Sentencia Civil Nº 550/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 69/2010 de 29 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00550/2010

SENTENCIA

NÚM. 550/10

ILMOS. SRS.

D. FERNANDO LOPEZ DEL AMO GONZALEZ

PRESIDENTE

Dª. Mª PILAR ALONSO SAURA

D. CAYETANO BLASCO RAMON

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a veintinueve de octubre de dos mil diez.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio cambiario que se han seguido con el nº 1326/09 en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Murcia, entre partes, como demandante cambiaria demandada de oposición y en esta alzada apelada Construcciones Sola, S.L., representada por el Procurador D. Alfonso Albacete Manresa y dirigida por el Letrado D. Pedro Manresa Durán y como demandada cambiaria, demandante de oposición y en esta alzada apelante Rodrian Levantina de Construcciones S.L. representada por la Procuradora Dña. Inmaculada de Alba y Vega y dirigida por el Letrado D. Juan Navarro Capel. Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado con fecha 17 de septiembre de 2009 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así "Que desestimo la demanda de oposición formulada por la Procuradora Dña. Inmaculada de Alba y Vega en nombre y representación de la mercantil Rodian Levantina de Construcciones, S.L. debo condenar a la demandada a que abone a la actora la suma de ciento cuarenta y un mil novecientos treinta y un euros con noventa céntimos (141.931,90 €) de principal, más el interés legal incrementado en dos puntos desde el 12 de febrero de 2008 y al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia y en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandante de oposición, dándose traslado a la demandada, y previo emplazamiento de las partes , fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 69/09, compareciendo la demandante en la cualidad antes expresada, y dictándose auto el día cinco de abril de 2010, denegando el recibimiento del recurso a prueba y solicitado por la representación procesal de Rodian Levantina de Construcciones, S.L. y señalando para deliberación y votación el día 26 de octubre último.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda de oposición, por considerar que las pretensiones que se deducen en ésta exceden del ámbito del juicio cambiario, al pretender que se reconozca la existencia de contracréditos derivados del incumplimiento defectuoso del contrato para que opere la compensación judicial. Frente a ello la demandante de oposición ha interpuesto recurso de apelación reiterando la los motivos esenciales de ésta, que interesa sea estimada con revocación de la sentencia apelada. A ello se ha opuesto la parte apelada mediante las correspondientes alegaciones.

Para resolver sobre las cuestiones que se plantean en esta alzada, ha de partirse de la oposición formulada, en que se invoca en primer lugar, la extinción del crédito cambiario por compensación, señalando a tal efecto la apelante determinadas cantidades cuantificando los perjuicios derivados del incumplimiento contractual de la demandante cambiaria y del retraso en la ejecución de la obra, concretando, por una parte, que en virtud de la cláusula penal pactada por retraso en la ejecución de la obra, desde el día 13 de noviembre de 2008 se ha continuado generando unos perjuicios fijados por las partes de 1000 euros diarios, por dicho concepto, ascendentes hasta el día 6 de febrero de 2008 a 85.000 euros y aludiendo a su aplicación hasta el día 4 de mayo de 2009, fecha de la demanda de oposición. Por otra parte, la compensación se pretende con cantidades líquidas satisfechas por la apelante durante la ejecución de la obra y que, alega, correspondían a la demandante cambiaria, por importe de 6.704,42 (documento nº 11) y 2.525, además de las correspondientes a facturas por elementos no ejecutados por la demandante e incluidos en el contrato y memoria de calidades por importe de 10.212,08 euros, 10.211,97 euros, 536 euros, 8.437 euros, conforme a los documentos 12 a 16, indicando que los defectos de ejecución serían objeto de ulterior procedimiento ordinario.

Establecido lo anterior, si bien es admisible en el juicio cambiario la excepción de extinción del crédito cambiario por compensación al amparo del párrafo primero del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, en el supuesto examinado se trataría más propiamente de una compensación judicial, mediante la consideración de la existencia de una deuda de la demandante cambiaria a la demandada, superior al nominal del pagaré, por perjuicios derivados de incumplimiento contractual y del retraso en la entrega, que tendría su fundamento en las relaciones contractuales -contrato de ejecución de obra- existentes entre ambas y enlaza con la liquidación definitiva de estas relaciones, en la que existe controversia entre las partes sobre las cantidades que definitivamente deban satisfacerse, cuya resolución se suscita en el procedimiento ordinario que se sigue entre las partes con el nº 688/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de ésta Ciudad, en que la hoy apelante se ha opuesto al pago a la demandante y ha formulado reconvención en reclamación de daños y perjuicios, refiriéndose expresamente a dichos conceptos y cuantías, sin que en el juicio cambiario promovido se evidencie la procedencia de su estimación y por ello de la extinción del crédito cambiario.

En tal sentido en cuanto al retraso que se invoca, aún cuando se pactase una cláusula penal por el mismo, la parte apelante alega en su escrito de interposición del recurso de apelación que las partes así como la dirección facultativa y técnica firmaron el día 13 de noviembre de 2008 certificado final de la obra parcial, incluyendo los garajes, y que con fecha 17 de noviembre de 2008 mediante acta notarial acordaron una liquidación provisional, de la que el pagaré trae causa próxima, por la que a cambio de la entrega (posesión) de la obra y de la documentación para hacerla operativa, se giran dos efectos, uno de los cuales es el reclamado en el procedimiento de que dimana esta alzada, constituyendo a tal fecha el importe de los pagarés la liquidación provisional de cuanto se adeudaba a la mercantil ejecutante, esto es, la última certificación, liquidación condicionada al cumplimiento de los requisitos propios de un final de obra añadiendo que la de la posesión de la misma no se llegó a producir, pues la demandante cambiaria se comprometió a entregar la totalidad del inmueble contratado (viviendas, locales y garajes), no habiéndose entregado la posesión de los garajes. Junto a ello concreta un incremento de indemnización de 46.000 euros -desde el día 13 de noviembre al 29 de diciembre de 2008-.

Partiendo de dichas alegaciones y del resultado de la prueba practicada, ha de concluirse que no está perfectamente determinada la cantidad que se adeude por tal concepto como líquida y compensable en el juicio cambiario promovido, pues, por una parte, no se justifica el día inicial el 13 de noviembre de 2008, anterior a la liquidación provisional citada, y, por otra, no cabe desconocer que a tenor de la prueba documental (folios 408 y 409) y prueba testifical de los Sres. Alonso y Cirilo , existieron dos certificaciones finales de obra, de fechas 7 de noviembre de 2008 y 29 de diciembre de 2008, refiriéndose ésta al Ático A, y que los retrasos se debieron fundamentalmente a éste y al sótano- garaje (Don. Cirilo ), constando por la misma prueba testifical que en cuanto al sótano hubo una modificación y pasó a ser común a otros dos edificios, ello en conjunción con las propias previsiones del Código Civil en relación con la cláusula penal (artículo 1154 ). En todo caso la consideración de la existencia del retraso y sus consecuencias se encuentra inserta en el ámbito mas amplio del cumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes, y de la liquidación final que corresponda de la relación contractual.

Por las mismas razones expuestas, no procede la compensación de las restantes cantidades que se interesa y que, en definitiva supone la consideración de un incumplimiento contractual reducido a determinadas partidas de la ejecución de la obra, que no se evidencia aisladamente, ni procede apreciar, sino que ha de contemplarse en el marco más amplio anteriormente citado y resolución sobre las diferencias que existen entre las partes sobre la liquidación definitiva anteriormente referida.

SEGUNDO.- Finalmente, en relación con la pluspetición opuesta, ha de estimarse la corrección de la valoración de la prueba practicada que efectúa la sentencia apelada, pues de ésta no se desprende que en la reclamación efectuada se incluyan gastos derivados del descuento del título, según se afirma en la demanda de oposición, lo que no se desvirtúa por las alegaciones que se formulan en el escrito de interposición del recurso de apelación, sin que exista prueba al respecto, siendo así que se trata de un hecho positivo que no presenta dificultad probatoria, por lo que ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO- Procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante (artículo 398 L.E.Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Rodian Levantina de Construcciones S.L. representada por la Procuradora Dña. Inmaculada de Alba y Vega, contra la sentencia dictada el día diecisiete de septiembre de dos mil nueve por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Murcia en autos de juicio cambiario nº 1326/2009 debemos confirmar y confirmamos la misma imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.