Sentencia Civil Nº 550/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 340/2010 de 26 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00550/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7003128 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 340 /2010

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 76 /2009

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de PARLA

De: Abelardo

Procurador: ALICIA GARCIA RODRIGUEZ

Contra: Bibiana

Procurador: ANA RODRIGUEZ BARTOLOME

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veintiséis de julio de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 76/09 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de violencia sobre la mujer de los de Parla, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Abelardo , representado por la Procuradora Doña Alicia García Rodríguez.

De la otra, como apelada-demandante Doña Bibiana , representada por la Procuradora Doña Ana Isabel Rodríguez Bartolomé.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de diciembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de violencia sobre la mujer de Parla se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el procurador Sr. Fernández Castro, en representación de Dª. Bibiana contra D. Abelardo , representado por el procurador Sra. Bobillo Garvia, debo declarar y declaro disuelto por causa de DIVORCIO el matrimonio formado por Dª. Bibiana y D. Abelardo , con todos los efectos legales inherentes, y con adopción de las siguientes MEDIDAS:

1ª. En lo relativo a la pensión de alimentos a satisfacer por D. Abelardo a su hija Nieves se fija en la cantidad mensual de 100 euros, CIEN EUROS, cantidad que habrá de ser satisfecha los cinco primeros días de cada mes en la c/c que a tal efecto designe la madre. Dicha cantidad se revisará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC a partir del primer año de vigencia de esta sentencia.

Los gastos extraordinarios respecto de la hija serán satisfechos al 50% por ambos progenitores previa justificación y acreditación de su pago por aquel que lo haya satisfecho, y todo lo anterior sin que haya lugar a hacer expresa imposición de costas."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Abelardo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Bibiana y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 19 de julio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se declare que no procede en estos momentos establecer obligación alimenticia alguna a favor de la hija mayor de edad Nieves con cargo al recurrente y alega que no procede fijar pensión alguna y señala que la hija tiene una minusvalía del 81 % por la que percibe una pensión de la administración por importe de 500 euros al mes, y señala que se encuentra en desempleo percibiendo una prestación por ello de 771,84 euros que se agota el mes de marzo de 2010 abonando 300 euros del alquiler de una habitación.

El MF pide que se confirme la sentencia recurrida y alega que es conforme a derecho.

Por su parte Doña Bibiana pide que se desestime el recurso y alega que la pensión es exigua de 100 euros al mes.

SEGUNDO.- Se discute en esta alzada la pensión de alimentos de la hija común de 21 años de edad como nacida el 11 de abril de 1989 .

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos no se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión alimenticia a favor de la hija común, ya mayor de edad, debiendo tener presente entre otros datos la circunstancia personal de dicha común descendiente.

Es de señalar que la aplicación de tal precepto anteriormente descrito en su apartado segundo permitiría tras la doctrina reiterada del TS y en concreto de la sentencia de 24 de abril de 2000 la concesión de la pensión alimenticia en este procedimiento matrimonial si en el hijo común concurren las condiciones de dependencia económica y convivencia en el domicilio familiar, siendo que tal descendiente continúe en período de educación o formación académica, lo que ciertamente no puede predicarse de la hija común quien si bien reside junto con la madre en el domicilio familiar tiene a su disposición los recursos económicos derivados de su prestación económica por la minusvalía que padece, con grado de discapacidad del 81 %, y que se cifran en unos 500 euros.

Si tenemos en cuenta que el padre, quien tiene reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, percibe por la prestación por desempleo de 771,84 euros al mes y que se extenderá hasta marzo de 2010 según informa el S Público del empleo estatal y ha de abonar 300 euros al mes por el alquiler de un habitación en el piso además de los gastos de agua y comunidad no podemos sino concluir en la pertinencia de la estimación del recurso que se propugna.

Tales extremos se evidencian de lo actuado en la primera instancia en cuanto en el acto de la vista oral señala en la primera instancia que vive de la pensión que cobra su hija de 500 euros y vive también de las horas que trabaja dedicándose a las tareas de limpieza , señalando que lo que gana no llega a 200 euros al mes , responde a nuevas preguntas que sabe que su marido está en desempleo y que antes si contribuía.

Refiere que no sabe donde vive su marido, que ha procedido a plantear el procedimiento de incapacidad de la hija común.

A la vista de cuanto se ha expuesto y teniendo en cuenta que la hija común tiene ingresos derivados de su situación personal valorando los recursos del padre ha de revocarse la sentencia recurrida disponiendo que en este procedimiento de divorcio no cabe establecer la pensión que se acuerda, medida ésta que tendrá vigencia desde la sentencia de primera instancia y estimando consumidos los alimentos que ya se hubieren satisfecho, y todo ello sin perjuicio de las acciones que a la hija pudieran corresponder y ya en nombre propio en ejercicio de lo dispuesto en los artículos 142, 143, y ss.. del CC ..

Se revoca en este sentido la sentencia apelada, confirmando el pronunciamiento de las costas dada la naturaleza de este procedimiento.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Abelardo contra la Sentencia dictada en fecha 17 e diciembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de violencia sobre la mujer de Parla, en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 76/09, entre dicho litigante y Doña Bibiana , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar que no procede en este procedimiento de divorcio acordar pensión de alimentos a favor de la hija común, pronunciamiento éste que se hará efectivo desde la sentencia de primera instancia y estimando consumidos los alimentos que ya se hubieren satisfecho.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.