Sentencia Civil Nº 550/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 97/2007 de 25 de Octubre de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA N. 550/07

Barcelona, veinticinco de octubre de dos mil siete

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

M Carmen Vidal Martínez

Marta Font Marquina

Rollo n.: 97/2007

Juicio Ordinario n.: 428/2004

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 2 de Manresa

Objeto del juicio: responsabilidad por vicios de la construcción (art. 1591 C.c .)

Motivo del recurso: infracción del art. 219.2 LEC , error de valoración de las pruebas, indebida modificación del petitum e

incongruencia

Apelante: Tecnicasa, S.L.

Abogado: M. Lobera Grau

Procuradora: G. Ferrer Massanas

Demandados apelados: David y Jon

Abogado: J. López Masoliver, del primero

Procuradora: M. T. Vidal Farré, del primero

Actora apelada: María Virtudes

Abogado: F. P. Cristóbal González

Procurador: J. Castro Carnero

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

1.1 El día tres de junio de 2004 la parte actora presentó demanda en la que solicitaba que se condene a Tecnicasa, S.L. a pagarle, "de forma solidaria" (sic), 70.088,90 euros, en concepto de indemnización de los daños y perjuicios causados en la casa de c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Castellnoy de Bages y por el importe de las obras del garaje contratado y no realizado, o en la cuantía que se determine pericialmente en fase probatoria o en ejecución de sentencia.

Pide también la condena de Jon a pagarle, "de forma solidaria", 43.054,19 euros, más el IVA correspondiente, por los daños y perjuicios causados en dicha casa, por las fisuras y grietas de las paredes consistentes en las partidas de obra indicadas en el dictamen pericial aportado en los conceptos indicados como nº 1 (9.616,19 euros), nº 2 (13.230, euros), nº 3 (1.650 euros), nº 4 (3.720 euros), nº 5 (2.300 euros), nº 6 (3.080 euros), nº 7 (1840 euros), nº 8 (1.417,50 euros) y nº 13 (6.200 euros), o en la cuantía y partidas que se fijen pericialmente en fase probatoria o en ejecución de sentencia.

Insta también la condena de David a pagarle, "de forma solidaria", 12.950,67 euros, más el IVA correspondiente en concepto de indemnización de los daños y perjuicios causados en la repetida casa, por las humedades y lesiones relativas al canal de recogida de aguas pluviales, consistentes en las partidas de obra indicadas en el dictamen pericial aportado, respecto a los conceptos señalados con los n. 9 (3.786,37 euros), nº 10 (2.314.30 euros) y nº 13 (6.200 euros), o en la cuantía y partidas que se fijen pericialmente en fase probatoria o en ejecución de sentencia.

Por último, solicita que se impongan a los demandados las costas del juicio.

2.2 El aparejador Sr. David contesta y alega que los defectos no son ruinógenos, sino de acabado, por lo que la actora solo puede reclamar de la constructora. Añade que las humedades son defectos de uso y no constructivos y que la instalación del canalón de agua es responsabilidad del constructor, por ser partida de mera ejecución material. Impugna la partida de honorarios y defiende su buen hacer profesional.

2.3 El arquitecto superior Sr. Jon contesta y dice que no le es imputable el vicio del suelo (que provoca grietas), por derivar de falta de compactación del terreno, que imputa al constructor y al aparejador.

2.4 Tecnicasa, la constructora, contesta y afirma que se acordó no edificar un parking, por lo que no se puede reclamar su valor, y que la rebaja del presupuesto responde a esta causa (con reducción sistemática de las partidas, que analiza). Añade que la actora obvia una factura final de obra, que hace cuadrar las cuentas. Imputa al arquitecto los problemas de las grietas (por vicios del suelo) y los de las humedades y el canalón, al propietario, por haber pedido un vidrio laminado para las ventanas, en vez de vidrios con cámara de aire, y por falta de mantenimiento de los canalones.

2.5 La sentencia recurrida, de fecha 10 de enero de 2006 , reproduce las pretensiones de las partes y da cuenta de la doctrina general sobre la acción decenal. Tras ello, la juez entiende probadas las patologías, con base en la pericial del Sr. Carlos Ramón (que dice coincide prácticamente en la totalidad de las conclusiones con la del perito del actor, Sr. Alexander ) y atribuye las responsabilidades según su grado al arquitecto técnico y constructor (las que causan humedades y las del canalón), por una parte, y al arquitecto superior, por otra las que producen grietas, por vicios del suelo).

La juez asume la valoración del perito judicial y, en suma, estima íntegramente la demanda y condena a los codemandados a abonar a la actora la cantidad total de 120.612,50 euros, por los daños y perjuicios sufridos por la misma, debiendo responder cada uno de ellos en base a sus concretas responsabilidades. Afirma que Tecnicasa, S.L. deberá abonar a la demandante de forma individual la cantidad de 17.137,50 euros por la no construcción del garaje y que los restantes 103.475 euros deberán abonarse a la actora por los tres codemandados "en proporción a la responsabilidad de cada uno de ellos en las deficiencias constructivas, porcentaje que deberá determinarse en fase de ejecución de sentencia". Aclara que Tecnicasa, S.L y el arquitecto David deberán responder por las deficiencias y patologías consistentes en humedades en la vivienda y mal funcionamiento de la canal perimétrica y que el arquitecto superior Jon deberá responder por los defectos de diseño de proyecto y dirección de la obra que han comportado fisuras de los tabiques interiores y en las paredes perimetrales de cerramiento. Concluye con la expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte demandada.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El único recurrente que mantiene el recurso (los otros dos recursos han sido declarados desiertos, por falta de formalización) argumenta que la sentencia infringe el art. 219.2 LEC , al no cuantificar el importe de la condena. Añade que la juez incurre en error en la apreciación de la prueba, al condenarle a la refacción de un garaje que quedó excluido de la construcción por acuerdo de las partes (con reducción de las partidas correspondientes) y niega que hubiera una rebaja generalizada de los precios, como defiende la actora. Sostiene que no le es imputable la reparación de unos canalones en mal estado, por derivar de defectos de conservación y al no valorar la juez el anexo del informe pericial del Sr. Carlos Ramón , que rebaja las cantidades a 109.467,61 euros. Afirma que la sentencia es incongruente, al dar más cantidad de la pedida, y que se ha tolerado una variación del petitum, lo que no es legal.

La actora se opone al recurso, por entender que la sentencia establece la condena a una cantidad líquida y sienta "las bases" de la determinación de la condena (art. 218.2 LEC ). Añade que la ejecución del garaje formaba parte del encargo (impugna la constancia de este dato en el Libro de Órdenes, posterior al segundo presupuesto) y mantiene que la rebaja del presupuesto no fue debida a pacto de no construirlo, sino a rebaja general de los precios, tras quejarse de su carestía. Afirma que el anexo de la pericia no afecta a las partidas por las que ha sido condenado el recurrente y que no hay incongruencia porque pedía, de forma alternativa, la condena a la cantidad que fijara el perito judicial (que advera daños superiores, porque los daños han aumentado). Concluye que no hay defectos de conservación de los canalones, sino de ejecución.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto ha tenido entrada en la Sección el 12 de febrero de 2007. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 25 de octubre de 2007 . Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA CONGRUENCIA

El actor describe en su demanda la gravedad de los vicios ruinógenos, con base en un peritaje propio, para suplicar que se condene, por separado, a los demandados, pero "de forma solidaria", al pago de las cantidades que especifica en los tres extremos del suplico (referidas a obras de garaje, fisuras y grietas y humedades y canalones de agua). Tal opción de solidaridad en la condena sólo se puede entender, razonablemente, como la petición de condena a cada uno en sus responsabilidades y en lo que no se pueda individualizar, a todos conjuntamente.

Es evidente, por tanto, que no hay incongruencia cuando se pide la condena "de forma solidaria", lo que se corresponde con la especial estructura de la Ley de Ordenación de la Edificación, que llama a la solidaridad cuando no se puede diferenciar el ámbito de la responsabilidad de cada agente constructivo. El efecto extensivo eleva el quantum total al importe de todo el daño.

En concreto la actora pide que se acojan las cifras de su perito Don. Alexander "o la cuantía" (por el valor del garaje) o "en la cuantía y en las partidas" (por los vicios y defectos constructivos) que se fijen pericialmente en fase probatoria o en ejecución de sentencia, para los tres conceptos (es decir, por el valor de los daños de estructura -fisuras y grietas- lesiones por humedades y en los canales de desagüe).

Además, la narración de los hechos contenida en el escrito de demanda da cuenta de que la causa de los daños no ha cesado, por lo que la expresión recogida en el petitum no puede sino entenderse como la petición de condena al pago de los daños reales, dado su carácter continuado y sucesivamente agravado (lo que asevera el perito Sr. Silvio , f.670).

La formulación alternativa del suplico, reclamando "o" la valoración que se desprende del peritaje Don. Alexander , "o" la que resulte de la prueba pericial en fase probatoria, debe entenderse a favor de la cantidad que resulte ajustada al daño real como lo demuestra la petición de peritaje pericial, mediante otrosí, en el que se insta al perito a la determinación de "otros defectos que aprecie", distintos de los constatados por el Sr. Alexander .

Por tanto, no hay incongruencia si se concede la cantidad derivada de la apreciación de los peritajes practicados durante el proceso (en concreto, el del Sr. Carlos Ramón ), cuando no se ha planteado esta petición de forma subsidiaria sino alternativa. Una petición alternativa no produce indefensión ni provoca incongruencia, sino que permite al juez, aplicando el principio iura novit curia, optar por la solución más ajustada a derecho. Es evidente que estamos ante daños continuados, que se van agravando por una falta de reparación imputable a los demandados (por derivar su responsabilidad de una obligación de hacer), por lo que la petición alternativa es la procedente en derecho.

No hay, en suma, incongruencia, ni se ha producido indefensión, porque el recurrente ha podido defenderse en todo momento.

2. LA CONDENA AL PAGO DEL PRECIO DEL GARAJE NO CONSTRUIDO Y A LA REFACCIÓN DE LOS CANALONES

El recurrente afirma que la construcción del garaje no se contrató, pero fía su argumentación a una apreciación subjetiva de la reducción de los importes, en varias partidas, entre el primer presupuesto (de julio de 1997, f.111) y el segundo (de diciembre de 1997, f. 135). Lo cierto es que el primer documento no recoge mediciones ni cuantificaciones (f.111 a 134), sino solo un valor total de obra de 15.790.000 ptas. (f.134). El segundo incluye mediciones y precios unitarios, con reducción real de algunas partidas. Pero ello no permite deducir con claridad (art. 386 LEC ) que las reducciones correspondieran a la opción de no construir el garaje. La diferencia de precios no se asemeja tampoco al valor de nueva construcción que ahora se propone.

A tal efecto, el Libro de Órdenes (f.508 y ss.) recoge, el 13 de enero de 1998, que el garaje no se va a realizar por indicación de la propiedad, pero ello no permite considerar probado inequívocamente que se excluyera su valoración en el presupuesto de diciembre de 1997. De hecho, el propio arquitecto Sr. Jon "certifica" días después (27 de enero de 1998. f. 22) que la construcción incluye el garaje. Las anotaciones del Libro de 31 de marzo y 8 de septiembre confirman que los propietarios seguían sin querer construir el garaje, pero ello tampoco significa que su precio se hubiera excluido del segundo presupuesto.

En definitiva, a falta de prueba más segura (el recurrente no arbitra pericial en este punto, sobre las razones de la diferencia de precio en los presupuestos), hay que concluir que la sentencia resuelve correctamente condenando al pago del precio del garaje. Prevista su construcción en el Proyecto de 15 de abril de 1997 (f. 767), así como en el de 15 de octubre de 1997 (f.35), hay que presumir que se presupuestó su construcción y que, no realizada ésta sólo de forma provisional (los cimientos sí se prepararon), el constructor está obligado a pagar su precio.

En cuanto a los canalones, aunque los peritos Sres. Pablo y Silvio adveran que existe una falta de mantenimiento (con presencia de pinaza y suciedad), es lo cierto que todos ellos añaden que las juntas de desagüe están en mal estado y que los peritos Don. Alexander , Alfonso (que habla de mala ejecución) y Carlos Ramón denuncian con claridad defectos de diseño. En concreto dicen que los canalones son muy largos y que presentan escasa pendiente, produciendo encharcamiento y deformación.

A la vista de las fotografías (f. 328 y ss., 557 y ss. 687 y ss. y 864 y ss.) hay que confirmar la inexistencia de pendiente suficiente para facilitar la evacuación del agua, causa primigenia del daño.

3. LA CUANTIFICACIÓN DE LA CONDENA

En este punto hay que dar la razón al recurrente, porque el art. 219 LEC prohíbe dejar para sentencia la cuantificación de la condena y, el caso analizado, no se trataría de remitir a una simple operación aritmética, sino de cálculos más complejos sobre el grado de intervención de cada partícipe.

El efecto extensivo del recurso de apelación permite a la Sala analizar el alcance de la condena, tanto en lo que pueda ser favorable a los demandados, como en lo que les pueda perjudicar.

En el primer sentido, hay que recordar que los efectos de la actuación procesal de los condenados, alcanzan a los obligados solidarios, por virtud de la fuerza expansiva que la solidaridad comporta, y que hace de toda lógica que la declaración anulatoria de la condena al pago, respecto de uno de los obligados solidarios, por inexistencia objetiva de la obligación de indemnizar, afecte, con igual extensión, a los demás que con él fueron condenados (SSTS 13 de febrero de 1993 -RA 768-, 17 de julio de 1984 -RA 4075-, 29 de junio de 1990 -RA 4945- y 24 de noviembre de 2005- RA 7855 ).

En el segundo sentido, el efecto expansivo permite entrar a analizar la extensión y alcance de la condena para cada uno de los que intervienen en el proceso constructivo (SSTS de 29 de septiembre de 1966, 17 de julio y 26 de septiembre de 1984, 3 de marzo de 1990 -LL 365-1/1990-, y 29 de junio de 1990 y 9 de junio de 1998 -LL 6452/1998 ).

4. EL REPARTO ECONÓMICO DE LAS RESPONSABILIDADES

Es pacífica (porque no ha sido recurrida por ninguna de las partes) la descripción de los defectos, sus causas y la imputación de responsabilidades, por lo que la Sala no necesita analizar que los vicios del suelo son responsabilidad del Sr. Jon y los de humedades y del canalón (rechazado en este punto el recurso, según los precedentes fundamentos de derecho) son responsabilidad de Tecnicasa y el Sr. David , solidariamente. La cuestión no viene referida a la distribución de responsabilidades (pacífica en esta alzada) sino a su cuantificación o reparto económico.

En este sentido, de las partidas recogidas por el perito Sr. Carlos Ramón (informe de 9 de junio de 2005, f. 851 y anexo al f.908), tomando por base las cantidades una vez rectificadas, corresponden:

a) A la responsabilidad del arquitecto superior, por haber quedado acreditados los vicios del suelo, las de euros 9.920, 22.874, 2.016.8, 526.1 ,475.71, 2.727, 1.890,71, 1.572,8, 1.235,82 y 1.146,60, a cuya suma (44.385,54 euros) hay que añadir un beneficio del 13% (5.770,12), un 6% de gastos generales (2.663,13), la mitad de los gastos de permiso de obras (960,25 euros) y honorarios (3.656 euros) y el 16% del IVA (16.291,29) sobre el total (101.820,51), lo que suma 118.111,80 euros, cantidad corregible por respecto a la doctrina de la reformatio in peius, porque la juez condenó al pago de 120.612 euros, que se deben respetar en beneficio de la parte actora y del arquitecto, que se conformó;

b) A la responsabilidad del arquitecto técnico y del constructor, por no haber vigilado las causas de producción de humedades y la falta de pendiente de los canalones, hay que imputar las partidas que ascienden a euros 2.730, 6.783, 360 y 278, total 10.151 euros, a cuya suma hay que añadir un beneficio del 13% (1.319,63 euros), un 6% de gastos generales (609.06), la mitad de los gastos de permiso de obras (960,25 euros) y honorarios (3.656 euros) y el 16% del IVA (2.671,35 euros) sobre el total (16.695,94), lo que asciende a 19.367,29 euros;

c) el coste del garaje (17.137,50 euros) es imputable al constructor;

d) los daños y perjuicios (4.650 euros) deberán ser atendidos por el arquitecto superior en un 50% (cantidad que excede de la condena de instancia, que no se puede alterar, por no haber apelado la parte actora) y por el aparejador y el constructor, solidariamente, en el otro 50%.

5. LAS COSTAS

Las costas de instancia no son de cargo de los demandados, al venir estimada la demanda, y las del recurso no deben imponerse al recurrente, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación y revocamos en parte la sentencia de instancia, cuyo fallo dejamos sin efecto.

2. Estimamos en parte la demanda y condenamos:

a) Al arquitecto Jon a pagar a María Virtudes 120.612 euros, por los vicios del suelo, más por daños y perjuicios;

b) A David y Tecnicasa, S.L solidariamente a pagar a María Virtudes 21.692,29 euros, por los vicios de humedades y canalones de desagüe, más por daños y perjuicios;

c) A Tecnicasa, S.L. a pagar a María Virtudes 17.137,50 euros, por el coste del garaje;

d) A los tres demandados, al pago de las costas de primera instancia.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Una vez se haya notificado esta sentencia, se devolverán los autos al Juzgado de Instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.