Sentencia Civil Nº 550/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 445/2009 de 20 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00550/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 445 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a veinte de octubre de dos mil nueve .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de JUICIO VERBAL 1887 /2008 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 54 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 445 /2009 , en los que aparece como parte apelante DON Carlos Antonio Y DOÑA Guadalupe representado por el procurador DON JOSE ENRIQUE RIOS FERNANDEZ, y como apelado IMASATEC, S.A., quien formuló oposición al recurso e impugnó la resolución en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DOÑA CRISTINA MATUD JURISTO, sobre interdicto de recobrar posesión, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid, en fecha 25 de febrero de 2009 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Desestimando la demanda formulada por DON Carlos Antonio Y DOÑA Guadalupe , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Rios Fernández frente a IMASATEC S.A., representada por la Procuradora de los tribunales Sra. Matad Jurista ABSUELVO a la mercantil demandada de las pretensiones frente a ella formuladas, condenando al actor al pago de las costas, sin perjuicio de la posibilidad de acudir al juicio declarativo que corresponda, al no producir efecto de cosa juzgada esta sentencia".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante DON Carlos Antonio Y DOÑA Guadalupe , al que se opuso la parte apelada IMASATEC, S.A, quien asimismo impugnó la resolución recurrida, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 13 de octubre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y se completan con los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- Los demandantes, don Carlos Antonio y su esposa doña Guadalupe , promueven juicio verbal para la tutela sumaria de la posesión, frente a la mercantil Imasatec S.A., con el fin de recobrar la de 19,46 metros cuadrados que, según exponen en la demanda, faltan en la parcela de su propiedad número 70 (finca registral número 5840), retirándose de la parcela colindante propiedad de la demandada, parcela 69, finca registral 5839 (inscrita al Tomo 3799, Libro 223, Municipio de Cobeña, en el Registro de la Propiedad número 2 de Torrejón de Ardoz), alegando que en fecha 29 de julio de 2003, se firmó escritura pública de permuta de un terreno parcelado propiedad de Industrial Aeronáutica S.A., (Inasa), don Carlos Antonio y esposa y don Cirilo y Luciano y esposa, quedando en propiedad de don Carlos Antonio y esposa la parcela número 70, de 354,14 metros cuadrados de superficie, siendo el objeto de la permuta la cesión por los propietarios del terreno a Imasatec S.A., para que construya 91 viviendas, una de las cuales debe construirse en la parcela número 70, medida (354,14 metros cuadrados) y con linderos (parcela 72, Viario Calle 5, parcela 69 y parcela 71) a la fecha de la cesión y adjudicada a don Carlos Antonio y esposa, entregando la demandada, en escrituras públicas de 5 de febrero de 2008, la casa construida, haciendo constar dicha demandada que la casa se entrega en una parcela de terreno de 354,14 metros cuadrados, cuando la parcela 70 no se había entregado a Imasatec S.A., ya que sólo debía construir en ella una casa, y, sin embargo, sólo se les entrega 336,54 metros cuadrados de parcela.

SEGUNDO.- La demandada se opone a la acción interdictal ejercitada alegando: falta de legitimación pasiva ya que la parcela 70, al igual que la parcela 71, fue adquirida por el demandante a Industrial Aeronáutica S.A., en el año 2005, como cuerpo cierto y precio alzado, por lo que debió reclamar a esta última; transcurso de más de un año entre la fecha en que la parcela 70 fue adquirida por los demandantes (año 2005) y la fecha en que se interpone la demanda (año 2008); Imasatec S.A., ha construido una serie de viviendas sobre las parcelas teniendo en cuenta la superficie registral, no la catastral, y la parcela 70 (que junto con la 71 forman una plataforma o conjunto dentro del conjunto mayor en la que se construyen dos chalets pareados) no ha sufrido detrimento alguno y, en cualquier caso, estaría asumido en la parcela 71, propiedad de los demandantes, no en la parcela 69, propiedad de Imasatec S.A., por lo que el actor no habría sufrido perjuicio alguno; el demandante don Carlos Antonio no es un tercero ajeno, sino propietario en la Junta de Compensación, en nombre propio y como administrador de la sociedad Industrial Aeronáutica S.A.; si se estima que se ha privado a la parcela 70 de algunos metros incorporados a la parcela 69 propiedad de la demandada, la estimación de la pretensión actora encuentra la dificultad técnica de eliminar un muro de hormigón que, además, se encuentra en un desnivel, lo que constituye claro abuso de derecho por parte de los actores, desproporcionado para el fin que se pretende.

TERCERO.- La sentencia dictada en la primera instancia declara probados los hechos siguientes:

1º.- Mediante escritura pública de 29 de julio de 2003, Industrial Aeronáutica S.A., (Inasa), don Carlos Antonio y esposa y don Cirilo y Luciano y esposa, celebran contrato de permuta con Imasatec S.A., en virtud del cual aquéllos, como titulares de diversas fincas que formaban parte del Proyecto de Compensación denominado SAU-7 "Hoyo de la Panza", en el término municipal de Cobeña (don Cirilo y Luciano y don Carlos Antonio eran Presidente y Secretario, respectivamente, del Consejo Rector de la Junta de Compensación), ceden y transmiten en permuta a Imasatec S.A., el pleno dominio de las parcelas que a cada uno de aquéllos correspondían (números 3 al 11, 15 al 26, 29, 30, 31 (un 60,53%), 37 al 39, 41 al 43, 52 al 69, 72, 73, 76 al 91, todos inclusive), quedando en propiedad de los transmitentes las parcelas NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 (propiedad de don Carlos Antonio y don Cirilo y Luciano ), 27, 28, 40, 70, 71, 74 y 75 (propiedad de Industrial Aeronáutica S.A.), comprometiéndose y obligándose Imasatec S.A., entre otras contraprestaciones, a construir 91 viviendas y a construir y entregar a los transmitentes, en el plazo que se fija, totalmente terminadas y en condiciones de inmediata habitabilidad, llave en mano, la obra total, a construir sobre las doce parcelas que los transmitentes retienen en su dominio, con sujeción al proyecto y dirección facultativa y calidades que se señala; en las parcelas 70 y 71 debían construirse dos chalets pareados.

2º.- Por escritura de 28 de octubre de 2005, Inasa vende a don Carlos Antonio , constante matrimonio con doña Guadalupe , para su sociedad de gananciales, dos de las parcelas que quedaron en su propiedad, la número 70 (finca registral número 5840) y la número 71 (finca registral número 5841).

3º.- El 5 de febrero de 2008, don Carlos Antonio y su esposa otorga, en escritura pública, carta de pago a Imasatec S.A., y declaran la obra nueva de las viviendas unifamiliares pareadas construidas sobre aquellas parcelas.

4º.- La superficie de las parcelas transmitidas a Imasatec S.A., y de las retenidas por los transmitentes estaba indicada desde el inicio del Proyecto de Compensación y reflejada de forma constante en las diferentes escrituras públicas. Las superficies de la parcela 70 y de las colindantes eran: parcela 68/373,06 metros cuadrados; parcela 69/428,10 metros cuadrados; parcela 70/354,14 metros cuadrados; parcela 71/453,20 metros cuadrados; y parcela 72/410 metros cuadrados.

5º.- Después de la entrega de las edificaciones a los actores, éstos comprueban que la superficie real de la parcela 70 de su propiedad era inferior a la escriturada y reflejada en el Proyecto de Compensación (354,14 metros cuadrados) así como en el Catastro (356 metros cuadrados) en, aproximadamente, 19 metros cuadrados.

Declara que no ha quedado acreditado que la disminución de la superficie de la parcela 70, propiedad de los actores, haya sido en beneficio de la parcela 69, propiedad de la demandada, pues la parcela 71, también propiedad de los demandantes, tiene, tras la entrega de las edificaciones por Imasatec S.A., más de 472 metros cuadrados, frente a los 453,20 metros cuadrados del Proyecto de Edificación y reflejados en las escrituras públicas de julio de 2003 y febrero de 2008.

Razona: 1º.- El plazo de caducidad de un año para el ejercicio de la acción, contado desde la consumación de la perturbación o el despojo, no ha transcurrido a la fecha de interposición de la demanda (20 de octubre de 2008), ya que don Carlos Antonio recibió las viviendas pareadas construidas sobre las parcelas de su propiedad, 70 y 71, en febrero de 2008 y no consta que hubiere tenido conocimiento de que la superficie de la parcela 70 hubiere disminuido hasta que encargó la realización del informe pericial topográfico (mayo de 2008) y el dies a quo del cómputo del plazo no es octubre de 2005, cuando adquirió la parcela a Industrial Aeronáutica S.A., porque no fue en ese momento cuando se produjo la alteración en la superficie de las fincas, cuyas dimensiones se mantienen idénticas en el Proyecto de Compensación y en las diversas escrituras públicas hasta la última de febrero de 2008, y es Imasatec S.A., quien realiza actuaciones sobre la finca, no el actor, ni Industrial Aeronáutica S.A. 2º.- No ha quedado acreditado el acto objetivo del despojo, ni la intención de despojar, esto es, un ánimo spoliandi por parte de la demandada, porque si bien ha quedado justificado que la parcela 70 del actor no tiene los 354,14 metros cuadrados que constan en el Proyecto de Compensación y en las escrituras públicas y así resulta de los informes periciales topográficos aportados por los demandantes y la demandada (336,54 metros cuadrados en el primero y 335 metros cuadrados en el segundo), también lo es que para hablar de perturbación o despojo por parte de Imasatec S.A., se debía acreditar que la pérdida de superficie de la parcela 70 del actor lo fue en beneficio de la colindante, número 69, propiedad de la demandada y ello no se ha acreditado porque ha podido ser a costa de la número 71, propiedad de los demandantes, que se ha beneficiado de un aumento de superficie y, además, la superficie real de las parcelas 70 y 71 es superior a la reflejada en el Proyecto de Compensación y escrituras públicas, y aunque la parcela 69 de la demandada ha incrementado su superficie, las parcelas 68 y 72, también propiedad de Imasatec S.A., tienen menor superficie y la superficie real de las tres en conjunto (68, 69 y 72) es inferior a la reflejada en el Proyecto de Compensación y escrituras públicas; finalmente, la actuación de la demandada ha sido conforme al Proyecto aprobado por el Ayuntamiento, con el visto bueno de los técnicos, por lo que no puede hablarse de perturbación o despojo de la posesión ajena en quien actúa amparado en la suficiente autorización administrativa, aun cuando resultara lesionada la posesión de otro.

Y, consecuentemente, desestima la demanda y condena a los demandantes al pago de las costas causadas.

CUARTO.- Los demandantes interponen recurso de apelación contra dicha sentencia alegando: Se ha acreditado que la parcela 70 tenía 353,20 metros cuadrados y sólo tiene 335, por lo que le faltan 18,20 metros cuadrados, así como, que la parcela 69 tenía 428,10 metros cuadrados y ahora tiene 447, por lo que le sobran 18,90 metros cuadrados, que son los que le faltan a la parcela 70, propiedad de los demandantes. La parcela 71, también propiedad de los actores, tiene algunos metros de más, pero eso no indica que sean de la parcela 70, porque esos metros de más son la especie de triángulo que hace la esquina de la calle, ya que las parcelas eran rectangulares y las vallas iban paralelas a las casas. La recuperación de los metros cuadrados que faltan a la parcela 70 de la parcela 71 es imposible porque se tendría que tirar las casas 70 y 71 y correr las construcciones 0,75 centímetros, para así darle los metros que le faltan a la parcela 70 y una vez hecho el movimiento anterior, la casa 71 incumpliría las normas urbanísticas del Municipio, ya que no estaría retranqueada conforme a las mismas, lo que prueba que el beneficio de metros cuadrados que tiene la parcela 71 no son de la parcela 70, sino de la calle con la que hace esquina. No se establece en la demanda cuestión relativa al mejor derecho de poseer pues lo que se establece es que los demandantes entregan a la constructora demandada la parcela 70 con 354,14 metros cuadrados y se les devuelve con 335 metros cuadrados, lo que permite interponer acción interdictal para recuperar la posesión arrebatada, posesión fundada en un derecho de propiedad. Se ha acreditado la concurrencia de los requisitos exigidos para que prospere la acción interdictal (el despojo de los 18,20 metros cuadrados por la demandada; el ánimo de expolio que no exige dolo, ni siquiera culpa, deducido del hecho de la perturbación o despojo, y quien debe acreditar que no ha existido el ánimo de expolio es el despojante; hallarse el reclamante en la posesión o tenencia de la cosa; y la consumación de los actos representativos del despojo dentro del año en que se ejercita la acción). No es imposible dar los metros que faltan a la parcela 70 de la parcela 69 porque el muro divisorio no es de hormigón, como sostiene la demandada, sino de bloques de hormigón de 20 centímetros.

QUINTO.- La demandada se opone al recurso de apelación e impugna la sentencia en cuanto desestima la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada (añade ahora, extemporáneamente, la excepción de falta de acción) ya que, según argumenta, Industrial Aeronáutica S.A., vendió a los demandantes las parcelas 70 y 71 como cuerpo cierto y precio alzado y, además, a quien deben dirigirse es a quien les vendió las parcelas, Industrial Aeronáutica S.A., no a Imasatec S.A., ajeno a tal relación, que se limitó a construir en las parcelas, tal y como se había obligado en la escritura pública de permuta del año 2003, estando delimitadas las parcelas y dándose la circunstancia de que don Carlos Antonio era el administrador de Industrial Aeronáutica S.A., y miembro de la Junta de Compensación, por lo que conocía la delimitación de la parcela desde el primer momento; e impugna también la sentencia en cuanto desestima la excepción que denomina de "prescripción" por el transcurso del plazo de un año desde que la finca fue adquirida por los demandantes (año 2005) hasta la interposición de la acción (año 2008).

SEXTO.- Los hechos declarados probados en la sentencia de primera instancia se aceptan íntegramente por esta Sala. Únicamente cabría añadir: 1.- La escritura de 28 de octubre de 2005, por la que Inasa vende a don Carlos Antonio , constante matrimonio con doña Guadalupe , para su sociedad de gananciales, dos de las parcelas que quedaron en su propiedad, la número 70 (finca registral número 5840) y la número 71 (finca registral número 5841), se complementa por otra de 5 de febrero de 2008 con el fin de consignar la omisión padecida en aquella, consistente en que con la transmisión de las parcelas se transmitían, asimismo, todos los derechos que como titulares de las mismas pertenecían a los transmitentes en base a lo pactado en la escritura de 29 de julio de 2003, en especial, el derecho que tenían en tal condición de titulares de dichas parcelas a que Imasatec S.A., construyera en las condiciones que en la escritura de 29 de julio de 2003 se citan, aceptando Imasatec S.A., la obligación a terminar de cumplir la contraprestación tantas veces citada y entregarla a los que han devenido titulares de las parcelas indicadas, en base a las anteriores escrituras. 2.- Fue Imasatec S.A, quien dividió materialmente las parcelas y ejecutó las construcciones y muros de separación. 3.- El 5 de febrero de 2008 se otorga la escritura pública de carta de pago de permuta por cumplimiento de contraprestación y declaración de obra nueva terminada en las parcelas números 70 y 71, finalizada la construcción de los chalet pareados en las parcelas 70 y 71, entregándose en ese acto las llaves de las viviendas declaradas en obra nueva terminada, entendiéndose entregada la obra y cumplido el compromiso de dación en pago.

SÉPTIMO.- La sentencia de la sección 21ª de esta Audiencia Provincial, de 4 de octubre de 2005 , sintetiza: "El artículo 250.1, 4º de la Ley de Enjuiciamiento civil dispone que se decidirán en juicio verbal las demandas por las que se pretenda la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute; juicio verbal éste que es heredero directo de los procesos interdictales de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 , y que como aquéllos debe considerarse de naturaleza sumaria, sin que produzca efectos de cosa juzgada, como expresamente declara el artículo 447.2 de la Ley Procesal . Dispone el artículo 446 del Código civil que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en la posesión, y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen; medio que para el caso de que el poseedor haya sido despojado lo es actualmente el juicio verbal de protección sumaria de la posesión previsto en el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento civil. Este juicio verbal es un procedimiento sumario, como por demás proclama el propio precepto, destinado a proteger la posesión como hecho o el hecho de la posesión contra el despojo consumado en perjuicio del poseedor, a fin de salvaguardar el principio de orden público latente en los artículos 441 y 446 del Código civil , que trata de impedir el que nadie se tome la justicia por su mano; quedando fuera de los límites del procedimiento las cuestiones referentes al derecho de propiedad o al derecho a poseer, toda vez que quien se crea con derecho a tener la posesión de una cosa en virtud del derecho de propiedad o de otro que le otorgue tal facultad, no puede privar por la fuerza de sus propios actos a otra persona de la posesión de que disfruta, por muy infundada que la encuentre, debiendo acudir para ello a los procedimientos judiciales correspondientes, entre los cuales no se halla, evidentemente, el sumario de protección posesoria, cuya única finalidad es proteger el hecho posesorio ante una situación de despojo. El ejercicio con éxito de esta acción de protección sumaria de la posesión despojada requiere la concurrencia de los requisitos siguientes: a) El de la legitimación activa, o lo que es igual, que el actor o sus causantes se encuentren en la posesión de la cosa, entendiendo por posesión a los efectos jurídicos indicados no sólo la que lo sea a título de dueño, sino también la simple tenencia, con sólo la excepción del mero servidor de la misma que lo hace en nombre de otro. b) El de la legitimación pasiva, o sea, que el demandado o demandados hayan efectuado por propia decisión el acto o actos de despojo o expolio atentatorios a la posesión, o bien que los mandasen ejecutar a un tercero. c) El de la exigencia temporal, referido a que el ejercicio de la acción mediante la presentación de la demanda se verifique dentro del año en que dichos actos atentatorios se hayan realizado; requisito al que se refiere el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil, en relación al artículo 460.4º del Código civil ".

En similar sentido razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 6ª, de 25 de enero de 2005 : "Sustentados en el principio "spoliatus ante omnia restituendus", los tradicionalmente denominados interdictos de retener o recobrar la posesión son definidos por la mejor doctrina como "juicios sumarísimos, que tienen por objeto decidir interinamente, sobre la actual y momentánea posesión, o sea sobre el hecho de la posesión, sin perjuicio del derecho de los interesados, y también suspender o evitar un hecho que nos perjudica o puede causar daño", mediante ellos, un poseedor que ha sido perturbado en la posesión por actos que manifiesten la intención de inquietarle o de despojarle o que tiene fundados motivos para creer que lo será, o que ha sido privado de ella se dirige al juzgado para que éste le mantenga o le reponga en su posesión y requiera al perturbador para que cese en sus actos hostiles contra ella. Dicha figura, enunciada en el artículo 446 del Código civil cuando dispone que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y si fuera inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen, se halla recogida en el artículo 250.1.4 de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil, y tiene por finalidad mantener la paz jurídica, evitando la realización arbitraria del derecho por el perturbador y dada la sencillez del procedimiento y la sumariedad del mismo es inadecuado para resolver cuestiones complejas o que puedan referirse a la propiedad o posesión definitivas, y requiere para el éxito la concurrencia de tres requisitos: a) Que se halle el o los promovientes en la pacifica posesión o tenencia de la cosa o en el disfrute del derecho. Siendo unánime la jurisprudencia al sostener que con ellas se protege al poseedor de hecho, entendiéndose por tal el simple detentador, de modo que, aún cuando el actor interdictal pudiera merecer la calificación de poseedor vicioso no justifica cualquier acción arbitraria del demandado, olvidando lo dispuesto en el artículo 441 del Código civil . b) Que haya sido despojado -caso del interdicto de recobrar - o bien como se ha dicho perturbado en dicha posesión o tenencia por actos del demandado. c) Que se presente la demanda antes del transcurso de un año a contar desde el acto que la ocasione, teniendo en cuenta que la resolución que en este trámite se dicte no produce efectos de cosa juzgada material (artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil), pudiendo en consecuencia las partes acudir a los procedimientos ordinarios que estimen pertinentes en demanda del reconocimiento definitivo de sus respectivos derechos".

OCTAVO.- Las excepciones opuestas por la demandada (falta de legitimación pasiva y caducidad -no prescripción- de la acción interdictal) fueron desestimadas por el juzgador de primera instancia. La demandada se limita a reiterar los argumentos que dio en la contestación a la demanda en el acto de la vista del juicio verbal, sin contradecir los razonamientos del juez de primera instancia lo que equivale a falta de impugnación.

Al compartir esta Sala los argumentos de la sentencia relativos a la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva y no compartirse los argumentos de la demandada respecto a la existencia de la excepción de "prescripción", en realidad caducidad, la impugnación de la sentencia efectuada por ésta ha de ser desestimada, si bien la cuestión relativa al cumplimiento o no del requisito establecido en el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 460.4 del Código Civil , más adelante se examinará desde una perspectiva distinta de la tenida por la impugnante.

NOVENO.- El informe pericial topográfico aportado por los actores constata las superficies siguientes:

1.- La superficie catastral de la parcela 70 (finca registral 5840), propiedad de los demandantes, es 356 metros cuadrados; la superficie real es 336,54 metros cuadrados; la diferencia entre la superficie catastral y la real es -19,46 metros cuadrados.

2.- La superficie catastral de la parcela 71 (finca registral 5841), propiedad de los demandantes, es 462 metros cuadrados; la superficie real es 472,96 metros cuadrados; la diferencia entre la superficie catastral y la real es + 10,96 metros cuadrados.

Sin embargo, en todas las escrituras públicas inscritas, desde el Proyecto de Compensación SAU 7, Cobeña (Madrid), aprobado el 20 de marzo de 2001, la parcela 70 tiene una superficie de 354,14 metros cuadrados y la parcela 71 una superficie de 453,20 metros cuadrados.

Estas últimas superficies son las únicas que procede tener en cuenta en el presente procedimiento.

La parcela 69 (finca registral 5839), propiedad de la demandada, en todas las escrituras públicas inscritas tiene una superficie de 428,10 metros cuadrados. La parcela 68, propiedad de la demandada, en las mismas escrituras tiene una superficie de 373,06 metros cuadrados. La parcela 72, propiedad de la demandada, en las reiteradas escrituras tiene una superficie de 410 metros cuadrados.

El informe pericial topográfico aportado por la demandada arroja las superficies reales siguientes: parcela 68, 359 metros cuadrados; parcela 69, superficie 447 metros cuadrados; parcela 70, superficie 335 metros cuadrados; parcela 71, 477 metros cuadrados; parcela 72, 403 metros cuadrados.

DÉCIMO.- Los demandantes sostienen en la demanda que el despojo de la posesión de los metros cuadrados de superficie que faltan en la parcela 70 se ha realizado por la demandada a costa de la mayor superficie, en un número de metros similar, de la parcela colindante 69, propiedad de la demandada.

Para que exista el acto de despojo, según el planteamiento de los demandantes, es preciso que la demandada haya desposeído, efectivamente, a los demandantes de un número de metros cuadrados de superficie de la parcela número 70 por su incorporación a la parcela 69 y no a cualquier otra u otras.

Los demandantes han acreditado que la superficie real de la parcela 70, de su propiedad, es inferior a la que consta en las escrituras públicas en 17,60 metros cuadrados (354,14 metros cuadrados - 336,54 metros cuadrados), pero no han acreditado que esos metros cuadrados se hayan incorporado a la parcela número 69, propiedad de la demandada, ya que la otra parcela colindante con la 70, cual es, la número 71, propiedad también de los demandantes, tiene una superficie real superior a la que consta en las escrituras públicas de 19,76 metros cuadrados (453,20 metros cuadrados - 472,96 metros cuadrados), es decir, una superficie real ligeramente superior en número de metros cuadrados a la que falta en la parcela número 70, por lo que debe concluirse que la parte actora no ha acreditado el acto de despojo posesorio imputado a la demandada, ya que no ha acreditado que la última le haya despojado de los metros cuadrados que faltan en la parcela 70 para incorporarlos a la parcela 69, al poder estar incorporados a la parcela 71, también propiedad de los demandantes.

Si a ello unimos que, como dice el juzgador de primera instancia, las parcelas propiedad de la demandada (parcelas 68, 69 y 72) tienen una superficie real total inferior a la que consta en las escrituras públicas en 70,16 metros cuadrados (total escrituras públicas 1.211,16 metros cuadrados: 69/428,10 metros cuadrados, 68/373,06 metros cuadrados y 72/410 metros cuadrados; total reales 1.141: 69/447 metros cuadrados, 68/359 metros cuadrados y 70/335 metros cuadrados) y las dos parcelas propiedad de los demandantes tienen una superficie real ligeramente superior a la que consta en las escrituras públicas en 2,2 metros cuadrados, sólo podemos ratificar que el acto de despojo posesorio imputado a la demandada no se ha acreditado.

La parte demandante alega en el recurso de apelación que los metros cuadrados que tiene de más la parcela 71, colindante con la 70, son metros cuadrados ganados a la calle, pero esa es una afirmación gratuita al no haber sido probada.

Además, el interdicto de recobrar la posesión tiende a restituir provisionalmente la situación de hecho anteriormente existente a la consumación del despojo y, en el presente supuesto, aún cuando se entendiera consumado un acto de despojo (lo que se dice con el fin de agotar la argumentación), la situación de hecho preexistente no podría restituirse provisionalmente porque ello exigiría la demolición del muro de separación de las parcelas 69 y 70, de hormigón en su base (no la simple retirada de una valla), y la modificación de los armarios de acometidas de las instalaciones de suministro de la parcela 69, como se acreditó en prueba testifical, lo que haría inadecuado el presente interdicto de recobrar la posesión, ya que la demolición de una obra no pueda obtenerse en un procedimiento sumario en el que sólo se discute el hecho de la posesión, dadas las consecuencias devastadoras y antieconómicas que se producirían si se permitiera al poseedor utilizar a su libre elección el procedimiento para recobrar la posesión para obtener la demolición de lo construido antes de que se haya decidido definitivamente el derecho de los litigantes en el procedimiento declarativo que corresponda (SAP Madrid, sección 20ª, de 27 de abril de 2004 ).

Finalmente, el cambio en la realidad inmobiliaria se habría producido con la delimitación material (sobre el terreno) de las parcelas sobre las que luego se construyeron los chalets, no con la construcción de los últimos y entrega a los demandantes de la obra nueva, de modo que el presunto y no acreditado acto de despojo, de existir, se situaría en una fecha no determinada en el presente procedimiento, por lo que, los demandantes no habrían acreditado el requisito consistente en presentar la demanda antes del transcurso de un año a contar desde el acto que la ocasione, y si bien la impugnación de la sentencia ha de ser desestimada porque la ausencia del requisito se ha fundamentado por la demandada en hechos diferentes y el fundamento dado por ella se rechaza (es innegable que el dies a quo del cómputo del plazo no es el de la adquisición de la parcela 70 a Industrial Aeronáutica S.A., -adquisición o mera subsanación de error como declaró el codemandante en el interrogatorio de parte- porque no fue en ese momento cuando se produjo la alteración en la superficie de las fincas), lo cierto es que la acción interdictal no podría prosperar tampoco por no acreditar los demandantes el requisito referido al no haber fijado, menos aún justificado, la fecha en que se realizó la delimitación material de las parcelas con la configuración actual, pues si esa fecha no consta, no puede decirse que la acción se haya ejercitado en el plazo de un año desde la presunta lesión.

UNDÉCIMO.- No estando acreditado el acto de lesión o despojo posesorio, que es la razón de la decisión, la acción que persigue la recuperación de la posesión no puede prosperar, resultando innecesario entrar en el análisis de los restantes motivos de apelación.

DUODÉCIMO.- El recurso de apelación y la impugnación de la sentencia han de ser desestimados.

Por la desestimación del recurso de apelación, procede la condena de la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada por dicho recurso (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Por la desestimación de la impugnación de la sentencia, procede la condena de la parte impugnante al pago de las costas causadas en esta alzada por dicha impugnación (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Carlos Antonio y doña Guadalupe , representados por el Procurador don Jose Enrique Rios Fernandez, y desestimando la impugnación efectuada por Imasatec S.A., representada por la Procuradora doña Cristina Matad Juristo , contra la sentencia dictada en fecha 25 de febrero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 54 de los de Madrid (tutela sumaria de la posesión 1.887/08) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada por el recurso de apelación y a la parte impugnante al pago de las costas causadas en esta alzada por la impugnación de la sentencia.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.