Sentencia Civil Nº 550/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 202/2008 de 24 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 202/2008 - B

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 493/2005

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 SANT BOI DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 550/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA Y GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTINEZ

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de julio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de

Modificación medidas supuesto contencioso, número 493/2005 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Sant Boi de

Llobregat, a instancia de D. Humberto representado por el Procurador D. Arturo Ponsa Engroñat y dirigido

por el Letrado D. Fulgencio Martínez Fernández, contra Dª. Begoña representada por la Procuradora

Dª María Alarge Salvans y dirigida por la Letrada Dª Pilar Rodríguez Estévez; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud

del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de

diciembre de 2006, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTABLEZCO LAS SIGUIENTES MEDIDAS:

l) La potestad será conjunta entre ambos progenitores.

2) En cuanto a la guarda y custodia de los menores, se atribuye al padre Don. Humberto .

Sin perjuicio de que los PROGENITORES PUEDAN ALCANZAR OTRO ACUERDO más favorable, se fija el siguiente régimen de visitas a favor de Begoña :

Régimen amplio: la madre disfrutará de la compañía de los menores los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo hasta las 20:00 h, con derecho de pernocta. La madre u otra persona responsable autorizada por ella, deberá recogerlos y el padre u otra persona responsbale y autorizada deberá reintegrarlo en el domicilio de los menores.

Se establece un día intersemanal, a elección de la madre, que en su defecto será el miércoles. La madre u otra persona responsable y autorizada que deberá recogerlos a la salida del centro escolar del miércoles y reintegrarlos a la entrada del colegio los jueves.

En todo momento se facilitará la comunicación entre los menores y el otro progenitor por teléfono, en horas razonables y que no perturben las rutinas del menor, en especial, las horas de descanso nocturno.

Cuando haya un día festivo entre semana se unirá al fin de semana anterior o posterior correspondiendo al progenitor que deba disfrutarlo ese fin de semana (ej. los martes festivos se unen al sábado y domingo anterior y los jueves al fin de semana posterior). Si fuera miércoles, corresponde a la madre o al padre tenerlos en su compañía de forma alterna.

En todo momento se facilitará la comunicación entre el menor, su hermano y hermana y el otro progenitor por teléfono, en horas razonables y que no perturben las rutinas del menor, en especial, las horas de descanso nocturno y de estudio.

En caso de enfermedad del menor, deberá ponerse en comunicación al otro progenitor, por cualquier medio, en el más breve plazo de tiempo posible, ya que la madre y el padre podrán visitar al menor en el domicilio en el cual deban permanecer. Si el menor debiera ser hospitalizado, sí podrán visitarlo mientras dure su estancia. Cuando el menor deba abandonar el hospital, y este hecho se produzca en un fin de semana, se quedará en compañía del progenitor al cual le corresponda ese fin de semana.

Respecto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, se estará a lo que se pactó en su día en el Convenio Regulador de mutuo acuerdo aprobado en la Sentencia de Separación de 29 de marzoo de 2005 .

2) En concepto de alimentos, se establece una pensión de 180 euros al mes para ambos menores, dada la situación de precariedad económica que atraviesa la madre, y se hará efectiva en la forma en que se estableció en el Convenio, así como sus actualizaciones.

Por su parte, y en lo que respecta a los gastos extraordinarios se estará a lo establecido en el Convenio.

3) Respecto al uso del domicilio conyugal, se mantiene lo establecido en el Convenio Regulador.

Las costas se declaran de oficio.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de julio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María del Mar Alonso Martínez.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, en procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas, estima la demanda, atribuyendo la guarda y custodia de los menores al padre, permaneciendo la patria potestad en ambos progenitores, fijando un régimen de comunicación y estancias de la madre para con los hijos y cuantificando en la suma de 180 euros al mes, la pensión de alimentos a cargo de la madre, en favor de los hijos.

Por la representación del Sr. Humberto se presentó escrito de interposición del recurso de apelación, constituyendo el objeto del mismo se le otorgue el uso del domicilio que fue hogar conyugal, al ostentar la guarda y custodia de los menores, ordenando salir del mismo a la madre.

Por la representación de la Sra. Begoña , se presentó también recurso de apelación, interesando la revocación de la sentencia de instancia, ante la inexistencia de cambio de las circunstancias.

El Ministerio Fical se adhirió parcialmente al recurso de apelación sostenido por la representación del Sr. Humberto , en cuanto a la concesión del uso de la vivienda conyugal.

SEGUNDO.- El articulo 80 del Código de familia de Cataluña reconoce la posibilidad de modificar las medidas acordadas en sentencia, en atención a las circunstancias sobrevenidas, mediante resolución judicial posterior.

Para la modificación de dichas medidas, no se establecen restricciones de tipo cuantitativo; es decir, pueden ser objeto de alteración todas y cada una de las medidas en su dia acordadas, con la única excepción de lo dispuesto en cuanto a la liquidación del régimen económico matrimonial. No obstante y si bien no existen limitaciones de tipo cuantitativo, si las hay de tipo cualitativo, restricciones cualitativas y es que la modificación ó alteración sea sustancial, de forma que lo acordado tras los procesos de separación o divorcio, no esté destinado a perpetuarse sino que pueda ser objeto de acomodo a las sucesivas realidades en las que se irán desenvolviendo los esposos e hijos; pero en ningún momento debe ser esta previsión legal cauce para que cualquier alteración nimia, suponga trastocar una situación consolidada.

TERCERO.- Debe analizarse en primer término, por resultar medida que centra el debate y de la cual depende el resto, la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad.

La atribución de la guarda y custodia de los hijos es una de la cuestiones más delicadas de esta clase de procedimientos, es principio esencial, necesario e inspirador del dictado de cualquier medida relativa a los hijos, el que su interés y beneficio prevalezca por encima de cualquier otro, de forma que el bonnum filii constituye un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que compagina con el constitucional de protección integral de los hijos.

De las presentes actuaciones resulta que en fecha 29 de marzo de 2005, se dictó sentencia de separación conyugal en la que se aprobó convenio regulador, en cuyo pacto tercero se dispuso que la guarda y custodia de los hijos, Cristian Alexandre nacido el 06/05/93 y María Nerea el 03/06/98, se atribuía a la madre.

El Sr. Humberto en su demanda, alega que ha surgido la voluntad manifiesta de los hijos de pasar a convivir con él, especialmente en el menor, que precisa de una atención especial, dada la minusvalía que padece, psíquica, constando en autos resolución del CAD Infantil de Grassol, en la que se reconoce un grado de discapacidad del mismo del 39%.

En aras de valorar la atribución de la guarda y custodia de los menores, se hace preciso analizar la prueba practicada en autos.

Del informe emitido por el SATAV, el 12 de abril de 2006, resulta que ambos menores describen un entorno materno altamente punitivo y despreocupado, con conductas de castigo, falta de afectividad y tendencia a la falta de hábitos de higiene, alimentarios, etc ... significando una relación con la figura materna disfuncional y por ello no adecuada para su desarrollo psicomadurativo. En contraposición a lo expuesto, relatan un entorno paterno gratificante y asistencial, sintiéndose más atendidos y protegidos, observándose que tienen mayor complicidad y afinidad personal con el padre.

Por lo que respecta a la Sra. Begoña se valora que tiende a minimizar cualquier comportamiento hostil que haya podido tener con los menores, haciendo responsable de la situación, de forma exclusiva a Cristian, y que muestra déficits para asumir una responsabilidad personal de autocrítica, mostrando una falta de empatía con los niños y una tendencia a tener un estilo educativo altamente autoritario y restrictivo, que podría interferir en el desarrollo de los menores, siendo preciso que se vincule a los servicios sociales de su municipio para recibir un entrenamiento en técnicas psicomadurativas.

Por ello valoran adecuado que el cuidado de los menores se ejerza por el padre, con un régimen de visitas amplio con la madre, que podría ser, de dos tardes intersemanales y fines de semana alternos.

Consta también en autos informe efectuado por el Psicólogo Clínico Psicoterapéuta, Sr. Jesús María , que depuso en la vista, en el que tras exploración de la madre y los menores, se refiere que la misma no presenta psicopatología de ningún tipo, sino un alto estrés emocional reactivo a la situación familiar por la que pasa, no mostrando tampoco ningún déficit que pueda limitar sus funciones parentales. Por lo que respecta a Cristian se destaca que presenta un conjunto de trastornos de déficits que hacen que precise necesidades educativas especiales , lo que puede presentar dificultades a las funciones parentales. Además destaca que la situación familiar es conflictiva, lo que está incidiendo en la maduración emocional de los niños, y que Cristian podría aprovecharse de manera infantil para realizar sus caprichos a costa de dicho conflicto, hallándonos ante una patología familiar, que precisa de terapia familiar y mediación.

Obra también en autos informe social del Ayuntamiento de Sant Boi de Llobregat, que refiriendo que la Sra. Begoña acudió al servicio a finales del año 2004 y destacando como se le tramitó PIRMI, y que después de firmar el convenio regulador, y volver con los hijos al domicilio familiar, que dejaron por imposibilidad de mantener una convivencia marital siendo acogidos por su madre, en enero de 2005 , ante la situación de precariedad económica existente se le proporcionó ayuda de 300 euros para cubrir las necesidades básicas personales y de sus hijos. Además se expresa que la misma ha cumplido siempre con los acuerdos establecidos, siguiendo orientaciones y manifestando mucho interés y preocupación por el bienestar de sus hijos.

Del informe emitido por el Colegio Santo Tomás al que acude la niña, de 19 de octubre de 2005 resulta que la menor asiste con regularidad al centro, siendo puntual, presentado los deberes correctamente y que su madre ha asistido regularmente a las reuniones de curso y a las entrevistas con la tutora.

Por su parte del informe emitido por la Fundació Orienta, que atiende a Cristian, dentro del programa de intervención del CSMIJ en la escuela de educación especial Can Rigol, de 16 de junio de 2005, se manifiesta que la evolución del menor ha sido muy positiva y la progresión en los aprendizajes y el nivel de integración con compañeros y profesores plenamente satisfactorio, asistiendo su madre, regularmente, al grupo de padres que con frecuencia semanal se hace en el centro, aludiéndose a que pese a los momentos emocionales muy complicados vividos por la misma, tiene un actitud muy positiva, muestra interés y preocupación por la evolución del hijo y sigue las pautas que desde el grupo se le ofrecen.

Debe también aludirse a la exploración practicada a Cristian, que debe valorarse dadas sus manifestaciones, bajo la premisa de que está mejor con el padre, sin que resulte que se encontrara mal con la madre, que con el padre participa de actividades lúdicas que tiene presente y que mientras que su madre no le ha dicho lo que tenía que decir en la exploración, el padre sí.

En el interrogatorio de parte practicado en la vista celebrada en primera instancia, el Sr. Humberto no participó la existencia de modificación en la aptitud o conducta de la madre, tras el dictado de la sentencia de separación conyugal, sino que reiteró que la misma "nunca los ha cuidado ni querido", refiriéndose a los hijos, manifestación que compagina mal con el acuerdo suscrito en el convenio regulador, en que acordaron los progenitores conferir la guarda y custodia de los menores a la madre, sin duda bajo la consideración que de era la medida más beneficiosa a su interés. También reconoció haber preguntado a la niña el nombre de sus amigas, una vez presentada la demanda rectora de las actuaciones.

Valorando estos hechos considera ésta Sala que no existe modificación sustancial de las circunstancias que aconseje el cambio de guarda y custodia de los menores, ni patología en la madre que le impida cuidar de ellos correctamente, lo que dado los informes de los centros a los que acuden los hijos, y el informe social referenciado, parece que viene haciendo, mostrando interés y preocupación por estos, lo que desvirtúa al respecto el informe emitido por el SATAV, que le achaca un falta de empatía y una tendencia a un estilo educativo estricto y autoritario, lo que sin más no se puede calificarse como circunstancia bastante para cambiar la guarda y custodia de los menores, no pudiéndose obviar que fueron los propios progenitores quienes decidieron que sería la madre quien ostentara la misma. Ahora bien, atendiendo a la situación familiar existente se entiende pertinente disponer que por el SATAF se efectúe un seguimiento de la situación de los menores, debiéndose emitir informe en el término de seis meses o antes de resultar conveniente, al Juzgado de instancia.

En consecuencia debe estimarse el recurso de apelación sostenido por la representación de la Sra. Begoña , revocando la resolución de instancia, y por tanto manteniendo la guarda y custodia de los hijos en la madre, lo que determina que el resto de medidas inherentes a la misma determinadas en la sentencia de instancia, queden sin efecto.

CUARTO.- Estimado el recurso de apelación sostenido por la representación de la Sra. Begoña , resulta innecesaria disquisición alguna sobre el sostenido por la representación del Sr. Humberto , que debe ser desestimado.

QUINTO.- Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Begoña no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a los dispuesto en el art. 398.2 de la LEC , no procediendo tampoco imponer las originadas por el recurso de apelación sostenido por la representación del Sr. Humberto , pese a ser desestimado, atendiendo al contenido de los arts. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC , y las dudas de hecho que las pretensiones litigiosas presenta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Begoña y desestimando el sostenido por la representación del Sr. Humberto , contra la sentencia dictada en fecha 4 de diciembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Sant Boi de Llobregat , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma, quedando vigente Sentencia de Separación conyugal de fecha 29 de marco de 2005, y disponiendo que por el SATAF se efectúe un seguimiento de la situación de los menores, debiéndose emitir informe, ante el Juzgado de instancia, en el término de seis meses o antes de resultar procedente, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas por los recursos de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.