Sentencia Civil Nº 550/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 613/2006 de 26 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00550/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7022725 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 613 /2006

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 310 /2002

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de COLMENAR VIEJO

Ponente:ILMA. SRA. Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

D.O.

De: Jorge , Marí Jose

Procurador: ANA MARIA ARIZA COLMENAREJO, ANA MARIA ARIZA COLMENAREJO

Contra: Domingo , Ángeles , Victor Manuel , Ángel Daniel , Manuel , Ángel Daniel , Marcos CONSTRUCCIONES HERMANOS ROJAS_, LE MANS SEGUROS ESPAÑA

Procurador: GUILLERMO GARCIA SAN MIGUEL HOOVER, GUILLERMO GARCIA SAN MIGUEL HOOVER , Mª TERESA

PUENTE MÉNDEZ , SIN PROFESIONAL ASIGNADO , SIN PROFESIONAL ASIGNADO , SIN PROFESIONAL ASIGNADO , SIN

PROFESIONAL ASIGNADO , SIN PROFESIONAL ASIGNADO , SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veintiséis de noviembre de dos mil ocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 310/2002, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Colmenar Viejo, seguidos entre partes, de una, como apelantes-demandantes y demandados reconvenidos D. Domingo y Dª Ángeles , y de otra, como apelantes-demandados D. Jorge y Dª Marí Jose y apelados-demandadas D. Victor Manuel y D. Marcos y Le Mans Seguros España y como apelados demandados y demandantes reconvencionales D. Ángel Daniel , D. Manuel , D. Luis Pablo y Construcciones Hermanos Rojas.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Colmenar Viejo, en fecha 30 de mayo de 2005 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMADO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador MARÍA DEL MAR PINTO RUIZ en nombre y representación de Domingo y Ángeles contra Marí Jose , Victor Manuel , Jorge , Marcos , LE MANS SEGUROS ESPAÑA, Manuel , Ángel Daniel , Luis Pablo Y CONSTRUCCIONES HERMANOS ROJAS S.C. y ESTIMANDO PARCIALMENTE la reconvención formulada por la representación de don Manuel , Ángel Daniel y CONSTRUCCIONES HERMANOS ROJAS SC contra DON Domingo Y DOÑA Ángeles DEBO:

1.- CONDENAR Y CONDENO a DOÑA Marí Jose , Jorge , Manuel , Ángel Daniel Y CONSTRUCCIONES HERMANOS ROJAS SC a que abonen conjunta y solidariamente a los actores la cantidad de SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (7.836,90). DON Victor Manuel y LE MANS SEGUROS ESPAÑA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS responderán solidariamente de dicha cantidad hasta el límite de SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (7.383,74) y DON Marcos responderá solidariamente de la misma cantidad hasta el límite de SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (6.258,34).

A estas cantidades se aplicarán los intereses legales a partir de la interpelación judicial, que se incrementarán en dos puntos a partir de la notificación de esta sentencia. En caso de pago por la compañía LE MANS se le aplicará el interés previsto en el Art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

2.- CONDENAR Y CONDENO a DON Ángel Daniel , DON Manuel Y CONSTRUCCIONES ROJAS SC a que realicen solidariamente las obras necesarias de reparación del solado del parquet a que se refiere el fundamento cuarto de esta sentencia, bajo control técnico adecuado. Estas obras habrán de acometerse en el plazo que se fije en ejecución y en su defecto los indicados demandados abonarán solidariamente a los actores la cantidad de OCHOCIENTOS DIEZ CON VEINTIOCHO EUROS (810,28) más el 16% de IVA.

3.- CONDENAR Y CONDENO a DON Jorge y DOÑA Marí Jose a que solidariamente realicen las obras necesarias, bajo control técnico adecuado, para la completa reparación de los defectos de la barandilla exterior de la vivienda que se refiere el fundamento quinto de esta sentencia. A obras se acometerán en el plazo que se fijen ejecución y en su defecto, los indicados demandados abonarán solidariamente a los actores la cantidad de RES MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UNO EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (3.891,55).

4.- CONDENAR Y CONDENO a DON Jorge y DOÑA Marí Jose a que abonen a los actores la cantidad de TRES MIL (3.000) euros en concepto de daños morales más el interés legal incrementado en dos puntos que será de abono a partir de la notificación de la presente sentencia.

5.- CONDENAR Y CONDENO a DON Domingo y DOÑA Ángeles a que abonen conjunta y solidariamente a DON Ángel Daniel , DON Manuel Y CONSTRUCCIONES ROJAS SC la cantidad de CINCO MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (5.625,47) más el interés legal desde la interpelación judicial, UE se incrementará en dos puntos a partir de la notificación de esta sentencia.

6.- Las costas de la demanda se imponen a todos los demandados y respecto a las de la reconvención, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada principal y demandada reconvenida, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 16 de junio de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25 de noviembre de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto que no se opongan a los siguientes.

PRIMERO.- D. Domingo y Dª Ángeles formularon demanda de juicio ordinario contra Dª Marí Jose y D. Jorge , como promotores de la vivienda por ellos adquirida a éstos en contrato privado de compraventa de 16 de Julio de 1999, así como igualmente contra D. Manuel y D. Ángel Daniel y la Sociedad Civil Construcciones Hermanos Fernández, como constructores de la mencionada vivienda, y D. Marcos , en tanto que Arquitecto Superior que realizó el proyecto y dirigió las obras de la misma, y D. Victor Manuel , como arquitecto técnico que intervino en aquéllas, así como contra la entidad Le Mans Seguros España S.A, que aseguraba su responsabilidad civil, interesando fueran condenados al pago de determinadas cantidades para proceder a la reparación de una serie de vicios ruinógenos aparecidos en la vivienda de su propiedad, sita en la calle Bolivia nº 10 de Colmenar Viejo (Madrid), amparando sus pretensiones en las previsiones contenidas en el art 1591 del Código Civil , exigiendo además cierta cantidad, en concepto de indemnización por daños morales..

Tanto D. Victor Manuel y la entidad Le Mans Seguros España S.A, como D. Marcos se personaron en autos oponiéndose a las pretensiones frente a los mismos formulada, negando responsabilidad alguna por su parte en los defectos constructivos referidos por la parte actora en su demanda.

Dª Marí Jose y D. Jorge igualmente se personaron en el procedimiento, manteniendo debían ser los intervinientes en el proceso constructivo quienes debieran responsabilizarse de los defectos constructivos a que se referían los actores en su demanda, no viniendo ellos obligados a indemnizar a los actores en concepto de daños morales cuando aquéllos tenían su causa en un mal hacer de los diferentes intervinientes en el proceso constructivo.

Los Sres Ángel Daniel y la Sociedad Civil Construcciones Hermanos Rojas igualmente se opusieron a las pretensiones frente a los mismos deducidas, negando tuvieran responsabilidad alguna en los hechos fundamento de la reclamación en la litis deducida, formulando a su vez contra los Sres Ángeles y Domingo demanda reconvencional, reclamándoles a éstos la suma de 936.000 pesetas, como parte de precio pendiente de abonarles por determinadas mejoras en las obras a su favor ejecutadas.

El Juzgador de instancia dictó sentencia, cuya parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimando parcialmente las pretensiones en la litis deducidas por la representación de los Sres Ángeles y Domingo , así como íntegramente aquéllas deducidas en el suplico de la demanda reconvencional por los Sres Ángel Daniel y la Sociedad Civil Construcciones Hermanos Rojas formulada, siendo contra esta resolución frente a la que han mostrado su disconformidad, por una parte, Los Sres Domingo y Ángeles en cuanto a la estimación de las pretensiones frente a los mismos deducidas en la demanda reconvencional, y, por otra parte, los Sres Jorge y Marí Jose , en cuanto a determinados pronunciamientos a los mismos referidos en la sentencia dictada, considerando que ellos no venían obligados a abonar las cantidades a cuyo pago habían sido condenados, debiendo haber sido estimadas las pretensiones en la demanda deducidas contra el arquitecto técnico y el resto de los profesionales intervinientes en el proceso constructivo, pero no contra ellos, no estando conformes con la cuantificación de los daños morales realizada por el Juzgador reinstancia en la resolución recurrida.

En todo caso, y a los efectos en la presente alzada discutidos, han devenido firmes los pronunciamientos efectuados en la sentencia dictada en instancia referidos a la responsabilidad a exigir a D. Manuel y D. Ángel Daniel y la Sociedad Civil Construcciones Hermanos Rojas, D. Marcos , así como frente a D. Victor Manuel y Le Mans Seguros España S.A.

SEGUNDO.- Comenzando por el recurso de apelación formulado por la representación de los Sres Domingo y Ángeles , en cuanto al pronunciamiento contenido en la sentencia dictada en instancia que les condena al pago de cierta cantidad en concepto de precio no satisfecho por determinadas obras de mejora a su favor ejecutadas en la vivienda de su propiedad, por parte de los Sres Ángel Daniel y la Sociedad Civil Construcciones Hermanos Rojas, fundamentan aquéllos su recurso en la errónea valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, manteniendo que aquél no había tenido en cuenta la tardanza en mas de dos años en reclamarles la parte del precio a que se habían referido los demandantes reconvinientes en su demanda, algo inusual en el tráfico mercantil.

Pues bien, siendo cierto y no discutiéndose entre las partes en litigio el hecho de que los Sres Domingo y Ángeles convinieron con los Hermanos Luis Pedro y la Sociedad Civil Construcciones Hermanos Rojas la realización de una serie de obras de mejora en la vivienda sita en la calle Bolivia nº 10 de Colmenar Viejo, tal y como se desprende del documento unido al folio 166 de las actuaciones, que no es sino un recibo a favor de los propietarios de dicha vivienda de la entrega por ellos a los demandantes reconvinientes de la suma de 1.200.000 pesetas "en concepto de las modificaciones y mejoras realizadas en la vivienda", y admitiendo los Sres Domingo y Ángeles la cierta ejecución de las obras cuyo precio se reclama por los Sres Manuel , no podemos sino concluir, una vez examinada y valorada la prueba practicada y obrante en autos, y en concreto el informe pericial realizado por D. Evaristo que figura unido al folio 591 de las actuaciones, sino que la valoración que de las mismas realizó el Juzgador de instancia fue plenamente acertada y conforme a derecho.

En efecto, no cabe mantener, como pretende la parte apelante, que la falta de registro contable de la deuda que se les reclama supone la inexistencia de la misma, y ello por cuanto que constando en autos ciertamente que los mismos a cuenta de las obras en concepto de mejoras ejecutadas habían satisfecho a los demandantes reconvinientes la suma de 1.200.000 pesetas, lo cierto es que conforme al informe pericial a que nos hemos referido anteriormente tampoco figura contabilizado este pago en ninguno de los asientos contables de la Sociedad Civil Construcciones Hermanos Rojas, lo que no significa que ciertamente no lo realizaran.

La inexistencia de un asiento contable, mas allá de la irregularidad contable o fiscal que conlleve, no supone ni acredita la inexistencia de una deuda, que deriva de la cierta ejecución de unos trabajos, cuya realidad no se ha discutido, por parte de los Sres Manuel y la Sociedad Civil Construcciones Hermanos Rojas a favor de los Sres Domingo y Ángeles , viniendo éstos obligados al pago del precio pendiente por las obras a su favor ciertamente ejecutadas, conforme a las previsiones contenidas en los arts 1089, 1091, 1254, 1255, 1256, 1257 y concordantes del Código Civil .

Finalmente, y del hecho de que los Sres Ángel Daniel y la Sociedad Civil Construcciones Hermanos Rojas hayan dejado transcurrir mas de dos años para exigirles el pago de lo a ellos debido, no cabe deducir, como pretende la parte apelante, consecuencia alguna en lo referente a la existencia y exigibilidad de la deuda reclamada, y ello por cuanto que no habiendo transcurrido el plazo de quince años a que se refiere el art 1964 del Código Civil , y no encontrándose en consecuencia prescrita la acción de reclamación en la litis deducida, no cabe duda de que aquéllos pueden pretender el cobro de lo a ellos debido pasados dos años y dieciocho meses desde que los demandados reconvenidos no cumplieron con su obligación de pago, no siendo modo de extinción de esta obligación lo "inusual" de su reclamación pasados dos años y unos meses desde su nacimiento.

En base a las consideraciones realizadas, no procede sino que desestimemos el recurso de apelación formulado por los Sres Domingo y Ángeles .

TERCERO.- En cuanto a los motivos de impugnación que contra la sentencia dictada en instancia se contienen en el escrito formalizando recurso de apelación contra la misma presentado por los Sres Jorge y Marí Jose , debemos comenzar por indicar que no cabe que un codemandado pida la condena de otro codemandado en un procedimiento, y ello conforme a constante y reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, contenida entre otras resoluciones en las sentencias de 11 de Octubre de 2004 (recurso de casación 2652/98), o en las de 21 de Febrero y 14 de Diciembre de 2007 (recursos de casación 903/00y 4824/00 ), de forma que las pretensiones deducidas en el escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa, referidas a la responsabilidad del arquitecto técnico interviniente en las obras de la vivienda de la calle Bolivia nº 10 de Colmenar Viejo o a la del resto de los técnicos intervinientes en la construcción de la misma -motivos tercero y cuarto del escrito del recurso de apelación a que nos venimos refiriendo- no pueden prosperar.

Por otra parte, siendo los Sres Jorge y Marí Jose los promotores de la construcción de la vivienda a que nos venimos refiriendo, su responsabilidad deriva de que en ellos concurren los requisitos legales para que pueda exigírseles aquélla, sean o no responsables junto con ellos terceros intervinientes en el proceso constructivo de los daños y desperfectos aparecidos, ya que siendo los promotores agentes de la edificación, la jurisprudencia, y actualmente la Ley de Ordenación de la Edificación (arts 9 siguientes), los equipara al constructor a los efectos del art 1591 del Código Civil , justificándose su tratamiento como agentes de la edificación, como se dice entre otras sentencias en la de 14 de Diciembre de 2007 que antes hemos citado, tanto por su intervención decisiva en el proceso constructivo, como por el hecho de que la obra se realiza en su beneficio, siendo los promotores quienes contratan y eligen los técnicos cosa que, entre otros motivos, los convierte en garantes de una correcta edificación.

CUARTO.- Mantienen los Sres Jorge y Marí Jose que el Juzgador de instancia ha incurrido en un error al condenarles a satisfacer a la parte actora en la litis el coste de los honorarios del perito Sr Benjamín , que realizó el informe por la parte actora acompañado con su demanda, así como los derechos del Notario que levantó el Acta de Presencia también acompañado por aquéllos a la misma, en tanto que no pueden considerarse dichos gastos como conceptos indemnizables sino en su caso como gastos a incluir en la tasación de costas que pudiera practicarse en el procedimiento.

Teniendo en cuenta el tipo de acción ejercitada en la litis, y siendo los gastos de Notario y de Perito satisfechos por la parte actora en la litis gastos previos a la presentación de la demanda iniciadora del procedimiento, en tanto que necesarios a la parte actora para fundamentar sus pretensiones, consideramos que no tienen el concepto de gastos indemnizables, de forma que sin entrar en cualquier discusión en cuanto a si tales gastos cabe que se incluyan, en su caso, en la tasación de costas que se practique en el procedimiento, consideramos que no debió condenarse a los ahora apelantes al pago de los mismos, razón por la que en este punto procede estimar el recurso de apelación por ellos formulado contra la sentencia dictada en instancia.

En cuanto a la condena a los Sres Jorge y Marí Jose a que abonen el coste de un canalón, lo cierto es que, examinada la prueba practicada y obrante en autos, y en concreto el informe pericial judicial realizado por D. Rafael , que figura al folio 582 de las actuaciones, en el que se ratifica que la instalación de un canalón es una medida correcta para evitar la formación de charcos en zonas adyacentes al muro, sin embargo y conforme se dice en este informe, aunque la instalación del mismo sea una medida correcta, "es una mejora, que evidentemente no estaba en el proyecto", luego no puede reclamarse a los promotores de la vivienda propiedad de los actores en la litis por un elemento no previsto inicialmente en el proyecto de la aquélla, que es una mejora, cuyo coste, en su caso, deben satisfacer aquéllos, siendo por ello por lo que entendemos que los ahora apelantes no vienen obligados a satisfacer a la parte actora la suma de 585 €, en que se fijó por el perito el coste de dicho canalón.

Finalmente, y en cuanto a las manifestaciones efectuadas por la parte apelante referidas a la errónea valoración y cuantificación por parte del Juzgador de instancia de los daños morales habidos por la parte actora en la litis, examinadas las consideraciones por aquél realizadas en el sexto de los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, no desvirtuadas desde luego por las alegaciones al efecto realizadas por la parte apelante en su escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa, es por lo que reiterando y haciendo nuestros con el fin de evitar repeticiones innecesarias los razonamientos contenidos en el sexto de los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, no procede sino que desestimemos en este punto la impugnación efectuada de la sentencia dictada en instancia.

QUINTO.- Pues bien, teniendo en cuenta las consideraciones hasta el momento expuestas, y estimando parcialmente el recurso de apelación que nos ocupa, entendemos que la cantidad que los Sres Jorge y Marí Jose vienen obligados a satisfacer a los Sres Domingo y Ángeles no es sino la suma de diez mil cuatrocientos un euros con cincuenta céntimos de euros (10.401,50 €), en lugar del total de 11.728,45 € a que fue condenado en la sentencia dictada en instancia, lo que conlleva un estimación parcial de las pretensiones en la litis deducidas contra aquéllos.

SEXTO.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en primera instancia, conforme a lo dispuesto en el art 394 de la LECv , en cuanto a las causadas por el llamamiento a la litis a los Sres Jorge y Marí Jose .

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, serán de cuenta de los Sres Domingo y Ángeles las causadas por el recurso de apelación por ellos formalizado contra la sentencia dictada en instancia, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales con causa en el recurso de apelación formalizado por los Sres Jorge y Marí Jose , conforme a lo previsto en los arts 394 y 398 de la LECv .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr , en nombre y representación de D. Jorge y Dª Marí Jose , y desestimando como desestimamos elr ecurso de apelaci?`on formulado por el Procurador de los Tribunales Sr , en nombre y representación de D. Domingo y Dª Ángeles , contra la sentencia dictada por el Sr Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Colmenar Viejo, con fecha treinta de Mayo de dos mil cinco, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de que la cantidad que en total deben satisfacer los Sres Jorge y Marí Jose a los Sres Domingo y Ángeles no es sino la suma de diez mil cuatrocientos un euros con cincuenta céntimos de euro (10.401,50 €), manteniendo el resto de los pronunciamientos en dicha resolución efectuados, no viniendo los Sres Jorge y Marí Jose obligados al pago de las costas procesales devengadas en primera instancia ni en esta alzada.

Las costas procesales devengadas en esta instancia con causa en el recurso de apelación formulado por la representación de los Sres Domingo y Ángeles serán de cuenta de los mismos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.