Sentencia Civil Nº 550/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 717/2010 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 717/2010

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC ) Nº 728/2007

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 GRANOLLERS (ANT.CI-1)

S E N T E N C I A núm. 550/2011

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a treinta de septiembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimooctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec ) número 728/2007 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 GRANOLLERS (ANT.CI-1), a instancia de D. Emilio contra Dª. Berta , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Emilio representado en esta alzada por el Procurador D. JOSE Mª VERNEDA CASASAYAS contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25.1.2010, por la Sra. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Ramon Davi Navarro, en nombre y representación de D. Emilio , contra Dª. Berta , DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados, con los siguientes efectos:

Primero.- la hija menor del matrimonio, Lucía , quedará sujeta a la patria potestad compartida de ambos progenitores,

Segundo. - Se atribuye la guarda y custodia de dicha menor a la madre Dª Berta , estableciéndose a favor del padre, en los mismos términos, el régimen de visitas que viene disfrutando y que se estableció en la Sentencia de Separación que se dictó en su día y que se aplica entre las partes.

Tercero .- En concepto de pensión por alimentos a favor de la menor Lucía , el Sr. Emilio abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la actora designe al efecto, o donde venga efectuándolo, la cantidad de 700 euros mensuales, cantidad que será revisada anualmente de conformidad con el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya a nivel nación, y ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que su hijo genere, debiéndose entender por tales aquellos gastos médicos necesarios no cubiertos por la Seguridad Social, y los complementarios de su actividad formativa y educacional.

Cuarto - No ha lugar a efectuar otros pronunciamientos, manteniendo los contenidos en la sentencia de separación acordada en su día en lo concerniente al uso y disfrute de la vivienda familiar y abono de la suma de 28.000 euros en concepto de compensación económica que se estableció a favor de la Sra. Berta , y que no han sido controvertidos en el presente procedimiento.

Todo ello sin imponer a ninguna de las partes las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de septiembre de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela el demandante la sentencia de instancia en lo referente al importe de la pensión de alimentos cuya reducción solicita .

En virtud de resuelto en sentencia de separación de esta Sala dictada en grado de apelación en fecha 14 de marzo de 2006 , el Sr. Emilio venía obligado a abonar una pensión de 700 euros mensuales , mas actualizaciones, a favor de la hija menor de edad cuya custodia tiene atribuida la madre. Y al interponer su demanda de divorcio , el demandante alega el empeoramiento de su situación económica como causa de la reducción de la pensión a la suma de 200 euros mensuales. Esta demanda, de divorcio y modificación de medidas , se presente en fecha 21 de junio de 2007.

Cuando el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil regula el procedimiento que deberá seguirse para modificar las medidas reguladoras de la separación o divorcio convenidas por la pareja o adoptadas en defecto de acuerdo, procedimiento asimismo aplicable a las uniones estables de pareja cuando se trate de medidas afectantes a la custodia de los hijos, establece como presupuesto de procedibilidad que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente, la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de las medidas definitivas los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial , es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aúnque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

Por otra parte hemos de partir de la siguiente consideración: el deber de los padres de alimentar a sus hijos menores, regulado en el Código de Familia -artículos 143 y 259 tiene un contenido absoluto y proporcionado a las necesidades del hijo y a los medios y posibilidades económicas del padre y madre obligados. De este modo, en la cuantificación de los alimentos al hijo debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado y a ello ha de añadirse que la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando, también son susceptibles de ser valorados, todo ello en los términos establecidos en los artículos 259, 264 y 267 del Código de Familia de Catalunya .

En base a estos mismo criterios se resolvió en el recurso de apelación contra la sentencia de separación que fijaba la pensión en 300 euros mensuales, su aumento a los 700 euros mensuales . En la referida sentencia ya se decía expresamente que el padre, vinculado a sociedades inmobiliarias familiares, y administrador de una de ellas, permite presumir importantes ingresos. Pues bien, ahora el Sr. Emilio nos dice en su demanda que han variado sustancialmente las circunstancias , ya que entonces estaba dado de alta como autónomo y trabajaba y que a raíz del proceso de separación, sufrió una depresión que le llevó a coger la baja médica, que además ha sido tratado de dolo cervical, con parestesias, que ello le impide trabajar y que de hecho ha perrmanecido en situación de baja médica durante largo tiempo dependiendo de la ayuda económica de sus padres y hermanos.

Lo cierto y probado es que : A) El estado ansioso depresivo se presentó ya en el momento de la separación , cuando se produce la ruptura y los documentos médicos que se aportan en justificación de este estado se retrotraen a esa fecha; B) Las operaciones de tunel carpiano derecho e izquierdo son anteriores incluso a la separación, (documento nº 6 de la demanda) y las molestias cervicales fueron diagnosticadas ya en el año 2000; C) La baja médica se produce en el mes de marzo de 2006, apenas 13 días después de haberse dictado la sentencia de apelación siéndole denegado en via administrativa `por el INSS el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente aunque finalmente por Resolución del Juzgado de lo Social en fecha 12 de diciembre de 2008 se le reconoce la situación de incapacidad permanente en grado de total y el derecho a percibir pensión de 343,25 euros mensuales. .; D) En fecha 21 de mayo de 2008 suscribe contrato como administrativo en una asesoria inmobiliaria, empresa familiar de la que es administrador su hermano, en jornada parcial y salario de unos 450 euros mensuales.

Podría considerarse en base a lo expuesto que ha existido un cierto empeoramiento , no tanto de su capacidad económica en la medida en que no se ha aclarado que ha ocurrido con sus participaciones societarias en las empresas familiares, sino en su capacidad de obtener ingresos por el trabajo como consecuencia de la situación de incapacidad permanente total , que no absoluta. Ahora bien, necesariamente hemos de insistir en que nada se ha probado acerca de la situación patrimonial del demandante, pues si hubo de desprenderse de sus participación en el negocio familiar no prueba cual fue la contraprestación obtenida de ello ni a que la destinó. No parece que fuera al pago de la pensión alimenticia a la hija dado que no ha resultado probado haberse abonado las mensualidades devengadas desde el año 2006 a razón de la cantidad fijada judicialmente ni mucho menos debidamente actualizada

En cuanto a los ingreso de la madre se revelan insuficientes para asumir la totalidad de los gastos de la hija y alquiler de la vivienda sin que haya resultado probado que disponga de otro patrimonio que pueda ser capitalizado aunque subsiste cierta opacidad sobre cuales son sus ingresos reales Por el contrario los gastos de la hija no han disminuido y no parece razonable privarle de llevar a cabo actividades extraescolares cuando su capacidad intelectiva le permite adquirir nuevos conocimientos académicos , culturales o artísticos, sin menoscabo de su rendimiento escolar.

En consecuencia y teniendo en cuenta todos estos factores,así como la conveniencia de garantizar un efectivo cumplimiento de los pronunciamiento judiciales, y valorando la situación de incapacidad permanente del padre, procede minorar en parte el importe de la pensión a la suma de 500 euros mensuales .

SEGUNDO.- . Dada la resolución que se adopta y en atención a lo que dispone el artículo 398 que remite al 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se efectúa imposición de las costas de esta alzada a la partes apelantes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DON Emilio representado por el Procurador Don JOsep Mª Verneda Casasayas contra la sentencia dictada en fecha 25 de enero de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de los de Granollers , en el Procedimiento sobre Divorcio, autos núm. 728/2007 , SE REVOCA parcialmente dicha sentencia en el exclusivo particular de minorar el importe de la pensión de alimentos a favor de la hija común y a cargo del padre a la cantidad de QUINIENTOS EUROS ( 500.- €) mensuales , con mas las actualizaciones conforme a las variaciones de IPC , y SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos, sin efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.