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10/01/2013
Sentencia Civil Nº 550/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 126/2012 de 02 de Octubre de 2012
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Tiempo de lectura: 33 min
Orden: Civil
Fecha: 02 de Octubre de 2012
Tribunal: AP - Alicante
Ponente: MONTALBAN AVILES, ANDRES
Nº de sentencia: 550/2012
Núm. Cendoj: 03065370092012100579
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
SENTENCIA Nº 550/12
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal
En la ciudad de Elche, a dos de octubre de dos mil doce.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 3698/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Doña Erica , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Pérez Amorós y dirigida por el Letrado Sr/a. Hódar Diaz, y como apelada la parte demandante D. Salvador , representada por el Procurador Sr/a. Valentín Moreno y dirigida por el Letrado Sr/a. López Baños Freije.
Antecedentes
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 22/2/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que por medio de la presente sentencia debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Salvador , representados por la Procuradora Sra. Torregrosa Grima contra Doña Erica , representado por el Procurador Sr. Penalva Riquelme, y debo declarar y declaro el desahucio de la demandada del inmueble sito en Torrevieja, AVENIDA000 nº NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM001 , con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas."
SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 126/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 27/9/12.
TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.
Fundamentos
PRIMERO.- En juicio seguido por precario y como motivo único del recurso, aparte del pronunciamiento en costas, se alega por la recurrente la inadecuación del procedimiento, fundamentándolo en la literalidad del art. 250.1. 2º. Que dispone que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas "que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".
La literalidad de la expresión "cedida en precario" impediría la adecuación del supuesto de autos a dicho procedimiento, pues la demandada no tiene la finca por cesión alguna, habiéndola perdido en virtud de un apremio tras subasta y posterior adjudicación al demandante.
La cuestión no ha sido pacifica en la jurisprudencia y efectivamente la citada por el recurrente, consideraba inadecuado el procedimiento en supuestos como el presente de ausencia de cesión de la finca.
La jurisprudencia ha evolucionado sobre la base de pronunciamientos del Tribunal Supremo, que si bien no deciden estrictamente esta cuestión, si arbitran un concepto de precario amplio que permite considerar el procedimiento del art. 250.1. 2º, como adecuado al supuesto.
SEGUNDO.- Trataremos de resumir el estado de la cuestión en la Jurisprudencia de las Audiencias:
La siguiente sentencia, razona su cambio de criterio desde el ámbito restringido del juicio de precario en la nueva LEC, hasta el amplio acorde con la derogada, y ello con apoyo en el concepto de precario decantado por el TS.
SAP Baleares 31/5/2012 : " En el escrito de apelación se relacionan las sentencias de las audiencias en la que se estima la inadecuación de procedimiento si, literalmente, no se trata de una cesión en precario. En el presente supuesto se plantea que hubo un derecho de usufructo y que ya está extinguido.
Ello no obstante, revisada la cuestión a la luz de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo procede modificar el criterio y por ende esta Sala confirma el de la sentencia de Instancia al desestimar la inadecuación de procedimiento declarando que éste es el cauce procesal adecuado para resolver sobre el precario en caso de posesión inconsentida o en virtud de título degenerado.
Siendo una cuestión muy discutida, analizadas las resoluciones dictadas en casación procede resolver sobre el fondo de la cuestión en el cauce procesal del juicio verbal por precario.
En la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha 27 de julio de 2011 sección 1 ROJ STS 5104/2011 Ponente: Román García Varela, se desestima la casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que confirmó la estimación en un juicio verbal de desahucio por precario.
En ella se analizó la suficiencia o no de un título para poseer al haber sido resuelto el contrato administrativo que legitimaba la posesión:
"Fundamento de derecho primero:
El juzgado acogió íntegramente la demanda, y consideró que a la vista de la prueba practicada no se acreditaba que la demandada tuviera título alguno, que legitimara la posesión de la vivienda propiedad de la actora.
La Audiencia rechazó el recurso de apelación; apreció que los argumentos de la parte demandada no podían sostenerse, ya que la decisión adoptada por la actora y ratificada judicialmente, relativa a la resolución de la adjudicación definitiva por incumplimiento de los adjudicatarios, supuso también la resolución de las consecuencias derivadas de ella, con devolución de todas las cantidades que habían sido entregadas; la sentencia dictada por el juzgado de lo contenciosos administrativo, acompañada junto con la demanda, en la que se mantenía la decisión de la ahora actora respecto de la resolución de la adjudicación definitiva lleva necesariamente a entender que se produjo una resolución del contrato de compraventa."
Como refuerzo a la motivación que justifica el cambio de criterio se reseña el análisis sobre el título del siguiente párrafo del FUNDAMENTO TERCERO:
"Tal y como señala la Audiencia, la decisión del juzgado contencioso-administrativo puso fin a la relación de compraventa que existió entre la actora y sus hermanos y la empresa municipal de la vivienda, de modo que la actora ha carecido en todo momento de un título que legitime la ocupación de la vivienda, sin que pueda ampararse en un contrato privado que no ha alcanzado virtualidad alguna al no cumplir los requisitos exigidos en el ámbito del proceso administrativo para la adjudicación definitiva de la vivienda. La acción ejercitada por la actora era una acción de desahucio por precario, que sólo podía fracasar si la demandada acreditaba tener un título que justificara la ocupación de la vivienda propiedad de la actora, cuya circunstancia no ha sido probada. "
Por ello y sin necesidad de esfuerzos interpretativos, se consolida la superación de la denominada interpretación estricta - derivada sin duda de la dicción literal "cedido en precario" del art. 250.1.2 de la LEC - pues en todas las sentencias sobre precario tramitadas en el proceso verbal por razón de la materia, se analiza el título que eventualmente hubiera podido legitimar la posesión pero que ya constituye posesión degenerada o posesión intolerada.
La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo dictada del 11 de noviembre del 2010 sección 1 (ROJ: STS 6017/2010 ) Ponente: JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA razona en un supuesto de juicio verbal de desahucio por precario fijando el objeto que se puede conocer a través de este procedimiento y desestima la casación contra la desestimación del precario por declararse probada la subsistencia de un derecho de explotación sobre el negocio en el local cuyo desalojo se solicitaba.
"El art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin titulo o con titulo absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este ultimo, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario. "Para concluir, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 13 de octubre del 2010 sección Primera (ROJ: STS 5518/2010 ) | Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS bajo la rúbrica "contenido del juicio de precario" resuelve: "Contenido del juicio de precario. Para rechazar el primero de los alegatos es suficiente reproducir la correcta argumentación del fundamento de derecho segundo de la sentencia de la Audiencia que pone de relieve que el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de "cognitio" limitada y prueba restringida sin o "como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por la normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es más, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce los efectos de cosa juzgada-, añade que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad".
Vistos los precedentes jurisprudenciales de la Sala Primera del Tribunal Supremo analizados se constata que han resuelto según una concepción de precario que permite ampliar la denominada concepción estricta mantenida hasta esta fecha por la Audiencia Provincial de Baleares.En consecuencia se modifica dicho criterio.
Se entiende que el art. 250.1.2 Lec como regla para determinar el proceso correspondiente permite el análisis de la suficiencia del título y por ello se desestima la excepción de inadecuación de procedimiento" .
La siguiente sentencia, recoge tanto las interpretaciones favorables a que el ámbito del procedimiento regulado en el art. 250.1.2 LEC es el enjuiciamiento de desahucios de todo tipo de precario, (el mismo que el del juicio de desahucio por precario bajo la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881), y otras que consideran que en la nueva ley es más restringido, decantándose por el primer criterio interpretativo.
SAP Albacete 3/2/2012 : "Dados los términos en que se ha planteado la presente controversia, ha de aclararse cuanto antes si en el actual procedimiento verbal por desahucio regulado en el art 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civiles apto o adecuado para enjuiciar desahucios por precario distintos a las cesiones del inmueble por su titular o causante, esto es, los supuestos de posesión por precario por tolerancia o posesión sin título o título extinguido. Y en segundo lugar, si, en cualquier caso, cabe examinar en el juicio verbal por precario cuestiones como las aquí planteadas por el demandado, esto es, un mejor derecho de propiedad o posesorio que el invocado por el demandante. La respuesta negativa a cualquiera de sendas cuestiones determinaría la inadecuación del procedimiento seguido y probablemente la desestimación de la demanda, confirmando la Sentencia y desestimando el recurso, sin perjuicio del enjuiciamiento de las cuestiones aquí planteadas en el proceso ordinario correspondiente.
Pues bien, respecto a la primera cuestión planteada, es decir, si el procedimiento elegido y seguido es el adecuado para examinar todos los distintos supuestos de precario posibles, la jurisprudencia de las distintas Audiencias Provinciales han adoptado posturas discrepantes al sostener, unas, que el ámbito es el enjuiciamiento de desahucios de todo tipo de precario (el mismo que el del juicio de desahucio por precario bajo la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881) y, otras, que en la nueva ley es más restringido.
Defienden el ámbito amplio del juicio regulado en el artículo 250.2 LEC , acorde con el sentido amplio dado al precario por la jurisprudencia anterior, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid, sección 14ª, num. 130/2011, de 7.03.2011 , y las de 15.10.2008 (recurso de apelación 506/08 ) y 11.10.2010 (recurso de apelación 405/10) EDJ2010/281924 , secc 11ª, de 20 y 22.05.2008 , sección 25ª, de 16.07.2008 , sección 13ª, de 29.12.2006 EDJ2006/439706 , sección 19ª, de 3 EDJ2006/386253 y 23.112006 EDJ2006/395675 y 20.07.2004, sección 10ª EDJ2004/124952, de 16.06.2010, Sevilla, de 24.11. y 13.01.2003 EDJ2003/79506, Asturias, de 24.04.2006 y, sección 6ª, de 30.11.2009 EDJ2009/362139, y Valladolid, de 6.10.2005, entre otras. Las primeras sentencias citadas señalan que "existen algunas resoluciones del Alto Tribunal, esclarecedoras en cuanto al concepto del precario, así la Sentencia del Tribunal Supremo de 30.10.1986 EDJ1986/6860 dice: "(...) tiene declarado esta Sala, en Sentencia de 13.02.1958 , que conforme a repetida jurisprudencia, el concepto de precarista a que alude el número 3º del artículo 1565 LEC no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución de precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y como ha declarado la sentencia de 28.06.1926 , tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues, según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; así como que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho"; (...) En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 31.01.1995 EDJ1995/75, señala que el precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor". Una de las novedades que ha aportado la normativa procesal actual es la supresión de la cuestión compleja como alegación que, de prosperar, comportaba la desestimación de la demanda en los procesos de esta naturaleza, y ello porque, contrariamente a la situación existente antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, el juicio de desahucio por precario, o lo que es lo mismo, el proceso verbal a que se refiere el artículo 250.1.2º de referida Norma , no es un juicio sumario, sino un proceso plenario que finaliza por sentencia con efectos de cosa juzgada. Por tanto, en el presente proceso no cabe la alegación de cuestión compleja, ya que en el mismo se pueden y deben ventilar todas las cuestiones referentes a la posesión, tal y como se señala en la Exposición de Motivos de la Ley Procesal (Ordinal XII), que al justificar la no inclusión de este proceso en el artículo 447 , esto es, dentro de aquellos en los que la sentencia dictada carece de los efectos de cosa juzgada, justifica tal exclusión al decir que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad". Tras la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil se ha suscitado un debate sobre el ámbito del juicio regulado en el artículo 250.2 de dicha Ley , así mientras unos Tribunales consideran que, en el proceso en cuestión, solo podrán hacerse valer las pretensiones en las que se pretenda recuperar la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, situación que solo consideran que se produce en aquellas relaciones entre las partes por las que una cede a la otra el inmueble a título gratuito, otros, entre ellos esta Sección, considera que debe de aplicarse el citado precepto a todas las situaciones incluidas en el concepto de precario desarrollado en anteriores párrafos, esto es, no solo en los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia de su dueño, sino también en todos aquellos casos en los que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva".
Y defienden el ámbito restringido, entre otras, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid, sección 21ª, de 21 de mayo de 2008 EDJ2008/108750 y 27 de febrero de 2007 , sección 9ª EDJ2007/52636, de 25 de junio de 2008 EDJ2008/140264 y las que en ella se citan, sección 12ª, de 29 de mayo de 2008 y 7 de marzo de 2006 EDJ2006/56739, Santa Cruz de Tenerife, sección 3ª, de 27 de junio de 2008, sección 4ª EDJ2008/164660, de 13 de diciembre de 2007 y sección 1ª EDJ2007/322690, de 31 de octubre de 2005, Las Palmas de 9 de octubre de 2008 EDJ2008/280011, Huesca, sección 1ª, de 21 de enero de 2008 y Baleares, sección 4ª, de 21 de abril de 2005. La primera de estas Sentencias razona:"Finalmente debemos indicar que el concepto de precario tras la entrada en vigor 1/2000, de 7 de enero , de Enjuiciamiento Civil también es diferente al concepto que del mismo se daba en la Ley Procesal anterior, como ya explicamos en Sentencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 2008 EDJ2008/53661 (...). En efecto, el concepto de precario aparece como tal recogido en el artículo 1750 del Código Civil , dentro de la regulación jurídica del comodato, al referirse este precepto al caso de entrega de una cosa no fungible con cesión gratuita de su uso, cuando no se hubiera pactado la duración del contrato ni el uso a que hubiera de destinarse la cosa prestada y no resultare éste determinado por la costumbre de la tierra, en cuyo caso, conforme se dice en este precepto, puede el comodante reclamarle la cosa entregada a su voluntad, esto es cuando quiera, conociéndose esta situación jurídica con el nombre de "precario", dando nuestro Código Civil un concepto estricto o restringido del mismo. La Ley de Enjuiciamiento civil de 1881, junto al concepto estricto o restringido de precario, proporcionó un concepto de precario mas amplio al decir en el num. 3 del artículo 1563 que "procederá el desahucio contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced", de forma que junto con la cesión propia del precario en sentido estricto, se amparaban otras situaciones diferentes como la posesión tolerada o la posesión sin título, por carecer de él o por pérdida de eficacia y de la validez del mismo, extendiéndose el concepto de precario a toda persona que poseyere una finca sin derecho para ello y sin pagar renta o merced. Habiendo sido derogado el artículo 1565.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , y subsistente el artículo 1750 del Código civil , no podemos ya admitir un concepto amplio de precario, al no existir base legal para ello, por lo que consideramos que es el concepto de precario estricto, contenido en el artículo 1750 del Código Civil , el que debe tenerse en cuenta para analizar si concurre o no una situación de precario en el supuesto de hecho que nos ocupa".
Por nuestra parte, consideramos más adecuada la primera corriente jurisprudencial: la doctrina tradicional del Tribunal Supremo fue siempre proclive a dar el mismo trato procesal y sustantivo a todo tipo de supuestos de posesión en precario, examinándose por el mismo proceso y exigiendo para la recuperación los mismos requisitos, sin distinción si la posesión se detentaba por cesión graciosa, por mera tolerancia o por título extinguido; y en la nueva Ley Procesal nada en particular indica que sólo haya de enjuiciarse por el proceso verbal un determinado tipo de precario, pues cuando se refiere a cesión el art 250.1.2 LEC , no es difícil entenderlo en sentido amplio, esto es, cesión expresa (gratuita, precario en sentido estricto) o tácita (cesión tolerada, con o sin título), siendo que tampoco habría explicación para que la ley regule un tratamiento procesal específico para un tipo de precario y guarde silencio para otros, por lo que no ha de hacerse distinción si la ley claramente tampoco distingue"
Finalmente la siguiente se extiende sobre el concepto de precario.
SAP Cadiz 8/11/2011 : "El ámbito objetivo del juicio de desahucio por precario. Reitera en esta alzada la representación letrada de la apelante la cuestión procesal que ya fue resuelta en el citado auto de 7/enero/2010 por la vía del art. 423 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Insiste en que la posición jurídica que ha ostentado la apelante -sobre la que luego volveremos- es ajena a la que disfruta el que obtiene la " cesión por precario " de un bien, que es, a juicio de aquella y de buena parte de nuestras Audiencias Provinciales, el supuesto de hecho del art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y cierto es que la norma se refiere expresamente a " la recuperación de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca ". Lo que ocurre es que a tal mención legal no se le puede dar el alcance pretendido.
En realidad lo que se plantea, a los efectos de definir el ámbito objetivo del juicio de desahucio por precario, es si tener una concepción estricta de la institución o bien atribuirle un concepto amplio, acorde con los inmediatos precedentes legales: recordemos que el art. 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 consideraba procedente el desahucio " contra cualquier (...) persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced ".
Y es que respecto del precario cabe una concepción estricta incluida en el comodato como una variante de este, y acorde con su origen en el Derecho Romano, que consiste en un préstamo de uso en el cual no se pactó la duración, ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y este no resulta determinado por la costumbre de la tierra, pudiendo el comodante reclamarla a su voluntad (
art. 1750 Código Civil ), justamente a través del remedio procesal que analizamos. Sin embargo, habrá que decir que el concepto de precario ha ido evolucionando hasta el punto de tenerse por precario civil a cualquier posesión o simple tenencia de una cosa sin título, sin pagar meced por voluntad de su poseedor o sin ella (así
sentencia del Tribunal Supremo de 22/octubre/87
EDJ 1987/7573 ). Así las cosas, esta última concepción extensa del precario no precisa una previa relación contractual, sino que se refiere a cualquier posesión de puro hecho, incluso de carácter no legal como actos meramente tolerados o ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor. Ello ha permitido que la jurisprudencia del Tribunal Supremo haya venido englobando a la posesión concedida, tolerada y sin título a los efectos de admitir la acción de desahucio (
sentencias del Tribunal Supremo 31/diciembre/92
Pues bien, a raíz de la entrada en vigor de la vigente
Ley de Enjuiciamiento Civil y a la vista del tenor literal del citado art. 250.1.2
º, han surgido criterios judiciales contradictorios: (1) Algunas Audiencias Provinciales vienen entendiendo que el concepto de precario se ha restringido con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, hasta el punto que solo son susceptibles de ser tenidas como precario aquellas situaciones posesorias precedidas de su cesión como tales, lo que presupone una previa relación negocial entre las partes y, entre otras cosas, la imposibilidad de apreciarlo en los casos de tolerancia sobrevenida, que es la situación que se observa en las sentencias citadas a favor de la tesis que analizamos por la parte apelante (
sentencias de las Audiencias Provinciales de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, 25/noviembre/2005
Este último criterio ha sido el que ha venido manteniendo esta Audiencia Provincial, pudiéndose citar -con la representación letrada de la parte apelada- la de la Sección 8ª de 23/mayo/2006 EDJ 2006/424353 , a cuyo tenor: " Algunas sentencias han entendido que la expresión "cedida en precario" restringe el ámbito del juicio en el sentido apuntado por la recurrente, pero debemos rechazar ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse la conceptualización ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión "cedida en precario" mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario. En los casos en que se produce una cesión de la finca por dicha causa, es claro que se estaría en el ámbito literal del artículo 250.1.2. Pero también se puede calificar como precaria una situación en que el precarista tenga una posesión del bien que pueda calificarse como injusta o degenerada, es decir, aquellas en que no existió una cesión por mera liberalidad en origen, derivando la posesión bien de la simple ocupación de hecho sin título alguno o del acceso a la finca por medio de un título que ha devenido insuficiente ".
Después de lo que hasta ahora dicho, a nuestro juicio la cuestión debe quedar al menos provisionalmente resuelta, esto es, a la espera de un pronunciamiento más específico, por lo que sigue manteniendo el Tribunal Supremo respecto de la anterior cuestión. Es fundamental la cita de la sentencia de 30/junio/2009 EDJ 2009/134669 . En ella se explica la distinción entre las figuras a las que venimos haciendo alusión, esto es, el comodato, el comodato-precario y el precario, en los siguientes términos: " La cesión de un bien no fungible efectuada por una persona a otra para que pueda ser utilizado por el que lo recibe, a titulo gratuito - esto es, sin emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso-, se halla regulada como préstamo de uso con la denominación de comodato en los arts. 1740 y 1741 a 1752 CC . De la normativa legal de los arts. 1749 y 1750 resultan dos posibilidades con perspectivas diferentes en cuanto a la extinción. La primera se presenta cuando se pacta un plazo de duración ( SS. 18 de junio de 1900 , 16 de marzo de 2004 EDJ 2004/10578 ), o bien un uso a que ha de destinarse la cosa cedida, pudiendo éste resultar determinado por la costumbre. En tal caso la especialidad radica en que el comodante solo puede reclamar la restitución de la cosa cuando haya terminado el plazo o el uso pactado, salvo que antes el comodante ejerciere la facultad de resolución unilateral lo que exige como presupuesto que concurra una urgente necesidad de utilizar la cosa. La segunda posibilidad es que no haya plazo, ni uso en los términos expuestos, en cuyo caso puede el comodante reclamarla a su voluntad (...) En la doctrina existen dos posturas respecto del segundo supuesto, pues en tanto para unos no es más que una modalidad de comodato, para otro sector (y algunas Sentencias de esta Sala también han mantenido este criterio) constituye una figura no plenamente incardinable en aquél que se denomina comodato-precario, y se aproxima al precario en sentido amplio, como omnicompresivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución. La diferencia entre comodato-precario y el precario radicaría en el origen contractual del primero ".
Desde esa perspectiva es forzoso admitir un concepto de precario " en sentido amplio, como omnicomprensivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución ", lo que implica que sea posible atender a través del juicio de desahucio acciones encaminadas a hacer cesar aquellas situaciones posesorias".
TERCERO.- Esta Sala se decanta por la interpretación amplia del concepto de precario y de la idoneidad del procedimiento del articulo 250.1.2º para acoger el juicio de desahució así entendido.
Se valoran para ello: los antecedentes en la derogada LEC, sin que exista una explicación en los antecedentes legislativos para justificar un presunto cambio de criterio. Por el contrario la justificación de la exclusión de la sumariedad en este tipo de proceso, en la Exposición de Motivos, parece abonar la interpretación amplia. La jurisprudencia del TS a la hora de configurar el precario, tal como se refleja en las sentencias citadas y por último la ausencia de razón para seguir procedimientos distintos, para situaciones de hecho esencialmente iguales, en cuanto implican la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde.
Se desestima la excepción.
CUARTO.- En cuanto a las costas, las dudas de derecho, que sin dificultad se infieren de lo razonado, vocacionan su no imposición, por lo que se dejará sin efecto el pronunciamiento condenatorio en la instancia, sin que procedan en esta alzada al estimarse parcialmente el recurso, arts. 394 y 398 LEC .
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
Fallo
Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Erica contra la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrevieja , se deja sin efecto el pronunciamiento condenatorio en costas y no se imponen la de esta instancia.
Con pérdida del depósito constituído.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .
De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.