Sentencia Civil Nº 550/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 464/2008 de 27 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 550/2008

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

D. RAMON ROMERO NAVARRO

JUZGADO: Puerto Real nº 2

Juicio Ordinario nº 105/07

Rollo Apelación Civil nº: 464

Año: 2.008

En la ciudad de Cádiz a día 27 de noviembre de 2008.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante VALDERAS MANJAVACAS S.L., asistida por el Letrado Sr. Sanz Cortés, Gabriela y Flor , asistidas del Letrado Sr. Caro Mellado y parte apelada Gaspar , asistido del letrado Sra. Taylor Domínguez, Pedro Francisco , asistido del Letrado Sr. Sahagun Asencio; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Puerto Real, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña Aurora Abadía Pérez en representación de Dña Flor y Dña. Gabriela , debo condenar y condeno a la entidad Valman S.L. (Valderas Manjavacas) a abonar a Dña Flor la cantidad de veinte mil trescientos sesenta y dos euros con veintidós céntimos de euro (20.362,22 euros) y a Dña. Gabriela la cantidad de treinta y cuatro mil ochocientos veintinueve euros con setenta y seis céntimos de euro (34.829,76 euros)

Desestimo íntegramente la demanda formulada por la procuradora Dña. Aurora Abadía Pérez en representación de Dña. Flor y Dña. Gabriela frente a D. Pedro Francisco y D. Gaspar , condenando en las costas generadas por la intervención de esta parte a Dña. Flor y Dña. Gabriela .".

Posteriormente, por Auto de fecha 17/4/2008 se procede a aclarar la Sentencia dictada, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Se rectifica el error material contenido en la Sentencia de 26 de marzo de 2008 dictada por este Juzgado en el curso de los autos de juicio ordinario 105-07 debiendo constar tanto en su fundamento jurídico tercero parrafo penúltimo como en su fallo que la condena de la entidad Valman S.L. (Valderas Manjavacas) es a indemnizar a Dña. Flor con la cantidad de treinta y cuatro mil ochocientos veintinueve euros con setenta y seis centimos de euro (34.829,76 euros) y a indemnizar a Dña. Gabriela con la cantidad de veinte mil trescientos sesenta y dos euros con veintidos céntimos de euro (20.362,22 euros).".

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Valderas Manjavacas S.L., Gabriela y Flor se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose solicitado y admitido la celebración de vista del recurso, se señaló la misma para el día 13 de noviembre del 2.008, en cuya audiencia se celebró con asistencia de las partes, y se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en primer lugar por las apelantes, adquirentes de las viviendas, la cuestión relativa a la prescripción de las acciones declarada en la sentencia de instancia en relación con el arquitecto superior y arquitecto técnico. En primer lugar es preciso en este punto diferenciar entre lo que son específicamente daños o defectos de la construcción, de aquellos otros aspectos o reclamaciones que hacen referencia no a defectos constructivos sino a diferencias de calidad entre la tan discutida memoria de calidades y las calidades que efectivamente tenían las viviendas cuando se les entregaron. En concreto y ciñéndonos únicamente a los defectos constructivos, únicos que afectan a los técnicos, ya que las calidades, sean o no las pactadas, tan solo afectan a las relaciones entre adquirentes y promotor, de las diversas periciales realizadas en la instancia, lo que aparecen son meros defectos constructivos, del art. 17,1, b de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , la cual establece asimismo en su art 18 un plazo de prescripción de las acciones de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual. Aplicando lo anterior, de hecho las deficiencias constructivas existían en el momento de su entrega a los compradores, con lo cual el plazo de ejercicio de la acción debe contarse desde dicho momento, que no es otro que al menos la fecha de la escritura publica, sin perjuicio de que con anterioridad se les pudiese entregar de forma esporádica las llaves para un acto en concreto, no obstante lo cual, aparece que desde dicho momento, el 3/6/2004, si bien existen múltiples reclamaciones contra la promotora y constructora, no existe reclamación alguna contra el arquitecto superior y arquitecto técnico, posiblemente porque no se considerase su responsabilidad en las deficiencias observadas, hasta que se realiza el acto de conciliación 5/7/06 fecha en la cual había prescrito la acción, pero a mayor abundamiento, dicho acto de conciliación es unicamente referido al arquitecto superior, ya que con respecto al arquitecto técnico no se mantuvo dicho acto de conciliación, por lo cual y en relación al mismo no es sino hasta la presentación de la demanda, cuando se ejercita la primera acción reclamatoria, el 7/3/07, fecha en la cual había prescrito lógicamente la acción. Pero tampoco se atribuye en concreto a ninguno de dichos técnicos una actuación negligente concreta o generadora de daños constructivos, sino tan solo se realiza una enumeración de los desperfectos y falta de calidad en las viviendas adquiridas por los actores. Se alega asimismo que los efectos de interrupción de la prescripción a la entidad promotora y constructora, deben ser extensibles a los otros demandados, arquitecto superior y técnico, y a este respecto, es de citar la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo tras la sentencia de 14 de marzo de 2003 , y a partir de un acuerdo alcanzando en Junta General de los Magistrados que integran su Sala Primera, en fecha 27 de marzo de 2003 , ha entendido que la interrupción de la prescripción, respecto de todos los deudores solidarios cuando la reclamación (que es uno de los supuestos que la produce ex art. 1973 ) se realiza a uno de ellos, solo tiene lugar en el caso de la solidaridad legal, y no en el supuesto de la solidaridad impropia, que es la que se dilucida en el presente supuesto. Insta también la apelante Valderas Manjavacas SL en su escrito de preparación del recurso la condena de ambos técnicos, y a este respecto, se ha de señalar, con carácter general, que no cabe la apelación contra los codemandados, ya que como ha razonado el T.S. reiteradamente (SS. 28 diciembre 1990, 20 marzo 1991, 22 julio 1991, 25 marzo 1994 , entre otras), el interés de la recurrente no puede ser otro que el de obtener su propia absolución frente a la parte actora, pues el que pudiera ostentar para postular la condena del codemandado absuelto sólo lo podría hacer valer en el correspondiente juicio contra aquél, no estando legitimada en el presente procedimiento para solicitar su condena y ello porque las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas

2º.- Procede en segundo lugar examinar parte de la apelación presentada por la entidad Valderas Manjavacas SL, en cuanto alega la caducidad de la acción ejercitada por los actores, pues caso de ser estimada determinaría la no continuación del examen de las cuestiones planteadas, y a este respecto se plantea por la misma la polémica jurídica respecto a la aplicación del plazo de caducidad de 6 meses previsto para las acciones edilicias en el artículo 1.490 del Código Civil , o del plazo prescriptivo establecido en 15 años por el artículo 1.964 del mismo texto legal para las acciones que emanan del incumplimiento contractual. En principio, como señala la sentencia de la Audiencia de Huelva de 20-11-2007 "el contratista viene obligado al buen resultado de su trabajo conforme a la lex artis, a ejecutar la obra conforme a lo convenido o a las cláusulas estipuladas, a las reglas de la construcción y a los usos o normas profesionales, de modo que reúna las adecuadas condiciones de aptitud e idoneidad, con las cualidades convenidas. Si lo ejecutado no se ajustó a lo estipulado o resultó de calidad inferior o presentaba defectos, es evidente que no se obtuvo el resultado previsto, lo que supone un cumplimiento inexacto de la obligación de hacer de acuerdo con lo convenido. El promotor que vende presta una garantía contractual incondicional de que el bien vendido se ajusta a los usos y fines a que el inmueble debe destinarse. Ha de recordarse, que su responsabilidad nace del incumplimiento contractual de no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para la finalidad a la que estaban destinadas, pues el vendedor está obligado a entregar lo que construye con las condiciones de servir a su finalidad, que no es otra que la de procurar una vivienda para las personas, segura, apta, útil y conforme al uso destinado (STS de 29/11/1993, 30/12/1998, 10/11/1999 y 21/2/2000 ). No resulta aceptable la tesis de equiparar la responsabilidad por vicios no ruinógenos a la del saneamiento por vicios ocultos en la compraventa del artículo 1490 del Código Civil , lo que resulta de las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1991, 24 de julio de 2006 y 9 de Julio del 2007 , que expresan que en el supuesto de tratarse de vicios no ruinógenos por su entidad, es ampliamente desechada la teoría de entender que se trata de vicios ocultos, cuyas acciones se reconocen en el artículo 1490 del Código Civil , por suponer una equiparación inexistente con el contrato de compraventa. La sentencia del Tribunal Supremo de 29-1-1991 señaló que en materia de reclamaciones derivadas de defectos de la construcción, debe distinguirse si se trata de vicios ruinógenos o de simples defectos de la construcción que no llegan a tal entidad. En el supuesto de tratarse de vicios no ruinógenos -continúa la sentencia- se ha seguido diversas teorías para la efectividad de la reparación: entender, en primer lugar, que se trata de vicios ocultos, cuyas acciones se reconocen en el art. 1.940 del Código Civil , teoría ampliamente desechada, por suponer una equiparación inexistente con el contrato de compraventa y por la brevedad de plazo para reclamar estas acciones edilicias que hacía muy difícil el descubrimiento del defecto. Una segunda postura viene referida al cumplimiento defectuoso o incorrecto de la obligación del contratista, que se hayan observado después de la entrega y aceptación de la obra, supuesto que se corresponde y está comprendido dentro de la regulación general de las obligaciones y contratos de los arts. 1.091, 1.098, 1.101, 1.166 y 1.258 todos ellos del Código Civil . Por lo tanto, descartada la aplicación de la primera teoría debe desestimarse la alegación de caducidad de la acción ejercitada, pues en todo caso, en virtud de los principios generales de las obligaciones y la contratación, el contratista y en su caso el promotor, debe responder, de acuerdo con los preceptos del Código Civil antes referidos, del incumplimiento contractual que supone la entrega de la cosa en estado distinto del pactado.

3º.- Entrando en el fondo del asunto, y admitidas en esencia por la entidad Valderas Manjavacas SL las deficiencias de construcción estricto sensu, en cuanto a deficiencias de acabado, retoques, sellado etc..., la cuestión esencial que se plantea en esta alzada es la relativa a la memoria de calidades relativa a las dos viviendas realizadas. Se discute si existió una memoria de calidades, si ésta se entregó a los adquirentes, y si la misma es vinculante para las partes. Del examen conjunto de la prueba realizada, no cabe sino concluir que efectivamente dicha memoria de calidades existió y fue entregada a los compradores. Tenemos de una parte el documento aportado con la demanda y expresivo de dichas calidades, en el que se detallan una serie de conceptos, cuales son el arquitecto superior y el arquitecto técnico intervinientes en la obra, quien realizó el proyecto geotécnico y quien llevará el control de calidad, al mismo tiempo que se indica el numero de licencia municipal de la obra y seguro, datos éstos, que la propia constructora reconoce como reales, y que los compradores no pudieron conocer como no fuese a través de dicha memoria de calidades. Pero asimismo en dicha memoria, se mencionan una serie de calidades que la propia demandada reconoce como los que debían colocarse (mármol macael 40x40), aunque luego fueran modificados, dandose también una serie de detalles de construcción que difícilmente podrían haber sido conocidos por las partes. Pero incluso como indica la sentencia de instancia el representante legal de dicha demandada llega a reconocer que podría haberse hecho una entrega de dicha memoria a la inmobiliaria, lo cual evidencia, que si los actores tenían la misma ésta debió ser entregada por dicho representante a la inmobiliaria, y ésta a su vez los entregó a los compradores. Pero asimismo es de especial consideración la declaración de la empleada de la inmobiliaria, quien al inicio de su interrogatorio, e incluso antes de preguntársele nada en concreto, ya manifestó que en la actualidad era obligatorio entregarla pero entonces no, lógicamente referida a la memoria de calidades, lo que pone en entredicho su veracidad, pero a mayor abundamiento, también resulta difícilmente creible que no se acuerde si se entregó o no dicha memoria de calidades, pues se trata de una persona dedicada a la venta inmobiliaria, y difícilmente se podría olvidar de dicha circunstancia, en particular cuando es norma que se haga referencia y entrega de dicha memoria a todo comprador, en concreto cuando se está vendiendo una vivienda cara para la localidad de que se trataba. Por tanto, debe concluir la Sala, al igual que el juzgador de instancia que efectivamente se entregó dicha memoria a los compradores, y que precisamente, aunque la misma no estuviera firmada, era representativa de las calidades de las viviendas y utilizada como parte representativa del contrato, integrando el mismo, y moviendo la voluntad de dichos compradores a realizar un contrato que en caso contrario o no habrían realizado o al menos habría estado integrado por otro precio, siendo en su consecuencia obligatorio para ambas partes, quienes no pueden ignorar su contenido, y si bien el promotor, puede lícitamente cambiar todas las calidades que quiera, ello es en relación al contrato que vinculase al mismo con los técnicos de la obra, nunca en el contrato de compraventa que ligase al promotor con los compradores, que es obligatorio entre ambos, salvo que existiese acuerdo entre ellos para modificar alguna partida, lo que no consta que se produjese al menos en los puntos reclamados, por lo cual procede desestimar dicho motivo del recurso, en cuanto que deberá dicho demandado indemnizar a los actores en los importes de esas calidades no suministradas, así como en cuanto a la parte de obra no realizada, manteniendo los mismos conceptos y precios establecidos en la sentencia de instancia que se da por reproducida, pues en cuanto a dichos precios o valores, no consta otra determinación que la realizada por el perito de la actora. El hecho de que se indicase que se vendía como cuerpo cierto, no puede afectar a la realidad de lo sucedido, y es que la memoria de calidades existió previamente a la confección de los contratos y en base a la misma se suscribieron los mismos, independientemente de lo que se hiciese constar, pues la voluntad de las partes estaba vinculada por aquella.

4º.- Cuestión distinta es la relativa a la habitación construida en el castillete, en orden a la cual, ni aparece su existencia en el contrato celebrado por las partes, en la tan citada memoria de calidades, ni tampoco (pese a lo que diga el perito de la actora) en el proyecto o planos elaborados por el arquitecto superior y asumidos por las partes, y ello esencialmente por no poderse construir, ya que el volumen de edificación quedaba agotado con la edificación de las dos viviendas. Como anteriormente se indicaba el contenido del contrato y de la memoria es imperativo y debe cumplirse, ahora bien, dicha habitación ni forma parte del contrato inicial ni se integra en el de otra forma, no apareciendo tampoco que el precio de la compraventa se hubiese fijado atendiendo a la construcción de dicha habitación. No consta ni cuando se llegó a dicho acuerdo entre promotor (constructor) y comprador, ni las condiciones del mismo, en el sentido de si se estipuló precio o no, ya que algunas modificaciones realizadas por el constructor no fueron repercutidas a los compradores, ni tampoco que calidades debería tener dicha construcción, las cuales a la vista de la ilegalidad de la construcción es lógico que revistan el carácter de efímeras como se indica en el procedimiento, para poder ser retiradas en caso necesario. Esta circunstancia, así como el hecho de que debió ser realizada después de la inspección realizada por el Ayuntamiento para emitir la cedula de habitabilidad, ya que en otro caso no se habría emitido, hace suponer que existió acuerdo entre las partes en orden a conocer la ilicitud de la obra, incurriendo el contrato en la llamada "causa torpe", que priva de acción a ambos contratante conocedores de la ilicitud del mismo, por lo cual y en orden a la indemnización a Dª Flor , es procedente disminuir la cantidad señalada a su favor en la sentencia de instancia en la cantidad en que se valora dicha construcción, 14.376 €, según valora la sentencia del juzgado, resultando a su favor un total de 20.453 ,76 € a cuyo pago se condena expresamente a la demandada Valderas Manjavacas SL.

5º.- Solicitan asimismo las apelantes Dª Flor y Dª Gabriela , que se condene a la demandada a abonar el importe de los planos que obtuvieron en unas diligencias preliminares, así como el informe del perito nombrado por la misma a efectos de presentación de la demandada. Tal cuestión no puede prosperar, en primer lugar pues en dichas diligencias, si bien se solicitó en un principio que fuese requerida la hoy demandada Valderas Manjavacas SL. para su exhibición y aportación, ello no se hizo así, pues en autos consta que se acudió directamente al Colegio de Arquitectos, sin que la parte opusiera nada al respecto, no pudiendo imputarsele dicho gasto al hoy demandado quien no intervino en dicho procedimiento, al margen de que dicho importe debió ser objeto de discusión y resolución en el mismo. En cuanto al informe pericial aportado, el mismo no puede ser objeto de una valoración por separado del resto de la prueba pericial realizada, por lo que siendo una pericial ordinaria, conforme a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, su exigibilidad debería realizarse a través de la correspondiente tasación de costas. En ultimo lugar se plantean las apelantes Dª Flor y Dª Gabriela la improcedencia de condenárseles al abono de las costas de la instancia referidas a los técnicos de la construcción, cuestión que no puede prosperar, pues conforme al art 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siguiendo el criterio objetivo, "En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.". No se presentan dudas de hecho nio derecho en cuanto a la pretensión referida a dichos demandados, por lo cual es conforme a derecho la imposición de costas.

6º.- En cuanto a las costas de esta alzada, y conforme al art 398 , deben imponerse a las apelantes Dª Flor y Dª Gabriela las costas de su recurso al haber sido integramente desestimado, mientras que al haberse estimado parcialmente el interpuesto por la entidad Valderas Manjavacas SL., no procede hacer expresa imposición de las costas del mismo.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Flor y Dª Gabriela y estimando parcialmente el interpuesto por la representación de la entidad Valderas Manjavacas SL., ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Puerto Real en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la indicada resolución en el unico sentido de señalar como indemnización a recibir por Dª Flor la cantidad de 20.453,76 €, en lugar de la señalada en la sentencia recurrida, a cuyo pago se condena expresamente a la demandada Valderas Manjavacas SL., confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, todo ello imponiendo a las apelantes Dª Flor y Dª Gabriela las costas de su recurso, y sin hacer expresa imposición de las ocasionadas por el recurso de la entidad Valderas Manjavacas SL.

Notifíquese la presente a las partes conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.