Sentencia Civil Nº 550/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 377/2009 de 15 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00550/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 12

MADRID

ROLLO: RECURSO DE APELACION 377 /2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 49 de MADRID

AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 122/2008

DEMANDANTE/APELANTE: Socorro

PROCURADOR: JACOBO GARCIA GARCIA

DEMANDADO/APELADO: PINTURAS DE BENITO, S.L.

PROCURADOR: FRANCISCO JAVIER MILAN RENTERO

PONENTE: ILMA. SRA. Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 550

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. MARIA ANGELES RODRIGUEZ ALIQUE

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a 15 de septiembre de dos mil diez

La Sección 12ª de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 122/2008 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 49 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 377/2009, seguido entre las partes; de una como Demandante-Apelante, Dª Socorro representada por el Procurador D. JACOBO GARCIA GARCIA, y de otra, como Demandada-Apelada, PINTURAS DE BENITO, S.L., representada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER MILAN RENTERO, sobre RECLAMACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 49 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 2 de Diciembre de 2008 , cuya parte dispositiva dice: "DESESTIMO la demanda interpuesta por D. JACOBO GARCIA GARCIA en nombre y representación de Dª. Socorro contra PINTURAS DE BENITO, S.L. y, en su virtud debo declarar y declaro no proceder la pretensión de la parte actora, con imposición de costas a la parte demandante". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la demandante, Dª. Socorro se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la parte contraria, PINTURAS DE BENITO, S.L., que se opuso; y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 8 DE SEPTIEMBRE, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado, por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- El presente litigio trae causa de la reclamación instada por Dª. Socorro de una indemnización por daños y perjuicios de 9.241,20 € debido al incumplimiento por Pinturas de Benito S.L., de la ejecución de parte de los trabajos de reforma encomendados, así como por los defectos que esta presenta. Se oponen los demandados, sosteniendo la corrección en la ejecución de los trabajos realizados, y justificando la falta de terminación de los mismos ante la suspensión provocada por la existencia de goteras, y el aumento de los costes ante nuevos criterios de la actora en la ejecución de las obras.

Habiéndose dictado sentencia desestimatoria de la demanda, al considerar que la demandante abonó parte del precio presupuestado, concretamente 6.500 €, que se corresponde con los trabajos realizados, no habiéndose pagado la suma restante hasta 12.910,70 €, suma que no se corresponde con el informe de la actora.

TERCERO.- La representación de Dª. Socorro formula recurso de apelación denunciando la errónea valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia, pues entiende que claramente se demuestra el comportamiento negligente de la empresa demandada en el cumplimiento del contrato, puesto que del informe pericial aportado se evidencia la deficiente y defectuosa ejecución de los trabajos realizados, y la existencia de trabajos sin ejecutar, al abandonar el demandado la obra, sin justificación alguna, ni siquiera la de no haber abonado la totalidad del precio pactado.

Nos encontramos ante la indiscutida existencia de un contrato de arrendamiento de obra del Art. 1544 del C.C . definido como aquel por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional o el trabajo mismo a favor de otra, que en contraprestación de los servicios obtenidos se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase.

En este tipo de contratos ciertamente cobra especial relevancia la excepción de contrato no cumplido, que faculta al deudor para eximirse del pago si la prestación de los servicios no tuvo lugar o si fue tan defectuosa que resultó inútil. Igualmente la "exceptio non rite adimpleti contractus" (cumplimiento anormal o defectuoso), modalidad de la más amplia y previamente citada "non adimpleti contractus" (incumplimiento total), aunque no reglada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en los Art. 1.100 apartado final, 1.154 y 1.157 del C.C ., ha sido desarrollada ya desde hace tiempo, fundamentalmente por nuestro T.S. en Sentencias tales como la de 13 de mayo de 1985 . Dicha doctrina entiende que no puede exigirse el pago de la obra cuando la parte obligada a ejecutarla no la haya hecho correctamente, salvo que el comitente haya aceptado la prestación como cumplimiento, o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe, pues si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido, está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia, en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente. Considerando que dicha causa de oposición no puede ser alegada, cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado, y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del Art. 1.124 del C.C . y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones reparatorias precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

Así lo reconoce la jurisprudencia, ya antigua, cuando exige para la viabilidad de la pretensión deducida, en primer término la existencia de un vinculo contractual entre quienes lo concertaron; en segundo lugar, la reciprocidad de las prestaciones y su exigibilidad; en tercer lugar, el incumplimiento grave de sus obligaciones por la otra parte; en cuarto lugar que el resultado dañoso se haya producido de forma indubitada por este incumplimiento; y por último que quien ejercita la acción haya cumplido su parte de obligaciones, salvo que ello ocurriere como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, en cuyo supuesto resulta liberado del compromiso, ( SS del T.S. de 21 junio 1966 , de 28 febrero 1989 y de 25 noviembre 1992 ).

A la luz de la doctrina expuesta, es claro que en casos como el presente para resolver sobre el motivo esgrimido por el recurrente, centrado en la correcta ejecución de sus trabajos y el procedente pago de los mismos, resulta especialmente relevante la prueba practicada por ambos litigantes. Teniendo en cuenta el principio del "onus probandi" consagrado en el Art. 217 de la LEC , que regula la distribución de la carga de la prueba, en el recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de la prueba, han de parar en quien tenga la carga de la misma.

En el presente caso la Sala coincide con el Juzgador de Instancia, en considerar que no han acreditado los demandantes, y ahora recurrentes, que los trabajos que faltan por ejecutar y cuya omisión reclama la demandante como parte de la indemnización que pretende, se excedan de la parte del precio que no ha abonado la demandante. Esto es como sostiene la Juzgadora de Instancia: la ahora apelante ha abonado tan solo parte del precio presupuestado, esto es 6.500 €, que parece corresponderse con los trabajos ejecutados. Ciertamente decimos parece, porque inexplicablemente no se trajo a Juicio al perito que elaboró el informe pericial a su instancia, el cual resulta un tanto confuso no en la valoración de las partidas no ejecutadas, sino en las que fueron llevadas a cabo. De tal modo que sosteniendo el demandado y apoyándolo en su respectivo informe pericial, que las partidas ejecutadas se corresponden e incluso pudieren exceder de la suma abonada por la demandante, debió el demandante como carga adveraticia que le correspondía, probar que los trabajos llevados a cabo, no se correspondían con la suma abonada por defecto. Otra cuestión es que fueran realizados incorrectamente, ocasionando daños y perjuicios indemnizables por este concepto, lo cual será objeto de estudio posterior.

Por ello la Sala entiende que en estricta aplicación de la tesis expuesta sobre el cumplimiento de obligaciones bilaterales, quien ejercita la acción como en el presente caso hace la actora, debe haber cumplido su parte de obligaciones. Y en el presente caso, la Sra. Socorro no ha pagado el precio por la obra cuyo cumplimiento exige, pese a lo que sostiene en su demanda, hecho tercero, pues ella misma aporta un presupuesto por las obras por importe de 12.910,70 €, de los que solo abona 6.500 €. Consideramos que se encuentra exonerado del abono que le resta, ante el incumplimiento anterior del demandado que abandona la obra sin justificación alguna, pues coincidimos con la Juzgadora de Instancia en la falta de prueba de las alegadas goteras, que motivarían según su alegato, la suspensión de los trabajos. Y ello atendiendo al testimonio de la Presidenta de la Comunidad de Propietarios, que no confirmó que en las fechas aludidas existieran tales goteras.

En consecuencia, ante los incumplimientos contractuales y la falta de voluntad de que el contrato se lleve a cabo que se observa en ambos litigantes, el contrato debe ser resuelto.

Ahora bien, se confirma el criterio de la Juzgadora de Instancia en cuanto a que de la prueba practicada por ambos litigantes, solo se puede concluir que el precio abonado se corresponde con los trabajos ejecutados, en cuanto a que no se ha probado por la demandante, que dichas obras no alcancen en su valoración la suma pagada, es mas, el perito de contrario sostiene incluso que dichas obras sobrepasan ligeramente lo abonado por Dª Socorro . Sin que tampoco pueda la recurrente exigir una indemnización por la falta de ejecución de unos trabajos que no ha pagado, y de los que tampoco exige su ejecución ni en este procedimiento judicial, ni previamente de modo extrajudicial. Tampoco se demuestra, que tales trabajos se hayan llevado a cabo por un tercero, generándole un aumento en los costes, tan solo se apunta como una posibilidad en el informe pericial pero sin que se reporte factura o dato alguno de la nueva contratación.

Por todo ello, no puede estimarse que se haya acreditado que los trabajos no ejecutados, y tampoco abonados, le hayan producido perjuicio alguno a la apelante, debiendo decaer este motivo en este particular aspecto.

CUARTO.- En segundo lugar, y relacionado con el primer motivo, se impugna por la apelante, alegando igualmente error en la valoración de la prueba, en concreto en las periciales, que se ha acreditado la existencia de perjuicios tanto en cuanto a la no ejecución de trabajos, como respecto a las deficiencias de los llevados a cabo.

En cuanto a los perjuicios por falta de ejecución de los trabajos contratados, nos remitimos al fundamento anterior en el que nos ocupamos de tal cuestión, con referencia igualmente a la prueba pericial cuestionada.

En cuanto a la incorrecta ejecución de los trabajos realizados, por los que se reclama una indemnización ante la presencia de defectos en su realización, efectivamente constituye una prueba fundamental la prueba pericial, tanto la llevada a cabo por la demandante, como por la demandada, y aun cuando queremos resaltar que la falta de sometimiento de tales informes a contradicción ante el tribunal, genera dudas en la interpretación de sus contenidos, de los mismos la Sala extrae una serie de conclusiones que difieren de las conclusiones de la sentencia de instancia.

Así en el informe aportado como doc. nº 6 a la demanda, D. Juan Ramón llega a una serie de conclusiones, sobre incumplimientos de la empresa demandada en la ejecución de los trabajos, que deben ser objeto de estudio y que son los siguientes:

1º. Se tiró una persiana verde al contenedor, sin tener en cuenta la voluntad de conservarla por la propietaria. Este denunciado incumplimiento no se ha visto contradicho por testimonio alguno de la demandada, ya fuere por sus empleados o por terceros, respecto a que no fuera esta la voluntad de la propiedad, o a que no fuere arrojada a un contenedor. Por ello debe ser resarcida la propiedad por este elemento, ante su evidente existencia, según consta en el documento grafico reportado al folio 38 de las actuaciones. La misma se evalúa en la suma de 20 €.

2º. El posible defecto en el aislamiento de la ventana de la habitación, no se justifica en el informe escrito, y como decimos no fue objeto de posterior aclaración ante el Tribunal, por lo que esta Sala ignora, cual es la anomalía constructiva que presenta tal aislamiento, siendo difícilmente deducible el mismo de una mera fotografía.

3º. Las rozas en la habitación para un cuadro eléctrico son exageradas según el Dictamen. Ciertamente del documento grafico si parece excesiva tal roza, y nada se ha alegado en contra por la parte contraria en su respectivo informe pericial, ni por testigo alguno que justifique tal holgura. Por tanto procede reconocer el importe de 35 € para tapar el exceso de roza.

4º. Se denuncia por el perito, la caída del muro del baño al colocar la bañera, lo cual se constata en la fotografía aportada al respecto, sin que se justifique por el demandado su falta de reparación, por lo que procede reconocer el coste del levantamiento de nuevo del muro, incluido materiales en 150 €.

5º. Los radiadores nuevos, según concluye el técnico se encuentran, llenos de yeso por las cavidades interiores. Lo que claramente se refleja en las elocuentes fotografías del folio 42, por lo cual debe procederse a su limpieza interior y exterior en la suma en la que se evalúa en el informe de 350€. Sin que nada se alegue en contrario, ni sobre tal evaluación del coste, ni se justifique tan negligente deterioro de tales radiadores por su empresa.

6º. Igualmente se constata en el informe, que las placas de aluminio para colocar el aislante del tejado, están dobladas y no se pueden aprovechar, lo cual se refleja en la fotografía obrante al folio 43, por lo que deberá abonarse su coste estimado en 375 €. Tampoco en este caso se cuestiona ni la valoración, ni la presencia de tal defecto por la demandada.

De las restantes anomalías denunciadas en el informe, este Tribunal no puede acogerlas como concepto indemnizable, dado que en el supuesto de la inoperatividad de la caldera, atasco de la bañera o perdidas del tubo de la chimenea, se habla siempre en el dictamen de meras posibilidades, sin constatar que se hayan producido realmente dichos daños o anomalías. Por lo cual no pueden ser objeto de reconocimiento como tal daño o perjuicio, cuando no han pasado de ser contempladas por el técnico, que las evaluó más que como una mera eventualidad o posibilidad.

En cuanto a las vigas de la vivienda sin lijar ni barnizar, no constituyen a juicio de la Sala, un defecto de ejecución, sino una falta de ejecución que se encuadraría en los trabajos no ejecutados, que ya han sido objeto de estudio y resolución en el fundamento anterior.

Y por último, en cuanto a los daños producidos en la escalera de la Comunidad cuando bajaban los escombros, no se ha demostrado en modo alguno que la Comunidad haya reclamado a la demandante reparación alguna, ni haya procedido siquiera a pintar la escalera por este motivo. Tratándose por ello de un perjuicio no probado, y ello pese a que se contó con el testimonio en el acto de Juicio de la Presidenta de la Comunidad, que fácilmente hubiera podido confirmar en su caso este extremo.

Por ello se estima en parte este motivo del recurso de la demandante, de tal modo que procederá reconocer a Dª Socorro , una indemnización por los defectos en las ejecuciones reseñados de 930 €.

En consecuencia, procede estimar en parte el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia en parte, en cuanto a que procede declarar la resolución del contrato y condenar a la demandada a indemnizar a la actora por daños y perjuicios en la suma de 930 €.

QUINTO.- Dado que la revocación de la sentencia supone la estimación parcial de las pretensiones de la demandante, procede la no imposición de costas en primera Instancia, con la consiguiente revocación en cuanto a su imposición a la demandante.

En cuanto a las costas de esta alzada, al estimarse en parte el recurso de apelación, no procede formular condena en las costas de esta alzada, a tenor del reiterado Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Socorro , representada por el procurador D. Jacobo García García, contra la sentencia dictada en fecha 2 de Diciembre de 2008 por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid , en el juicio de que dimana el presente rollo, procede REVOCAR en parte la expresada resolución:

1º. Estimando en parte la demanda interpuesta por Dª Socorro contra PINTURAS DE BENITO, S.L., declarando resuelto el contrato de obra de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , de Madrid suscrito entre ambos litigantes.

2º. Condenar a la demandada, PINTURAS DE BENITO, S.L., a abonar a la demandante la suma de 930€, que devengará intereses legales desde el dictado de esta sentencia.

3º. Sin imposición de costas en ambas instancias.

Esta sentencia es firme y no cabe contra ella recurso de casación, al haberse seguido el proceso por razón de la cuantía y ser ésta inferior a la establecida en el art. 477.2 2º , ni el recurso extraordinario por infracción procesal por lo dispuesto en la Disposición Final 16ª, apartado 1, párrafo primero y regla 2ª de la LEC 2000 .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará conforme al art.208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria, certifico.