Sentencia Civil Nº 550/2003, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 292/2003 de 24 de Febrero de 0032

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 550/2003

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. JUAN IGNACIO MEDRANO SÁNCHEZ

En ZARAGOZA a veintiséis de septiembre de dos mil tres.

En nombre de S. M. el Rey;

Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de Apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 622/2001, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de ZARAGOZA, de los que dimana el presente ROLLO DE APELACIÓN núm. 292/2003; en los que aparece como demandados-apelantes "NODO DE NEGOCIOS S.L.", y "DBS SERVICIOS INFORMATICOS S.L." representados por el procurador D. SERAFIN ANDRES LABORDA, y asistidos por el Letrado D. JUAN J. ERNESTO PALACIOS; y como demandante-apelado "EDICIONES JAGUAR S.A." representado por el procurador D. JOSE ANDRES ISIEGAS GERNER y asistido por el Letrado D. NEMESIO ROZALEN PINEDO; siendo Magistrado Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 18 de marzo de 2003, cuya parte dispositiva dice: "Estimando la demanda interpuesta por Don José Andrés Isiegas Gerner en nombre y representación de EDICIONES JAGUAR S.A. debo condenar y condeno a D.B.S. SERVICIOS INFORMATICOS S.L. y NODO DE NEGOCIOS S.L. a abonar a la demandante conjunta y solidariamente la cantidad de 5333,38 euros con sus intereses legales, con imposición de costas a la demandada reconviniente.

Que desestimando la demanda reconvencional formulada por Don Serafin Andrés Laborda en nombre y representación de D.B.S. SERVICIOS INFORMATICOS Y NODO DE NEGOCIOS S.L. debo absolver y absuelvo a EDICIONES JAGUAR S.A. de las pretensiones contra ella deducidas en la presente demanda reconvencional con imposición de costas a la demandada reconviniente".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de las demandadas se interpuso contra la misma recurso de apelación solicitándose el recibimiento del pleito a prueba, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso y a la práctica de prueba; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia.

TERCERO.- Recibidos los Autos se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, dictándose auto por la Sala admitiendo la prueba testifical, señalándose día para la vista del recurso el 22 de Septiembre de 2003, en que tuvo lugar con el resultado recogido en el acta que obra unida al rollo, quedando las actuaciones pendientes de resolver.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- Son varias las cuestiones que someten las sociedades recurrentes ante este tribunal de apelación. En primer lugar, la falta de legitimación pasiva ad caussam de la codemandada "Nodo de Negocios S.L.". Considera que esta sociedad nunca contrató con la actora y que, por ende, ninguna relación le une con "Ediciones Jaguar S.A.". Ciertamente ese es el principio que emana del sentido común y que recoge el artículo 1.257 del Código Civil. Sin embargo, este planteamiento tan nítido, en ocasiones, aparece difuminado por realidades mucho más difusas. A veces no queda claro quién contrata o en beneficio de quién se ejecutan las prestaciones pactadas. Otras veces el contratante se presenta con diversas denominaciones, que en el tráfico mercantil -ágil por naturaleza- suponen en definitiva dudas; sobe todo cuando no existe un planteamiento contractual inicial basado en un documento escrito, sino en relaciones verbales y epistolares, antecedentes y consecuentes al propio perfeccionamiento del pacto. Es a estos supuestos a los que la jurisprudencia ha aplicado la doctrina de la solidaridad "impropia" o "tácita". Así razona la Sentencia de 26 de julio de 2000 cuando dice que "Aunque el Artículo 1137 del Código Civil establece en materia de obligaciones como regla general el principio de la mancomunidad, y como excepción la solidaridad, sin embargo la doctrina jurisprudencial admite la doctrina de la solidaridad tácita, aplicable cuando entre los obligados se da una comunidad jurídica de objetivos, manifestándose una interna conexión entre ellos, con lo que se trata de facilitar y estimular la garantía de los perjudicados, descartándose únicamente cuando hay una mera casual identidad de fines o prestaciones. En tal sentido se manifiestan, entre otras, las Sentencias de 2 de marzo de 1981, 15 de marzo de 1982, 19 de junio 1984, 13 de diciembre de 1986, 13 de febrero, 19 julio y 11 de octubre de 1989. Dice (por todas) la de 19 de julio que la concepción actual de la obligación solidaria requiere poner de relieve que aunque los créditos de los particulares deudores puedan desarrollarse hasta cierto grado con independencia, permanecen, no obstante, unidos entre sí a través de la identidad de fin de las prestaciones, que es el estar destinadas en común a la satisfacción del interés del acreedor, cual sucede cuando existe una comunidad jurídica de objetivos entre las prestaciones de los diversos deudores, al manifestarse una íntima conexión entre ellas, pudiendo ser demostrada su concurrencia por el conjunto de antecedentes denotadores de que ha sido realmente querido por los interesados aquel resultado económico"

SEGUNDO.- Pues bien, en el caso enjuiciado, aunque el fax que recoge las condiciones básicas del contrato se dirige a "D.B.S. servicios informáticos S.L.", las relaciones y comunicaciones se hacen en nombre de ambos demandados. Así, por ejemplo, el documento 4 de la demanda, firmado por el responsable financiero de ambas sociedades. La propia publicidad que aparece en las revistas que constituyen el núcleo fáctico del pleito lo son también a favor de "Nodo de negocios", recogiendo este nombre con claridad en el anuncio publicitario. Pero, con más claridad aún el documento 7 de la demanda recoge las manifestaciones del Sr. Lorenzo (empleado de las demandadas) cuando advierte a la actora que "tanto la mercantil Nodo de Negocios S.L. como D.B.S. Servicios Informáticos, S.L., no se harán cargo de dichas publicaciones".

Se produce, pues, la confusión de intereses patrimoniales entre ambas sociedades, al menos frente al tercero, por lo que su solidaridad deudora está correctamente aplicada, sin perjuicio de las repeticiones internas que entre ellas proceda realizar.

TERCERO.- Entrando ya al fondo de la cuestión en litigio, la parte demandada se niega a pagar las facturas correspondientes a la publicación de anuncios de los meses de enero, febrero y marzo de 2001 por varias razones. Pero la fundamental es que la actora no difunde su revista con la intensidad precisa para que le resulte de interés esa publicidad a la empresa que se anuncia; es decir, la "difusión" de "Agenttravel" es muy inferior a la ofrecida a los demandados como elemento del contrato y como atractivo para su aceptación. Califica la parte apelante esta situación como de "exceptio non adimpleti contractus" o de incumplimiento total del pacto, lo que le exime -en su opinión- del pago de las facturas reclamadas.

CUARTO.- Resolver adecuadamente esta cuestión exige incardinar la relación entre las partes en un marco jurídico adecuado. Considera este tribunal que estamos ante un contrato de difusión de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad y, por lo tanto, habrá que acudir de forma específica a los artículos 19 a 21 de dicha norma. De su lectura se infiere que por ese contrato el publicista ("medio" lo llama la ley) se obliga a favor del anunciante a permitir que éste utilice con fines publicitarios unidades de espacio (o tiempo) que el medio (publicista) tiene a su disposición. Aunque no lo diga expresamente el citado artículo 19, fácilmente se puede deducir en una economía libre de mercado que el precio de utilización de ese espacio ("tarifas preestablecidas" dice el artículo 19) dependerá, en un alto porcentaje, de la capacidad de difusión de la revista o publicación en que se inserta o va a insertar el anuncio.

Desde el punto de vista de los hechos resulta poco claro si la publicista, "Ediciones Jaguar S.A." ofertó a los anunciantes un volumen concreto de difusión. Lo cierto es que como documento dos de la contestación existe un fax de la actora (firmado por Alberto ), de fecha 9 de febrero de 2001, en el que se detalla la tirada de la revista "Agenttravel" y su distribución. Por lo tanto, no habiendo sido negado este hecho por la demandante (hoy apelada), a él habrá que estar, pues es el que valoran los demandados como base de su excepción de incumplimiento contractual. Habiendo sido ratificado en esta segunda instancia por el testigo Sr. Alberto .

A diferencia de lo que argumenta la parte actora, no es la anunciante la que tiene la carga de probar el nivel de difusión de la revista, sino la publicista ("el medio"), pues es la que posee los datos de sus clientes o de aquellas empresas a las que remite gratuitamente su publicación. Así se deduce del principio de "facilidad de la prueba" recogido en el artículo 217-6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO.- Y en este sentido la prueba practicada por "Ediciones Jaguar S.A." -y no precisamente a su instancia- es bastante limitada. El documento que aporta a requerimiento judicial con el índice de las empresas recipiendiarias de su revista (folios 225 y siguientes de los autos), constituye una mera enumeración de empresas. Pero nada más. Carece, como documento privado sin adverar, de mayor relevancia probatoria que la que pueda deducirse de la "sana crítica" (artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En este caso, es, pues, de escasa convicción, ya que únicamente se puede corroborar con los datos remitidos por la empresa distribuidora "AD, Publicidad Directa, S.A." (folio 256 y siguientes), que revelan una distribución de ejemplares inferior a la reseñada en el fax remitido por la propia publicista a los anunciantes.

En ausencia de otras probanzas a este respecto, a estos datos habrá que estar.

SEXTO.- Ahora bien, como se ha encargado de recordar el Alto Tribunal (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1999), "La exigencia del cumplimiento simultáneo de las obligaciones bilaterales y consiguiente excepción "non adimpeti" frente a las reclamaciones abusivas hay que entenderla en sus justos límites. El contraste debe establecerse entre las obligaciones básicas de los contratantes, las que se denominan contraprestaciones, no pudiendo invocar, para excepcionar el cumplimiento contractual, otras obligaciones adicionales, por muy importantes que éstas puedan ser desde el punto de vista ético y jurídico. En una compraventa, las obligaciones de cumplimiento simultáneo obligado (salvo que se convenga un aplazamiento con respecto a alguna de las prestaciones) son la entrega de la cosa y el correlativo pago del precio. Y en un contrato de difusión publicitaria las obligaciones correlativas, que pueden parapetarse tras la excepción, son la de realizar la campaña publicitaria, a cargo del agente, y la de satisfacer su importe, a cargo del anunciante.

También pueden incumplirse estos deberes tangenciales, que no forman parte del núcleo central de contrato. La consecuencia del incumplimiento será la necesaria indemnización de los daños y perjuicios producidos.

Queremos con ello insistir en que la excepción solo debe argüirse frente a obligaciones del mismo volumen jurídico, ya que su empleo frente a obligaciones de distinta naturaleza violentaría los postulados en los que se apoya esa básica institución de las obligaciones bilaterales.

Como el incumplimiento de un deber jurídico no debe quedar sin sanción, es evidente que "E. S.A." podrá ejercitar, en su día, la pretensión indemnizatoria por los perjuicios producidos por la deslealtad de su anunciante, cuya reclamación no ha podido ser atendida en este litigio, por no adecuarse a los límites de la excepción mencionada. A este respecto los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil sujetan al que incumple lo pactado a la indemnización de los daños y perjuicios causados. Siempre con la exigencia de demostrar la realidad de tales perjuicios".

Por lo tanto, no puede eximirse del pago a las anunciantes por el hecho de que la difusión de la revista con el anuncio fuera menor de lo sobreentendido como parte de la obligación de la publicista. En buena medida se han cumplido las expectativas publicitarias de los apelantes, lo que en el debido y justo cumplimiento del sinalagma contractual (Artículos 1.274 del Código Civil) supondrá adecuar esas mutuas contraprestaciones. Así lo recoge el Artículo 20 de la Ley General de Publicidad al traducir a este sector específico del Derecho las reglas generales de derecho patrimonial al que se remite el artículo 9 de dicha ley (Artículos 1.100, 1.124, 1.274... del Código Civil).

Siguen este criterio la mayoría de la jurisprudencia, tanto del Alto Tribunal, como de las Audiencias (Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Sexta, de 21 de junio de 2002, fundamento jurídico cuarto y Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1996 y 27 de enero de 1992).

Por lo tanto, ponderando los datos de hecho obrantes en autos, se considera proporcionada la deuda a la difusión realizada en la cuantía de 443.700 pesetas. (2.666Ž69 euros).

SEPTIMO.- Por lo que hace referencia a la validez del "desistimiento unilateral" del contrato, las apelantes lo fundamentan en la asimilación del contrato publicitario de difusión con el arrendamiento de obra. Aplican así el artículo 1.594 del Código Civil que expresamente permite al dueño de la obra "desistir por su sola voluntad", pero indemnizando los daños y perjuicios que ello le hubiera ocasionado al contratista.

Ahora bien, esta aplicación analógica es bastante discutible. En primer lugar, porque el contrato publicitario en general y el de difusión en particular tienen una regulación específica y sólo "en su defecto" podrá acudirse a las reglas generales del Derecho Común (Artículo 9 de la Ley General de Publicidad). El artículo 21 párrafo segundo regula las consecuencias de que la "difusión" no haya podido realizarse por culpa del anunciante, sancionándolo con el pago del precio, salvo que el publicista haya podido subvenir con otra publicidad al incumplimiento del anunciante. La redacción de este precepto es "negativa". Es decir, configura la conducta renuente del anunciante como un comportamiento "antijurídico", como un ilícito civil. Por el contrario, el artículo 1.594 del Código Civil tiene una redacción "positiva". El desistimiento del comitente es lícito, aunque a renglón seguido da una regla para equilibrar contraprestaciones.

En segundo lugar, el Artículo 1.594 del Código Civil es una regla especial, exorbitante, pues modifica la regla general del artículo 1.256 del Código Civil ("La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes"). Por lo tanto, ni es una "regla general" supletoria a las que se remite el artículo 9 de la Ley General de Publicidad, ni -dada su excepcionalidad- puede interpretarse de forma extensiva.

OCTAVO.- Tampoco pueden fundar los recurrentes su postura en el error cometido al transcribir el nombre de internet de las demandadas (la denominación de su portal). Como bien dice la juez a quo, el error sólo es en la línea inicial. Posteriormente se pone la denominación correcta, de tal forma que quien tenga intención de acceder al contenido de esa página web, fácilmente podrá probar con el nombre correcto, que aparece constantemente en el desarrollo del artículo y en los posteriores anuncios publicitarios.

NOVENO.- Hay, pues, una estimación parcial de la demanda principal que llevará a la no imposición de costas respecto a la misma (Artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

DECIMO.- Por lo que se refiere a la demanda reconvencional, la sentencia de instancia la desestima por considerar que los anunciantes no tienen derecho a conocer el alcance "difusivo" de la revista en la que se anunciaron, pues su interés por ese dato es posterior a la perfección del contrato. No convence esa postura a este tribunal, como fácilmente se colige de los argumentos recogidos en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de esta sentencia, que damos aquí por reproducidos. Y que en esencia traen causa del artículo 1.258 del Código Civil en relación con el 19 de la Ley General de Publicidad. En efecto, es consecuencia conforme a la naturaleza del contrato de "difusión" que el anunciante conozca, precisamente, ese "alcance" de su propaganda, a través de los datos de distribución que el publicista posee y controla, pues ésta es su función principal en este contrato.

Procede, pues, estimar la demanda reconvencional. Pese a la negativa a ello de la actora- reconvenida, se ha cumplido parcialmente a través del oficio remitido por "AD Publicidad Directa S.A.", lo que permitirá aplicar la excepción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no hacer tampoco condena en las costas de esta demanda.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de "DBS Servicios Informáticos S.L." y de "Nodo de Negocios S.L.", debemos revocar parcialmente la sentencia ya referenciada. Y estimando parcialmente la demanda principal, condenar a las demandadas a que abonen solidariamente a la actora la cantidad de 2.666Ž69 euros de principal, e intereses del Artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la primera sentencia. Con absolución del resto de pedimentos. Y sin costas en la primera instancia.

Estimando la demanda reconvencional, debemos condenar a "Ediciones Jaguar S.A." a que presente justificación de la tirada y difusión efectiva de los números 171, 172, 174 y 175 de la revista "Agenttravel". Sin costas en la primera instancia.

Sin costas en esta alzada.

Remítase las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Quinta, en el mismo día de su fecha, doy fe.