Sentencia Civil Nº 550/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 444/2012 de 25 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 444/2012-C

JUICIO ORDINARIO NÚM. 67/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 22 BARCELONA

S E N T E N C I A nº 550/2013

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de noviembre de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 67/2011 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 22 de Barcelona, a instancia de Antonia , Moises y Valeriano representados por el procurador D. Jesús Sanz López, contra BOMAR 92, S.L. representada por el procurador D. Ildefonso Lago Pérez. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día veintidos de febrero de dos mil doce por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' F A L L O

DECIDO: ESTIMAR TOTALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Antonia , Don Moises y Don Valeriano contra la entidad BOMAR 92 S.L. y declarar resuelto el contrato privado celebrado entre la Sra. Candelaria y dicha entidad en fecha 07.05.06 y condenar a esta última a satisfacer a los actores la suma de OCHENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA EUROS (87.750 €), más su interés legal elevado en dos puntos desde la fecha de la reclamación extrajudicial (04.09.09) hasta hoy, devengando el global que resulte interés legal elevado en dos puntos desde esta fecha hasta la completa satisfacción del actor.

IGUALMENTE DECIDO DESESTIMAR TOTALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por la representación procesal de la entidad BOMAR 92 S.L. contra Doña Antonia , Don Moises y Don Valeriano , ABSOLVIENDO A ESTOS ÚLTIMOS DE TODOS LOS PEDIMENTOS DE LA DEMANDA.

Las costas procesales de la demanda y de la reconvención se imponen a la entidad BOMAR 92 S.L.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Bomar 92, S.L. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 31 de octubre de 2013.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado señor JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO.

Fundamentos

Primero : Se refiere el proceso a un contrato de permuta de terrenos por edificación futura y cantidad en metálico. Se formalizó dicho contrato en 7 de mayo de 2.006. La madre y causante de los demandantes, Dña. Candelaria , se obligaba a ceder dos fincas en el municipio de Campins, para que Bomar 92, S.L., construyese en ellas y entregase una parte de lo construido y una cantidad de 12.000 euros a la cedente de las fincas.

La operación debía instrumentarse en documento público antes del viernes 15 de septiembre de 2.006, antes de cuya fecha Bomar 92 debía presentar a la cedente de las fincas un proyecto o anteproyecto de la construcción, solicitud de licencia de obras y contrato de arrendamiento de una finca en el propio municipio o cercanías, para ofrecerla a la señora Candelaria durante el período que mediase entre la firma del documento público y la finalización de las obras, comprometiéndose la sociedad a financiar el 50 por ciento del coste del arrendamiento. Además, a la firma de la escritura debía la cesionaria de las fincas aportar un pagaré, debidamente afianzado, en garantía del cumplimiento de sus obligaciones.

El contrato contenía dos cláusulas que deben considerarse. En la número cuatro se estableció que, si en el momento de la firma del documento público de cesión la parte adquirente, compradora en el lenguaje del contrato, no hubiera podido cumplir las cuatro condiciones a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, el contrato quedaría resuelto, con indemnización de la sociedad a la señora Candelaria en cantidad de 15.000 euros, en concepto de compensación económica. El pacto quinto establecía que si, llegada la fecha del 15 de septiembre de 2.006, no hubiera podido firmarse el documento público de permuta por culpa o negligencia imputable a una de las dos partes, la que hubiera cumplido podría optar entre exigir el cumplimiento o resolver con indemnización de 90.0000 euros.

Resultó que en las fincas no podía realizarse una construcción con finalidad residencial, como la que se planeaba en el contrato en cuestión, porque no lo permitía la normativa urbanística. En consecuencia, la sociedad demandada y demandante reconvencional ni encargó ni presentó a la cedente proyecto alguno ni pidió licencia de obras. En cambio sí pagó la cantidad de 250 euros al mes para financiar el arrendamiento de otra finca, en la URBANIZACIÓN000 , también de Campins, para que fuese ocupada por la señora Candelaria ; pago que se realizó hasta que los herederos de dicha señora (fallecida el 5 de octubre de 2.007) resolvieron extrajudicialmente el contrato, mediante burofax fechado el 4 de septiembre de 2.009 y remitido el siguiente día 7, reiterado mediante otro de 18 de junio de 2.010 remitido el 22 del mismo mes.

Los demandantes, herederos de la repetida señora, pidieron que se declarase bien hecha la resolución extrajudicial del contrato. Consideran que había habido incumplimiento de la demandada, porque no cumplió las condiciones que debían cumplirse a la fecha prevista para el otorgamiento de la escritura pública. En consecuencia reclamaron el pago de la indemnización pactada para el caso de incumplimiento de uno de los contratantes, es decir, 90.000 euros (o la cantidad que resultase de la prueba en concepto de daños y perjuicios), descontando solamente los 250 euros al mes pagados por la sociedad, desde la primera comunicación manifestando la intención de resolver el contrato, de 4 de septiembre de 2.009, hasta que dejaron de pagarse esos 250 euros al mes, en mayo de 2.010.

La sociedad demandada reconvino y solicitó se declarase resuelto el contrato pero por incumplimiento de la otra parte, dado que las fincas objeto del contrato no eran aptas para construir, lo que entrañaba incumplimiento de la parte cedente. Pidió se condenase a los demandantes iniciales al pago de 90.000 euros, más una cantidad de 18.000 euros que había entregado la sociedad a la señora Candelaria y 11.250 euros, equivalentes a las entregas de 250 euros al mes efectuadas desde septiembre de 2.006.

El Juzgado estimó íntegramente la demanda y desestimó la reconvención.

Segundo : La juez de primera instancia constata que la demandada no cumplió las obligaciones que le imponía el contrato. El hecho de que no se pudiera edificar no era constitutivo de fuerza mayor, ni exoneraba a la sociedad cesionaria, que había incurrido en imprevisión y falta de diligencia porque se obligó sin haber comprobado la situación urbanística de las fincas.

No podemos compartir las razones ni la conclusión del Juzgado, por la sencilla razón de que sí hubo, había desde el principio, una imposibilidad de realizar la construcción proyectada, lo cual no podía ser eludido de ningún modo por Bomar 92. Esta podía pedir la modificación del plan de urbanismo y podía realizar gestiones a dicho efecto, pero es obvio que no puede ser considerada responsable de la situación existente, que era de imposibilidad de construir. Todo indica que en las reuniones que mantuvo la sociedad con el Ayuntamiento del municipio debió solicitar el cambio de normativa, o plantear la posibilidad del cambio, pero esa modificación era algo que, obviamente, no estaba en su mano decidir ni imponer.

En definitiva Bomar 92 no era responsable de la situación urbanística existente y, por ello, no puede reprochársele que no cumpliese las condiciones a que se ha hecho referencia en el anterior fundamento jurídico. No podía presentar un proyecto ni podía pedir una licencia que sin duda habría sido denegada. Objetivamente incumplió esas obligaciones, pero el incumplimiento no le es imputable, porque deriva de una situación que no estaba en sus manos cambiar.

Claro que podía haberse asesorado antes de la firma del contrato. Incluso, como después veremos, es poco verosímil que Bomar no conociese que había dificultades urbanísticas. Pero eso no la convierte en culpable de la frustración de la operación, la cual era, sencillamente, imposible. Por otra parte, no puede olvidarse que la demandante se comprometió a transmitir unas fincas edificables y no lo eran en realidad. Quien firma un contrato semejante, sobre fincas de su propiedad, tiene también la obligación de comprobar que lo que promete entregar (fincas edificables) se corresponde con la realidad. El que la cedente fuese una persona física y la otra parte una sociedad promotora y/o constructora de obras no cambia las cosas. El dato puede tenerse en cuenta a los efectos de la reconvención, pero no en cuanto a considerar a Bomar 92 culpable de lo ocurrido y merecedora de ser condenada al pago de una indemnización por incumplimiento culpable. Bomar podía haberse asesorado, pero la señora Candelaria podía haberse preocupado también de no ofrecer unas fincas sobre las que no podía edificarse.

Por consiguiente lo que hubo realmente fue imposibilidad de cumplir y no incumplimiento de la demandada, que nada podía hacer para remediar la situación creada. Por ello, lo que procede es aplicar el pacto cuarto del contrato e imponer a la sociedad demandada el pago de la cantidad de 15.000 euros, prevista para este caso de imposibilidad de cumplir.

Tercero : La reconvención se funda, como se ha expuesto, en que la cedente de los terrenos incumplió su obligación, ya que se comprometió a entregar terreno edificable para fin residencial y no lo era en realidad. Dado dicho incumplimiento, procedía la resolución del contrato con indemnización a cargo de los demandantes, sucesores de la contratante.

Sin embargo es muy inverosímil que Bomar 92 no consultase sobre la situación urbanística de las fincas objeto del contrato antes de contratar. No hay pruebas directas de que consultase, cierto. Pero se trataba de una empresa dedicada a la promoción inmobiliaria y por su experiencia no podía ignorar la decisiva importancia de las normas urbanísticas. De ahí que sea altamente improbable que no consultase al respecto con anterioridad a consentir en el contrato de que estamos tratando. En el mejor de los casos para ella, estaba en disposición de consultar sobre este punto, lo que no revestía la menor dificultad.

Dadas dichas circunstancias no puede imponerse a la otra parte la responsabilidad exclusiva por lo ocurrido, con las consecuencias derivadas de la cláusula quinta del contrato. Debía entregar la señora Candelaria fincas edificables, pero no puede sancionarse a dicha parte por la frustración del contrato. Hubo negligencia de parte de la transmitente, lo que nos parece indudable. Pero también la hubo de parte de Bomar, por no consultar antes, si es que no consultó. Dada esa realidad, que creemos muy poco discutible, lo único procedente, y materialmente justo, es considerar que el contrato era de cumplimiento imposible y aplicar el pacto que se estableció para esa situación.

Por consiguiente, como decimos, no puede estimarse la reconvención.

Cuarto : Dado que el contrato ha de quedar resuelto, procede, en principio, la restitución de las prestaciones entregadas, como en todos los casos de ineficacia de los contratos.

La sociedad apelante pretende que se condene a los actores al pago de 18.000 euros que aquella habría entregado en su día a la señora Valeriano . En prueba de la entrega de dicha cantidad de dinero aportó la apelante el documento 1 de su contestación, que es una fotocopia de un cheque nominativo a favor de la repetida señora, fechado en 6 de mayo de 2.006. La fotocopia lleva una indicación de haber sido entregado el talón el día siete del mismo mes; indicación que va con firma, legible, de Dña. Candelaria .

Podemos afirmar, por tanto, que se ha probado que el cheque se libró y que fue entregado. Pero entregar un cheque no es entregar dinero. Lo que pide la apelante es que se le devuelva dinero y, para conseguir eso, debería haberse probado que se entregó dinero. No existe esa prueba, como hemos dicho, porque lo único que hay es una prueba de que se entregó no dinero sino un cheque, que es cosa bien distinta como todo el mundo sabe. No se ha probado que el cheque fuera cobrado, lo que, contra lo que pretende la recurrente, podía haberse acreditado con mucha facilidad: probando que fue cargado en la cuenta contra la que aparece librado y que dicha cuenta es o era de Bomar. Como no se ha acreditado el pago del cheque no puede considerarse acreditado el pago del dinero a la madre de los hoy demandantes.

Por lo que se refiere a las cantidades entregadas para sufragar parte del coste del arrendamiento de una finca, no puede aceptarse tampoco la pretensión de que se devuelva a Bomar. Esa cantidad se entregó porque, de hecho, el contrato fue prorrogado durante varios años. La señora Candelaria primero y sus hijos después no podían disponer de las fincas a que se refiere el contrato por la sencilla razón de que celebraron ese contrato, cuya consumación habría obligado a entregar los inmuebles. Fue por eso por lo que se concertó el arrendamiento y por lo que la sociedad pagó una parte del mismo. La prórroga de efectos del contrato es imputable a ambas partes. Las dos se mantuvieron a la expectativa, y la sociedad siguió pagando la mitad de la renta. Siguió pagando porque, en realidad, los demandantes no podían disponer de las fincas y por eso la sociedad les compensaba. Ni podían disponer de las fincas ni efectuar reformas para hacer habitable la casa, que según el dictamen pericial aportado no lo era. Esas reformas no habrían tenido sentido en caso de haberse consumado el contrato. Por tanto, las cantidades entregadas lo fueron en compensación a la situación de retención, por así decirlo, de los inmuebles, de los que la propiedad no podía disponer en vista de lo acordado con Bomar; situación que estaba siendo prorrogada en el tiempo ya que ninguna de las partes resolvió antes el contrato. En definitiva estas cantidades constituyeron la contraprestación de algo (la indisponibilidad de las fincas) que no puede ser devuelto, y por eso no procede que los actores devuelvan las cantidades.

Así pues sólo procede que se devuelvan los 2.250 euros que se aquietan los actores a devolver, de modo que la cantidad a pagar por Bomar se limitará a 12.750 euros.

Quinto : Por lo que se refiere a los intereses, fueron impuestos por el Juzgado desde el requerimiento resolutorio inicial, de 4 de septiembre de 2.009, no sin cierto confusionismo en el fallo, en el que se habla de interés legal incrementado en dos puntos desde esa fecha; incremento éste para el que no se adivina razón alguna.

A nuestro juicio no pueden imponerse intereses sobre la cantidad que se confiere sino desde la fecha de la sentencia de primera instancia, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La posición de los demandantes no era razonable y no puede admitirse que, dada esa conclusión y cuando se ha producido una drástica disminución de lo concedido en esta sentencia respecto a lo que se pretendió extrajudicialmente y en la demanda inicial, se confieran, no obstante, intereses de demora desde la reclamación extrajudicial o desde la demanda. Es el criterio de la razonabilidad de las posiciones de las partes el que ha de aplicarse en esta materia relativa a los intereses (pueden mencionarse las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero y 26 de octubre de 2.010 y de 14 de julio de 2.012 ) y la posición de la parte actora no resultaba razonable.

Por lo que se refiere a los intereses procesales a que se refiere el citado artículo 576, se trata de un interés que se impone para disuadir de la formulación de recursos infundados. El de la parte demandada lo ha sido en cuanto a esa cantidad de 12.750 euros, porque su pago habrá de hacerlo finalmente. No debe pagar todo lo que le impuso la sentencia recurrida, pero sí una cantidad, menor. Luego en cuanto a esa cantidad el recurso ha sido infundado y procede el pago del interés procesal.

Sexto : Por lo que concierne a las costas de la primera instancia, como lo relativo a la reconvención se confirma, se mantendrá el pronunciamiento que impuso las costas de la misma a la demandante reconvencional, Bomar 92, S.L., cuya demanda se desestima.

En cuanto a las costas de la demanda inicial, como se estima en parte, no se hará especial pronunciamiento.

Tampoco en cuanto a las del recurso, al estimarse el mismo en parte.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por BOMAR 92, S.L., contra la sentencia de fecha veintidós de febrero de dos mil doce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Barcelona en el asunto mencionado en el encabezamiento, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, únicamente en lo que se refiere a la demanda principal, que estimamos sólo en parte, de tal modo que declaramos resuelto el contrato de siete de mayo de dos mil seis a que se ha hecho referencia en el primer fundamento de esta sentencia, y condenamos a la citada sociedad a pagar a los demandantes, Dña. Antonia , D. Moises y D. Valeriano , por partes iguales, la cantidad de doce mil setecientos cincuenta euros, con el interés legal incrementado en dos enteros desde la fecha de la sentencia de primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas. Confirmamos la sentencia apelada en cuanto a la reconvención, sin hacer especial pronunciamiento tampoco en cuanto a las costas de la segunda instancia. Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Conforme a la Ley 4/2012, de 5 de marzo, del Parlamento de Cataluña, si hubiese de fundamentarse el recurso, aunque sea en parte, en infracción del ordenamiento jurídico catalán, cabría recurso de casación, en caso de apreciarse contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña o del antiguo Tribunal de Casación de Cataluña, o por falta de dicha jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.