTA EXTRAJUDICIAL. El 16.11.20 BBVA manifestó reconocer la nulidad de la cláusula de gastos y ofreció devolver cantidades por importe 520 € bajo condición de conformidad y renuncia a reclamar cualquier otra cantidad.

Doc. 7.

-MOTIVOS DE OPOSICIÓN A LA DEMANDA. La demandada se allana a la devolución de las cantidades reclamadas por gastos, y se opone a la relativa a la nulidad de la cláusula (alega cosa juzgada: STS 2312.15) y a la comisión de apertura alegando que los actores no prueban su pago y que la cláusula no admite control de abusividad, que en todo caso superaría. Invoca también el tiempo transcurrido como límite al posible éxito de la acción.

II.- COMISIÓN DE APERTURA

Importe: 522'50 €(0'25% de 209.000 €).

El pago de la comisión, puesto en duda por la demandada, resulta de la propia escritura, cuya cláusula 4.1 cumple en relación con ella la función de carta de pago ('... se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que éste hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquélla'). Además, no se aporta ninguna reclamación de la demandada a sus clientes exigiendo el pago de esta comisión, como hubiese sido lo propio si éstos no la hubiesen abonado. Tal circunstancia, unida al tiempo (17 años hasta el día de hoy, aproximadamente) transcurrido desde la firma de la escritura (cuya fecha, según la cláusula, es la misma fecha del pago de la comisión) lleva a presumir, con presunción muy vehemente, que la comisión se pagó. Poco o nada hubiese costado a la demandada aportar el extracto de la cuenta vinculada al préstamo, en el que hubiesen podido constatarse los cargos realizados (o la ausencia de éstos) cuando el título público se otorgó, cuya falta de aportación lleva a presumir que el cargo existe.

Jurisprudencia actual: STJUE de 16.07.20: 'las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que la comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste. En cualquier caso, el órgano jurisdiccional del Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato', siendo que ' una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente'.

La cláusula es abusiva porque la demandada no prueba haber llevado a cabo la prestación efectiva de ningún servicio o gestión en relación con el estudio de la viabilidad de la operación y la solvencia de los deudores que pudiera justificar el cobro de esta (u otra) comisión. Esta prueba no es de imposible práctica, pues hay entidades que la aportan acompañando los documentos correspondientes, relativos a la fase preparatoria de la operación, de los que la entidad debería disponer en el expediente administrativo del préstamo. Su no aportación hace presumir que no se prestaron servicios ni gestiones.

Consecuencia: la cláusula es nula. La entidad debe restituir su importe al actor (522'50 €), más (sobre dicho importe)interesesal tipo legal del dinero desde la fecha de su cargo (la misma de la escritura, según el tenor literal de la cláusula) hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago (1303 CC y 576 LEC).

El actor aporta hoja de liquidación de los devengados hasta la fecha de la demanda, que ascienden a 322'77 €(la demandada no impugna el cálculo, que, por otra parte, repasado, resulta correcto, pues se obtiene tomando como base el importe de la comisión, como día inicial el de su pago, como fecha final una anterior a la presentación de la demanda -el 30.12.20- y aplica los tipos de interés legal del dinero vigentes en cada momento).

Además, sobre el principal de la comisión (522'50 €), la demandada deberá abonar intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda (29.03.21) hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

En cuanto al tiempo transcurrido, que la demandada invoca como límite al éxito posible de la acción, hay que comenzar diciendo que no tiene sentido alegar esta excepción para la comisión de apertura y al mismo tiempo allanarse a la devolución de las cantidades reclamadas por gastos, pues el tiempo transcurrido es (aproximadamente) el mismo en un caso y en otro.

Por otra parte, son dos las posibles fórmulas jurídicas a través de las cuales el transcurso del tiempo puede afectar a la acción: una, la prescripción, siendo que la ejercitada en este caso es una acción de nulidad absoluta por abuso, y que tal tipo de acciones son imprescriptibles (no solo en su causa, también en sus efectos); la otra, el retraso desleal, el cual exige no solo el transcurso de un periodo de tiempo más o menos largo desde el momento en que la acción pudo ejercitarse por primera vez, sino también el que el titular de la acción pretenda aprovechar ese tiempo en beneficio propio y en perjuicio de su deudor. En el caso que nos ocupa ni siquiera es clara a día de hoy la jurisprudencia relativa a la posible impugnación por abusividad de las comisiones de apertura (hay una cuestión prejudicial pendiente), por cuyo motivo está justificado el que los prestatarios hayan demorado el ejercicio de sus acciones hasta el momento. Tampoco consta que el ejercicio actual de la acción haya causado a la demandada otro posible perjuicio que el del abono de intereses por el tiempo transcurrido desde el pago de la comisión, pero este perjuicio no es tal, sino una consecuencia de la nulidad de la cláusula, a través de la cual se pretende que la misma desaparezca del mundo jurídico con todos sus efectos, como si nunca hubiese existido, para lo cual es preciso que las cantidades abonadas se actualicen, mantengan al tiempo de ser devueltas el mismo valor (actualizado) del tiempo del pago, lo cual se consigue pagando intereses.

III.- GASTOS

Nulidad de la cláusula

La demanda alega cosa juzgada, basándose en que la cláusula impugnada es la misma que el TS ya declaró nula en Sentencia 23.12.15.

Sin embargo, es sabido que las sentencias recaídas en procedimientos en que se ejercitan acciones colectivas no impiden el ejercicio de acciones individuales sobre el mismo objeto, mientras no se hayan reintegrado los efectos restitutorios.

Consecuencias de la nulidad.

La demandada se allana a devolver las cantidades reclamadas por notaría (50%: 293'41€), registro (100%: 165'80 €) y gestoría (100%: 162'40). No hay cuestión (21 LEC).

El total a devolveres 621'61 €.

Intereses

Sobre cada una de las partidas de gastos, la demandada deberá intereses al tipo legal del dinero desde la fecha en que se hizo el pago hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago (1100 en relación con el 1303 CC y 576 LEC).

El abono de intereses desde la fecha de satisfacción del gasto y no desde la del requerimiento extrajudicial de pago es consecuencia de la nulidad de la cláusula, y el mecanismo a través del cual las partes vuelven a la situación de partida, mediante el reintegro actualizadodel valor de las prestaciones.

El actor aporta hoja de liquidación de los devengados hasta la fecha de la demanda, que ascienden a 388'13 €(la demandada no impugna el cálculo, que, por otra parte, repasado, resulta correcto, pues se obtiene tomando como base el importe de cada partida de gastos, como día inicial el de la respectiva factura, como fecha final una anterior a la presentación de la demanda -el 18 o el 15.03.21 según los casos- y aplica los tipos de interés legal del dinero vigentes en cada momento).

Además, sobre el principal de los gastos (621'61 €), la demandada deberá abonar intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda (29.03.21) hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

IV.- COSTAS

Jurisprudencia vigente: STJUE 16.07.20.

Criterio: Se impondrán las costas a la demandada si se declaran nulas todas las cláusulas impugnadas.

Consecuencias. En este caso, dado que así sucede, procede condenar en costas a la demandada.

Grado de estimación de la demanda: total (se van a declarar nulas las dos cláusulas impugnadas y a conceder todas las cantidades reclamadas)

Base para tasar las costas: la cantidad reclamada, coincidente con la concedida y con la cuantía del pleito (1.855'01 € = 522'50 € por la apertura + 322'77 por intereses de la apertura hasta la demanda + 621'61 € por gastos + 388'13 € por intereses de los gastos hasta demanda).

El allanamiento parcial no exonera a la demandada de las costas pues obliga a continuar el procedimiento hasta su término, en este caso en la audiencia previa. Además, la pretensión allanada (gastos) había sido objeto de reclamación extrajudicial, y aunque la demandada ofreció devolver una parte de la cantidad, el importe ofrecido fue inferior al allanado, y además el ofrecimiento lo fue bajo condición de aceptación de una cantidad no suficiente y de renuncia.

Visto cuanto antecede

Fallo

Que, estimando íntegramente la demandadeducida por el Procurador Sr. Canto en nombre de DON Marco Antonio frente a BBVA, S.A.

1.Declaro nulala cláusula 4.1 (COMISIÓN DE APERTURA: 0'25% sobre el capital prestado) de la escritura de préstamo hipotecario (hipoteca unilateral), autorizada por el Notario de Castro-Urdiales José Corral Martínez el 16.11.04, nº de protocolo 1874, a cuyo otorgamiento únicamente comparecieron el actor y su esposa. El día 17.11.04, ante el mismo notario, según diligencia recogida al final de la escritura, compareció un apoderado de la entidad que, en nombre de ésta, ratificó y aprobó la hipoteca.

2.Condeno a la demandada a abonar al actor, como consecuencia de la nulidad de dicha cláusula (a) la cantidad de 522'50 €por principal (b) más 322'77 €por intereses hasta demanda (c) más, sobre el principal de 522'50 €, intereses al tipo legal del dinero desde el 29.03.21 hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

3.Declaro nula, la cláusula 5 (GASTOS) de la misma escritura mencionada en el punto 1 de este fallo.

4.Condeno a la demandada a abonar a actor, como consecuencia de la nulidad de dicha cláusula: (a) la cantidad de 621'61 €por principal (b) más 388'13 €por intereses hasta demanda (c) más, sobre el principal de 621'60 €, intereses al tipo legal del dinero desde el 29.03.21 hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

5.Condeno a la demandada a abonar al actor las costasdel procedimiento, a tasar sobre una base de 1.855'01 €

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que:

-son firmes, por conformes, los pronunciamientos contenidos en el punto 4

-y no lo son los restantes (1, 2, 3 y 5) los cuales admiten recurso de apelación en ambos efectos, que deberá interponerseen el plazo de veinte días hábilescontados desde el siguiente a la notificación, ante este juzgado y para ante la Audiencia Provincial, mediante escrito en el que el apelante deberá citar la resolución apelada y los pronunciamientos que sean objeto de recurso y exponer las alegaciones en que se base la impugnación ( art. 458LEC en redacción dada por Ley 37/2011de 11 de octubre, DT Única de dicha Ley y DT 2ª de la LEC 1/00).

No se admitirá el recurso si quien lo pretende no acredita, al interponerlo, que ha consignado en la cuenta de depósitos del juzgado la cantidad de 50 euros (DAd 15 LOPJ introducida por LO 1/09 de 3.11, BOE 4.11).

Por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, y que se incluirá en el libro de sentencias, definitivamente juzgando la primera instancia, la pronuncio, mando y firmo en el lugar y fecha señalados en el encabezamiento.