Sentencia Civil Nº 550/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 646/2012 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 646/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1.259/11

PONENTE: SR. JOSÉ REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A N º 550

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 21 de diciembre de 2012.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 646/12- los autos de Juicio Ordinario nº 1.259/11, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dña. Graciela y D. Oscar representados por el procurador D. Gonzalo de Diego Fernández y defendidos por el letrado D. Rafael Delgado Pérez contra 'Larcomarex Desarrollos, S.L.' representado por el procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio y defendido por el letrado D. Luis del Castillo Cortés.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 10 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda presentada por la representación procesal de doña Graciela y don Oscar y declaro resuelto el contrato de compraventa suscrito en fecha 5 de noviembre de 2007 y condeno a la mercantil 'Larcomarex Desarrollos S.L.' a abonar a la actora la cantidad de 38.122'49 €, intereses legales e indemnización del 5 % pactada en el contrato y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 13 de noviembre de 2012, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derechos de la resolución recurrida.

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia, tras rechazar la acción de anulabilidad por error en el consentimiento prestado, acogió la acción subsidiaria de resolución contractual que interpuso la demandante, con la adhesión posterior de su esposo, como compradores para la sociedad ganancial, por contrato privado de 5 de noviembre de 2007, de la vivienda, sobre plano o en construcción, nº 5 de la promoción inmobiliaria 'Vaguada de Villablanca', dentro de la parcela RC-3 del PGOU de Almería, en el SUP-MNO-03, por importe de 383.060 €, de los que los demandantes decían como abonados a cuenta 38.122'49 €.

Cumplidos, aparentemente, los plazos de ejecución, al emitirse el certificado final de obra el 20 de abril de 2009 y obtener la licencia de primera ocupación el 14 de julio siguiente (ff. 179 y 180), la promotora no llegó a requerir a los compradores para el otorgamiento de la escritura, dentro de los dos meses siguientes a su concesión, tal como estaba previsto en el contrato, de manera que, por la razón que fuera, lo hizo el 29 de enero de 2010, en que, un día antes de la expiración del plazo que, con su prórroga de 120 días, preveía el contrato para formalizar la escritura. Al contrario, en esa comunicación la promotora aplazaba la entrega el tiempo necesario 'para que la entidad concedente del préstamo promotor autorice la subrogación en el préstamo hipotecario o para el otorgamiento de un nuevo préstamo hipotecario por otra entidad. Dicha entidad le solicitará la documentación necesaria para aprobar su préstamo y realizará los trámites pertinentes al efecto. Le rogamos que, una vez tenga aprobada la operación, nos lo comunique de inmediato para determinar el día de la firma.'.

El 19 de marzo de 2010 los compradores comunicaron la voluntad de resolver el contrato y solicitaron la restitución de las cantidades entregadas a cuenta, que en aquella ocasión fijaron en 37.912'49 €, alegando, además de que la vivienda no se encontraba totalmente terminada ni en condiciones de habitabilidad, la existencia de cargas registrales sobre la misma y la imposibilidad de encontrar financiación en tales circunstancias.

La carga a la que se referían los compradores como motivo de resolución era el embargo, recaído sobre la totalidad de la finca objeto de la promoción urbanística, ordenado con fecha 23 de octubre de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Granada en el procedimiento nº 1.791/09, por importe cercano a 1.600.000 € y anotado el 9 de enero de 2010.

Por entonces, y por causas solo imputables a la promotora, la inscripción de la escritura de división horizontal, pese a materializarse el 20 de julio de 2009, no se presentó a inscripción en el Registro por parte de la promotora, hasta después de su millonario embargo (10 de enero de 2010); y la escritura de terminación de obra no se realizó hasta transcurrido más de un año después (5 de abril de 2011), que fue inscrita el 28 de julio de 2011; y la de división para la distribución de hipoteca no se llevó a cabo hasta el 2 de marzo de 2011, una vez solicitada en el Registro el 29 de diciembre de 2010. El embargo se mantenía vigente tanto a la fecha de la sentencia de primera instancia como del recurso, de hecho no consta a este momento que se haya alzado, transcurridos ya más de 3 años desde que se ordenó la traba y de hecho, con fecha 3 de agosto de 2010, ya se había expedido certificación de cargas a los efectos de la ejecución dimanante de aquel procedimiento cambiario.

La sentencia, con estos antecedentes y tras reprochar a la ahora apelante el incumplimiento legal que se acusaba en la propia demanda por falta de avales en garantía de la devolución de las cantidades abonadas a cuenta de la Ley 57/1968 y del seguro de edificación exigidos en la ley de este nombre, R.D. 38/1999 de 5 de noviembre, decretó la resolución del contrato y la devolución de los 38.122'49 € con el 5 % de penalización e intereses legales.

SEGUNDO.- Contra la decisión de instancia se alza en apelación la promotora demandada alegando que no existió incumplimiento alguno, ni en la terminación de la obra ni en la obtención de la licencia, por lo que en la resolución del contrato no concurre justa causa y solo obedece al desinterés en adquirir la vivienda, por la que no se interesó en ningún momento, dejó de atender pagos y la primera comunicación que cursó fue para expresar su voluntad resolutoria, sin hacer gestiones ante la entidad bancaria para subrogarse en el préstamo hipotecario, lo que, junto a la relevancia en la falta del debido afianzamiento de las cantidades entregadas, una vez que ya esta finalizada la obra y aplicadas las sumas entregadas a su realización, por lo que los incumplimientos de los compradores debieron ser causa bastante para no dar lugar a la resolución contractual, cuya falta de legitimación también se alega reprochándole el incumplimiento inherente de haber incumplido previamente el comprador-demandante sus obligaciones contracturales al no haber abonado la totalidad de las cantidades previstas antes del otorgamiento de la escritura.

El recurso no puede prosperar. Pese a que el autor del mismo no hace alusión a sentencias anteriores dictadas por esta misma Sección en relación a la promoción inmobiliaria que ahora nos ocupa, esta Sala, por el deber que tiene de conocer sus propias resoluciones, ha de señalar y aclarar lo siguiente: La falta de inscripción registral en la distribución de la responsabilidad hipotecaria, decíamos en nuestra Sentencia, referida a la misma promoción y promotora demandada, de 8 de julio de 2011 , con cita en la STS de 2 de diciembre de 2008 , no constituye causa de resolución porque esa redistribución puede pactarse antes por acuerdo o convenio, tal como autoriza el art. 216 del R. Hipotecario, sin que su validez pueda negarse por acceder después al registro, aunque sí podría acordarse, no por la falta de inscripción sino por la actuación faltando a la buena fe, a espaldas de quienes eran terceros poseedores y 'resultaban notablemente perjudicados al ver incrementadas sus respectivas obligaciones de pago'.

La misma solución mantuvimos en nuestra Sentencia de 23 de septiembre de 2011 y se volvió a denegar la resolución no obstante esa falta de constancia registral en la distribución a la deuda hipotecaria entre los elementos privativos del edificio, acentuando el carácter de alegación tardía, vetada como cuestión nueva, referida a obligaciones de embargo, escritura de fin de obra y división horizontal posteriores al embargo, similar al que ahora nos ocupa, por haber sido la demandante citada para escriturar el 29 de julio de 2009; y la misma decisión se repitió por esta Sala en nuestra Sentencia de 11 de noviembre de 2011 en la que se añadía que al no haber acudido el actor al otorgamiento de escritura y dejar de abonar el pago previsto contractualmente para ese momento, 'resulta evidente que no puede pretender la resolución por el embargo posterior, ya que el que ha incumplido una prestación principal no puede pretender, que la otra parte cumpla las que recíprocamente le corresponden, promoviendo con éxito la resolución por incumplimiento, ya que tal y como en reiteradas ocasiones ha señalado la jurisprudencia, bastando con citar, entre las más recientes, las SSTS de 4 de octubre , 30 de abril de 2010 y 22 de junio de 2009 , haciéndose eco de una reiterada y conocida doctrina, la facultad resolutoria de las obligaciones recíprocas, que contempla el artículo 1.124 del Código Civil , exige ineludiblemente que el que pretenda la resolución haya cumplido las obligaciones que a él le incumben.'.

Idéntica decisión desestimatoria de la resolución pretendida se alcanzó en nuestra Sentencia de 1 de julio de 2012 (Rollo nº 150/12 ) reiterando la misma consideraciones respecto a hechos extemporáneamente traídos al proceso responsabilizando al actor por no atender el requerimiento para acudir al notario con anterioridad al embargo. Sin embargo, no mantuvimos ese criterio en nuestra Sentencia de la misma fecha (1 de junio de 2012) dictada en el Rollo de Apelación nº 100/12 , cuya fundamentación, por remisión que sirve de motivación a esta nueva sentencia, reproducimos confirmando, la resolución contractual decidida por la sentencia de instancia por claro incumplimiento de la vendedora en su obligación de entregar la vivienda libre de cargas, dada la existencia de un embargo por un importe muy superior al valor del inmueble vendido, que privaba substancialmente a la compradora de aquello a lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, y que a diferencia de los primeros tres supuestos, tal impedimento resulta imputable a la parte compradora-demandante pues, si en esta última sentencia quedó acreditado que las partes pactaron un aplazamiento para el otorgamiento de la escritura hasta febrero de 2010, cuando un mes antes ya se había inscrito el embargo que había sido acordado tres meses antes.

Pues bien, en el caso de autos ni siquiera se ha acreditado por la promotora, que es la que alega el incumplimiento del comprador y estaba en su mano hacerlo, que hubiera requerido a la compradora, en algún momento anterior para escritura a la fecha en que se acordó la traba que gravó esa vivienda de los actores, conjuntamente con el resto de viviendas y demás elementos privativos.

Como decíamos entonces, ( sentencia 1/06/2012, R. 100/2012 ) 'tal incumplimiento afectaba de modo notable a la pretensión de la compradora de disponer de la vivienda con carácter definitivo en un plazo inmediato, como tenía derecho razonablemente a esperar como consecuencia del cumplimiento del contrato, sin riesgo a perderla por la seriedad de la amenaza que suponía en este caso el embargo preventivamente acordado para garantizar deudas por importe de 1.500.000 €. Por tanto, al demorarse de forma excesiva e injustificada la posibilidad de que la compradora pudiese con su adquisición, gozar y disfrutar pacíficamente del inmueble, que es en definitiva el fin perseguido con este contrato, como en situación próxima señala la STS de 31 de octubre de 2006 , cabe estimar procedente la resolución'.

TERCERO.-Es más, si como esta Sección ha señalado con reiteración, la resolución contractual procede cuando el vendedor incurre en un retraso excesivo y grave, con más razón resulta obligado hacerlo, por más que finalizara la obra y obtuviera en tiempo (contractual) la licencia de ocupación, si por la razón que sea y contra la propia letra del contrato, ni emplazó a la compradora a escriturar en los meses siguientes, ni una vez trabado el embargo hizo nada para liberar esta vivienda del mismo, de manera que no puede exigirse de hecho la apelante no lo hace por vía de reconvención la consumación de un contrato tan antieconómico y expuesto ante una carga que quintuplica el valor de la subrogación hipotecaria prevista (304.300 €) de cuya financiación en tales condiciones no era factible o razonable asumir.

Así pues, rechazando la excepción de falta de legitimación activa para promover la resolución que de manera tan débil como extemporánea opone por vía de recurso la promotora apelante para combatir la sentencia, atribuyéndole determinados impagos previos, carentes de todo refrendo probatorio, pues se abonaron hasta mayo de 2009 la totalidad de los recibos previstos en el contrato y puestos al cobro, sin que los devengados desde entonces y hasta el mes de septiembre consten, de ningún modo, presentados al cobro, ni la razón de no hacerlo, probablemente porque se preveía formalizar las escrituras a las que, como ya dijimos, ningún requerimiento consta que se le hiciera.

Así pues, el alegato impugnatorio por falta de legitimación activa se desestima. Este Tribunal no ignora la Doctrina legal por virtud de la cual, si la parte que insta la resolución incumplió antes la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya y promover con éxito la resolución por incumplimiento de la demandada (entre otras, las SSTS de 30 de abril de 2010 y 22 de junio de 2009 ), pues es reiterada y conocida doctrina que determina que la facultad resolutoria de las obligaciones recíprocas que contempla el artículo 1.124 del C.C . exige, ineludiblemente, que el que pretenda la resolución haya cumplido las obligaciones que a él le incumben.

Es más, además de que ese alegato incurre en absoluta falta de prueba del incumplimiento cierto y real, el mismo no podía prosperar, no solo por razones procesales al incurrir en esta alzada en la prohibición de las cuestiones nuevas, sino que ese reprochado y no demostrado incumplimiento, de muy insignificante cuantía, estaría frenado por el propio, acreditado y muy grave incumplimiento de la promotora en sus deberes legales de afianzamiento de las cantidades que se dicen impagadas.

Así pues, acreditado el retraso en lo referente a la entrega de la vivienda más allá del plazo contractual previsto, y que esa demora se estableció en el contrato con virtualidad resolutoria expresa, y acreditado, además de esa demora, en el requerimiento para escriturar y, muy especialmente, la imposibilidad, sólo imputable a la vendedora, de no poder transmitir la vivienda libre de cargas diferentes a las de la propia hipoteca, se está en el caso de acordar la resolución contractual, más aún cuando el acta notarial de 26 de enero de 2012, que fue aportada en la audiencia previa, revela una situación de numerosos defectos y daños en el estado de algunas viviendas, así como de dejadez y abandono en elementos comunes y patente falta de utilización y desocupación generalizada de la promoción, por lo que procede sin necesidad de más argumentos la íntegra confirmación de la sentencia al ser plenamente ajustada a derecho.

CUARTO.-Conforme al art. 398 de la LEC , se imponen a la apelante las costas de este recurso.

Y por lo que antecede,

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto en nombre de 'Larcomárex Desarrollos, S.L.' contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª nstancia nº 9 de Granada, de fecha 10 de julio de 2012 , dictada en Juicio Ordinario seguido con el nº 1.259/11, que se confirma con imposición de costas a la apelante y con pérdida del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.