Sentencia Civil Nº 550/2007, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 563/2007 de 18 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00550/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10067 41 1 2006 0101460

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000563 /2007 A

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CORIA

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000313 /2006

P. APELANTE : Lorenza

Procurador/a : , CONCEPCION GONZALEZ RODRIGUEZ

Letrado/a :, HILARIO FERNANDEZ VALIENTE

P. APELADA : Ricardo , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a :

Letrado/a : FELISA SANCHEZ ARIAS

S E N T E N C I A NÚM.- 550/07

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

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Rollo de Apelación núm.- 563/07 =

Autos núm.- 313/06 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Coria =

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En la Ciudad de Cáceres a dieciocho de diciembre de dos mil siete.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Divorcio Contencioso de núm.- 313/06, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Coria, siendo parte apelante, la demandada DOÑA Lorenza , asistida de profesionales designados por el Turno de Oficio, representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gutiérrez Sánchez y en la alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Rodríguez, defendida por el Letrado Sr. Fernández Valiente, y como parte apelada, la demandante DON Ricardo , no comparecido en esta alzada, representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mateos Hernández y defendido por el Letrado Sr. Fernández Valiente. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Coria, en los Autos núm.- 313/06 con fecha 31 de mayo de 2007 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Ricardo contra Dª. Lorenza , y DESESTIMAR la demanda reconvencional presentada por Dª Lorenza contra D. Ricardo , y por tanto, declaro el DIVORCIO, y con ello, la disolución del matrimonio celebrado en Gata (Cáceres), en fecha 9 de agosto de 2002 entre los ya citados, Dª. Lorenza y D. Ricardo , con los efectos inherentes producidos por ministerio de la ley, y manteniéndose las medidas fijadas en la sentencia de separación dictada por este Juzgado el 22 de enero de 2004 , salvo las modificaciones siguientes:

1. La patria potestad sobre la menor, Filomena , se comparte por ambos progenitores y mantiene la madre la guarda y custodia de la menor.

El padre tiene derecho a visitar y a estar con su hija los fines de semana alternos de cada mes desde las 10 hasta las 20 horas del sábado y del domingo, debiendo pernoctar la menor con su madre, y sin perjuicio de que, transcurridos cuatro meses desde el inicio de este régimen, pueda la menor pernoctar los fines de semana con D. Ricardo y siempre que los progenitores así lo acuerden.

Respecto a períodos vacacionales, cada uno de los padres tendrá consigo a la hija la mitad del tiempo en Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo el disfrute de los citados períodos en el supuesto de discrepancia, la madre los años pares y el padre los impares, y subdividiéndose el período vacacional de verano en otros de quince días, de tal forma que cada vez que se cumpla ese plazo pasen los niños a estar con el otro progenitor. Este régimen no se incorpora a las vacaciones estivales del presente año, por lo que en este período se dará la relación de fines de semana establecido en el párrafo anterior sin pernoctar.

Para dar cumplimiento a este régimen será el padre quien recoja y reintegre a la menor en el domicilio materno. Podrá la abuela paterna (u otro pariente del padre) entrar en la vivienda de la madre a recoger y llevar a Filomena .

Lo dispuesto en este régimen de visitas se entenderá sin perjuicio de aquellas modificaciones o variaciones que de mutuo acuerdo puedan realizar los progenitores ante situaciones o contingencias no previstas en él.

2. El padre está obligado al pago de la pensión alimenticia sobre su hija menor, Filomena , en la cantidad de ciento treinta euros (130 ?) pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente o libreta de ahorros designada por la madre, las cuales se actualizarán al finalizar cada anualidad en relación a las variaciones que experimente el I.P.C., publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

3. Respecto de los gastos extraordinarios de la hija, se satisfarán de la siguiente manera:

a) Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o en su defecto hubiesen sido autorizadas judicialmente, por mitad de iguales partes.

b) Los que tengan origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe, y en su caso, a su devengo.

Sin expreso pronunciamiento en costas." (Sic)

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandada, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante y por el Ministerio Fiscal, se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial previo emplazamiento de las partes por término de 30 días de conformidad con lo establecido en el art. 463.1 de la L.E.C., reformado por Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal .

SEXTO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, los que por turno de reparto han correspondido a esta Sección 1ª, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia;, no habiéndose propuesto prueba, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 17 de diciembre de 2007, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia y;

PRIMERO.- La representación procesal de la parte demandada, hoy apelante, Doña Lorenza , se alza contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Coria, de fecha 31 de mayo de 2007 , que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Ricardo frente a Doña Lorenza , y desestimando la demanda reconvencional presentada por la representación procesal de la demandada frente a la actora, declara la disolución del matrimonio contraído por las partes contendientes en fecha 9 de agosto de 2002, y adopta las siguientes medidas, a saber:

"1.- La patria potestad común sobre la menor Filomena , y mantenimiento de guarda y custodia de la menor por la madre.

2.- Establece un derecho de visitas a favor del progenitor no custodio: fines de semana alternos desde las 10 hasta las 20 horas del sábado y domingo, debiendo pernoctar la menor en casa de la madre; mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y de Verano; establece una pensión con cargo al padre y en beneficio de la hija de 130 euros mensuales, y finalmente respecto de los gastos extraordinarios de la hija se satisfarán de la siguiente manera: a) los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o en su defecto hubiesen sido autorizadas judicialmente, por mitad de iguales partes. b) los que tengan origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse. Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe, y en su caso, a su devengo. Sin expreso pronunciamiento en costa."

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, la representación procesal de Doña Lorenza , se alza contra la sentencia de instancia invocando como motivo de oposición "error del juez de instancia en la apreciación y valoración de la prueba, e infracción del artículo 92 y 170 del Código Civil ".

Se alega al respecto que en la demanda reconvencional esta parte solicita del juez de instancia la privación o subsidiariamente la suspensión de la patria potestad del padre en base a los incumplimientos graves y reiterados de su obligación de abonar alimentos a la menor, y del abandono efectivo que ha sufrido la hija menor respecto del padre, puesto que desde el momento de la separación no ha vuelto el más mínimo contacto con su hija, ni cumplido el régimen de visitas establecido. En definitiva, la pretensión de la parte apelante, no es otra que se decrete la privación o suspensión de la patria potestad del padre respecto de la hija menor.

A este respecto el artículo 170 del Código Civil , dispone el que el padre o madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia firme fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. Pues bien, en cuanto a la interpretación de tal precepto la jurisprudencia tiene declarado (Sentencia del T. Supremo de 18 de octubre de 1996 ), que el artículo 170 del Código Civil , normas de carácter sancionador, debe ser objeto de una interpretación muy restrictiva y su aplicación exige que en el caso concreto aparezcan plenamente probados que el progenitor al que se le haya de privar la patria potestad, haya dejado de cumplir los derechos inherentes a la misma. En este mismo sentido la Sentencia de 31 de diciembre de 1996 , nos dice que aunque la patria potestad por derecho natural viene otorgada a los progenitores, atendiendo a que ésta se integra no sólo por derechos, sino también por deberes, puede en determinados casos privarse o suspenderse por Ministerio de la Ley, cuando sus titulares no asuman las funciones inherentes a ella, o ejercieren con un grave perjuicio para el descendiente.

No obstante habrá de tenerse en cuenta que el artículo 170 del Código Civil, más que una sanción al progenitor incumplidor, implica una medida de garantía del menor, y por ende habrá de ser adoptada en beneficio de los hijos menores. Ello nos lleva a pensar que siendo, en todo caso, el interés protegible el del menor, que habrá de prevalecer sobre el de sus progenitores, esta medida únicamente se puede adoptar en aquellos supuestos excepcionales en los que se acredite sin la menor duda que el progenitor incumplió conscientemente los deberes inherentes a su función de patria potestad.

Pues bien, en el caso que enjuiciamos, debemos de ver si el progenitor en este caso, Don Ricardo , desatendió totalmente los deberes de alimento y no ha tenido ningún contacto con su hija, desde que se produjo la separación matrimonial, como pretende la representación procesal de la parte demandada, hoy apelante. Ciertamente es de reconocer a través de los medios de prueba que han operado en el procedimiento, que Don Ricardo , desatendió los deberes de alimentos de la hija menor, hasta el punto de que fue condenado por Sentencia del Juzgado de lo Penal de Plasencia, núm.- 346/06, de 17 de diciembre , como autor de un delito de abandono de familia a una pena de 6 meses multa. Ahora bien, tal incumplimiento de pago de la pensión alimenticia, no fue absoluto, si no relativo, como se infiere de la demanda interpuesta por Doña Lorenza , el 7 de junio de 2004, por el impago de seis mensualidades correspondientes a los años 2003 y 2004. Es decir, el demandado, hace frente al pago de las pensiones de forma parcial y ello por su situación de desempleo, que se produce en estos momentos cuando pierde el empleo fijo que tenía cuando se llevó a cabo el convenio regulador de 9 de agosto de 2002, donde el hoy apelado, se comprometió de una forma libre y voluntaria a dar a la hija la cantidad de 250 euros mensuales, habida cuenta que tenía ese empleo fijo y cobraba más de 1.200 euros mensuales. Esta situación cambia una vez llevada a cabo la separación, perdiendo su puesto fijo y realizado trabajos a tiempo parcial, como así consta a través del informe del Servicio Extremeño de Empleo de 16 de abril de 2007. Esta situación, persisten en la actualidad.

Pero existen otras razones mucho más importes dado que el actor no tuvo contacto con la hija desde que se produjo la separación, y no lo fue porque hubiese incumplido la obligación de atender a la hija como indica la demandada, hasta el punto que no haya dado cumplimiento ni si quiera el régimen de visitas establecido en el convenio regulador, que establece a favor del padre tan sólo una comunicación muy restrictiva, la de tres horas del sábado y otras tres el domingo. Decimos esto porque también en dicho convenio regulador, la madre habrá de facilitar una relación entre el padre y la menor, permitiendo la comunicación entre ellos, cuando la realidad que la madre desde la separación, no ha permitido que el padre tenga tal comunicación, poniendo obstáculos para impedir que pudiera comunicarse con su hija. Consiguientemente, el error en la apreciación y valoración de la prueba no se da, puesto que el juzgador de instancia ha valorado de una forma lógica los medios de prueba que han operado en el juicio, a través de un iter lógico, exento de cualquier error o atisbo de arbitrariedad, lo que le lleva a una convicción objetivamente razonada que no podrá ser objeto de modificación alguna.

TERCERO.- Un segundo motivo de oposición es también el error en la apreciación de la prueba e infracción de los artículos 92 y 94 del Código Civil .

Se alega que la sentencia de instancia aumento el régimen de visitas a favor del padre de una forma incomprensible porque no ha cumplido el establecido en la separación, lo que supondrá un fuerte impacto para la hija menor, si se llega a confirmar, al obligarla a relacionarse con el padre que no conoce, ni con la familia paterna, con la que tampoco se ha relacionado en ningún momento. Por ello, concluye que se desestima la demanda reconvencional, respecto al régimen de visitas a favor del padre y que éste, no pueda ser otro que el contemplado en el convenio regulador aprobado por la sentencia de separación, de una forma voluntaria por ambas partes contendientes.

A través de los medios de prueba que han operado en el procedimiento, hay una plena constatación de que ha sido precisamente la madre, la que en modo alguno ha facilitado que el padre e hija se pudieran comunicar, y de esta forma poder haber establecido unos lazos de afectividad. En los pactos convenidos se habla de que "la madre propicie una relación fluida entre la hija y el padre, de acuerdo a la conveniencia de cada uno de ellos, y atendiendo siempre al interés de la menor". De ahí que la sentencia de separación estableciese un régimen de visitas a favor del padre ciertamente bastante restringido, debido a la edad de la hija en aquel momento, que tenía seis meses de edad. El padre debido a estas circunstancias podía visitar a la hija tres otras del sábado y otras tres del domingo, pero las visitas se debían efectuar en el domicilio de la madre. Este régimen de visitas no se hace efectivo dado que la presencia del padre en la vivienda de la madre, para poder comunicarse con la hija, lo único que propició fue una situación de enfrentamiento entre padre y madre, hasta el punto de que el padre, vistos los inconvenientes del régimen de visitas, optó por dejar de visitar a su hija.

Hoy día, la madre sigue poniendo obstáculos para que se pueda cumplir el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio. Y ellos es así, porque como las circunstancias han cambiado y la hija tiene en la actualidad la edad de tres años, y a punto de cumplir cuatro, se estableció otro régimen cual que el padre se comunique con la hija fines de semanas alternos desde las 10 horas hasta las 20 horas, tanto del sábado como del domingo, con la obligación de la hija de pernoctar en la casa de la madre. Una vez dictada sentencia, la representación procesal de la parte actora, solicita la ejecución de este nuevo régimen de visitas, hasta tanto se resolviese el recurso de apelación interpuesto por la demandada. Así las cosas el juez de instancia, mediante Providencia de 16 de julio de 2007 , requiere a la demandada para que dé cumplimiento a estas medidas acordadas en la sentencia de divorcio, en toda su extensión. Pues bien la madre ha impedido que el actor pueda comunicarse con la hija, hasta el punto de que a través de otra Providencia de fecha 31 de julio de 2007, el juez de instancia requiere nuevamente a la demandada para que dé cumplimiento a este régimen de visitas. Es por tanto claro, que la demandada es la que impide que el padre pueda comunicarse con su hija y de este modo contraviene el principio "favor filii", que no tiene otro fin que la defensa del interés del menor, que habrá de prevalecer y en este momento el interés del menor no es otro que poder comunicarse con el padre, que sin duda alguna le supondrá unos beneficios futuros en el desarrollo de su personalidad.

De ahí que convengamos con la apreciación del Ministerio Fiscal, en el sentido de que "no resulta pertinente la suspensión de la patria potestad de Don Ricardo , sobre su hija menor Filomena , al no encontrarnos en ninguno de los supuestos legales establecidos en el artículo 160 del Código Civil y, teniendo en cuenta que acordar tal medida impediría y dificultaría la ya escasa relación entre padre e hija, con las consecuencias que esto conllevaría para la menor. Por lo que el régimen de visitas establecido en la sentencia apelada es plenamente ajustado a Derecho, teniendo en cuenta la edad de la menor y las escasas relaciones entre padre e hija, adoptándose un régimen progresivo que termine en uno ordinario, y que propicie la paulatina evolución de las relaciones entre el progenitor no custodio y su hija".

CUARTO.- Las consideraciones expuestas, nos llevan a la desestimación del recurso de apelación interpuesto y confirmación de la sentencia de instancia, sin hacer pronunciamiento en orden a las costas causadas en la presente alzada, dada la especialidad del proceso en el que nos encontramos.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Lorenza , interpuesto contra la Sentencia de 31 de mayo de 2007, dictada en los autos de Divorcio Contencioso núm.- 313/06 del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Coria, debemos de CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente expresada resolución, sin hacer pronunciamiento en orden a las costas causadas en la presente alzada, dada la especialidad del proceso en el que nos encontramos.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha,, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.