Sentencia Civil Nº 550/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 913/2012 de 28 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 913/2012

Procedente del procedimiento Ordinario nº 97/2011

Juzgado de Primera Instancia nº 50 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 550

Barcelona, veintiocho de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Amelia MATEO MARCO, D. Antonio RECIO CORDOVA y D. Manuel Horacio GARCÍA RODRÍGUEZ,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 913/2012, interpuesto contra la sentencia dictada el día 7 de junio de 2012 en el procedimiento nº 97/2011, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 Barcelona en el que son recurrentes LES CONSULTANTS CULTUR'INC INC y D. Benedicto y apelado ERA BIOTECH S.A.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Desestimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de don Benedicto y LES CONSULTANTS CULTUR'INC INC, contra ERA BIOTECH, S.A., y absuelvo a dicha sociedad demandada de todas las pretensiones declarativa y condenatorias contenidas en la demanda referida; con expresa imposición de las costas procesales a dicha parte actora, declarando su temeridad a esos efectos.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Los actores, Don Benedicto y 'LES CONSULTANTS CULTIR'INC INC', formularon demanda contra ERA BIOTECH, S.A., de la que el Sr. Benedicto había sido directivo y miembro del Consejo de Administración en la que solicitaban la condena de la demandada a adquirir las 257.178 acciones de las que eran titulares, a razón de 4,20€ la acción, o al precio superior que finalmente se estableciese en la sentencia. Fundaban su pretensión en la cláusula décima contenida en el 'Acuerdo para la resolución del contrato de trabajo de alta dirección', suscrito el día 29 de abril de 2010, por Don Benedicto y ERA BIOTECH, S.L., del siguiente tenor literal: 'Oferta de compra de acciones : La sociedad presentará al Sr. Benedicto un propuesta de oferta de adquisición del 100 % de las acciones que tanto directa como indirectamente a través de la entidad Les Consultants Culturi'inc Inc posee actualmente de la sociedad, tal y como resulta del expositivo IV, antes del 14 de junio de 2010 '.

La demandada se opuso a la demanda. Invocó la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda en cuanto a la petición subsidiaria por su inconcreción. Y, en cuanto al fondo del asunto, alegó, en síntesis: (i) nunca se obligó a adquirir las acciones del Sr. Benedicto , y menos al precio que él quisiera, sino única y exclusivamente a formular una 'propuesta de oferta'; (ii) la cláusula invocada no tiene la naturaleza de precontrato, ya que carece de los elementos esenciales de un contrato definitivo, como son el consentimiento y el precio, sino que no dejó de ser un mero trato preliminar; (iii) nunca ha sido su voluntad desvincular al Sr. Benedicto del accionariado; y, (iv) cumplió lo único a que se obligó, y lo hizo de buena fe, al ofrecer 39 céntimos por acción, que era el precio de adquisición de las acciones, y además era un precio superior al que tenían las acciones a junio de 2010, no pudiendo efectuar una oferta de compra por un precio superior dada su precaria situación financiera.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por considerar ilegal la cláusula décima del contrato suscrito por las partes al haberla hecho el Consejo de Administración y no la Junta General de Accionistas y, por estar prohibida la autocartera. También se razona en la misma que ' se pretende ni más ni menos, que el juzgador imponga un inconstitucional, ilegal, arbitrario y abusivo precio 'ad libitum' del actor, vetando los sueños de ganancia no fundados en el rigor probatorio exigible la jurisprudencia exegética del art. 1.106 del Código Civil . El Derecho es alteridad. No existe ningún quimérico 'precio razonable' de tales acciones, en nuestra economía de mercado, consagrada en el art. 38 de la Ley Suprema nacional, de manera que es indudable la temeridad de las pretensiones todas de la parte actora, que deben repelerse en virtud de lo dispuestos en los repetidos arts. 7 CC , 11-2 LOPJ y 247 LEC , máxime en este tiempo de crisis y colapso de la Administración de Justicia nacional -me remito a dicha Ley 37/2011, ya aludida en antecedentes fácticos- en el sentido de realidad social actual del art. 3 del Código Civil común.'

Contra dicha sentencia se alza la parte demandante solicitando, en primer lugar, que se declare la nulidad de actuaciones al no haberse pronunciado el Juzgado acerca de la admisibilidad de la prueba pericial propuesta en la demanda, dentro del plazo de cinco días, y haberla inadmitido después en la Audiencia Previa, todo lo cual le ha causado indefensión. Impugna la sentencia de primera instancia alegando la legalidad de la cláusula relativa a la adquisición de las acciones, la cual no ha sido cuestionada por la demandada, e insistiendo en los argumentos esgrimidos en la primera instancia, en el sentido de que la cláusula debatida implicaba la obligación de la demandada de comprar las acciones de su propiedad, por un precio justo y razonable a fecha 14 de junio de 2010, sin que pueda dejarse la interpretación de la misma a la interpretación de la demandada, cuyo ofrecimiento fue por un precio irrisorio.

SEGUNDO.Contexto en el que se suscribió la cláusula discutida.

Como quiera que esta Sala ya resolvió la petición de nulidad de actuaciones por Auto de 5 de febrero de 2013, -en el que además se acordó la práctica de la prueba pericial propuesta-, confirmado por otro de 16 de abril de 2013, procede pasar a examinar el recurso de apelación interpuesto, lo que se hará siguiendo los concretos motivos articulados por el recurrente, antes de lo cual, sin embargo, procede dejar constancia de las circunstancias en que se suscribió el acuerdo de fecha 29 de abril de 2010, que contiene el pacto que es objeto de controversia.

La demandada, ERA BIOTECH, S.A., que fue constituida en el año 2002 como sociedad limitada, es una sociedad dedicada a la investigación biotecnológica, en la que el actor, Sr. Benedicto , venía prestando servicios como Alto Directivo en virtud de un contrato suscrito en 27 de abril de 2005, en el que se estableció una duración de cinco años (doc. 8 de la actora). Este contrato fue modificado para endurecer el pacto de no concurrencia, por el acuerdo de 23 de abril de 2009, en el que se dice que '... el Empleado (el Sr. Benedicto ), en su calidad de director general, ha contribuido activamente a la concepción, elaboración y desarrollo de los puntos clave que conforman el núcleo del negocio de la sociedad. Como consecuencia de la implicación del Empleado en la Sociedad, y de su situación, la Sociedad le considera como una 'persona clave' en la misma' .

El Sr. Benedicto también era accionista de la sociedad. En la fecha en que se produjo su desvinculación de la misma ostentaba la titularidad, directa, o indirectamente a través de LES CONSULTANTS CULTUR'INC INC., de 257.178 acciones, y formaba parte de su Consejo de Administración.

La desvinculación de las partes se gestó en la reunión del Consejo de Administración celebrada el día 14 de abril de 2010, (doc. 10 de la actora), en la cual se acordó dar por finalizada la 'propuesta de oferta' que se había hecho al Sr. Benedicto para renovar su contrato de Alto Directivo y resolver anticipadamente el mismo con efectos a partir de ese momento (finalizaba el día 27 de ese mismo mes). Además, se tomó el acuerdo de separarle en el cargo de Director General de la Sociedad y revocarle todos los poderes de representación que tenía de la misma. También se acordó, lo que se denominó 'Propuesta de salida ordenada': Se acuerda comunicar una propuesta de salida ordenada de ERA BIOTECH D. Benedicto . Esta propuesta será comunicada por parte de dos personas cualesquiera de las personas indicadas a continuación, de modo conjunto y mancomunado, con sus firmas conjuntas: D. Victorino , D. Adriano , y un miembro del Consejo de Administración que sea, o bien un 'Consejero de clase A' o bien un 'Consejero de clase B'.

El actor sostiene que esa propuesta de salida ordenada sólo puede interpretarse como la voluntad de la demandada de que saliera completamente de la sociedad, lo que no podía referirse más que a la compra de sus acciones, que era la única vinculación que seguía manteniendo con la misma, lo que es negado por ERA BIOTECH.

Con independencia de cuál fuese la intención del acuerdo antes reseñado, cuestión sobre la que se volverá después, el día 29 de abril de 2010 se suscribió el 'Acuerdo para la resolución del contrato de trabajo de alta dirección', (doc. 11 de la actora), en el que además de contenerse la cláusula transcrita en el ordinal primero, cuya interpretación constituye la cuestión nuclear del proceso, se ponía fin a la vinculación laboral entre las partes.

TERCERO.Legalidad de la cláusula de 'Oferta de compra de acciones'.

I.- La primera cuestión a dilucidar es la relativa a la legalidad del mencionado pacto, que la sentencia de primera instancia niega sobre la base de que se hizo por el Consejo de Administración en vez de por la Junta General de Accionistas que era el órgano competente para ello, y por tanto, también considera ilegales los poderes que hubiese conferido el Consejo para la ejecución de la compra de acciones.

El art. 75 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , que estaba vigente a la fecha del acuerdo suscrito por las partes, 29 de abril de 2010, establecía la posibilidad de que la sociedad adquiriese sus propias acciones y las emitidas por su sociedad dominante con determinadas condiciones, siendo la primera de ellas: ' Que la adquisición haya sido autorizada mediante acuerdo de la Junta General, que deberá establecer las modalidades de adquisición, el número máximo de acciones a adquirir, el contravalor mínimo y máximo cuando la adquisición sea onerosa, y la duración de la autorización, que no podrá exceder de cinco años'.

El pacto de 'Oferta de compra de acciones' fue adoptado en el marco de un Convenio más amplio, suscrito por el Consejo de Administración, y, según el precepto reseñado, para que fuera válido tendría que haber sido autorizado por la Junta General de Accionistas, pero dicha autorización puede inferirse de todo lo actuado.

En la propia reunión del Consejo de Administración celebrada el día 14 de abril de 2010, en la que se gestó el Acuerdo del día 29 en que se contiene el pacto en cuestión, ya se estableció la Convocatoria de la Junta Ordinaria de Accionistas para el día 9 de junio de 2010 en primera convocatoria y para el día 10 de junio, en segunda, con arreglo a un orden del día, que incluía: '(la) Autorización para la adquisición derivativa de acciones propias por la Sociedad, dentro de los límites y requisitos legales, dejando sin efecto la autorización acordada por la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de 29 de junio de 2009'.

Es decir, el Consejo de Administración, donde estaban representados mayoritariamente los accionistas, ya preveía la autorización por parte de la Junta, y lo cierto es que así tuvo que ser, ya que el día 11 de junio de 2010, es decir, con posterioridad a la celebración de dicha Junta es cuando Don Faustino , Presidente del Consejo de Administración, actuando en nombre de la sociedad realizó la oferta de compra de las acciones del Sr. Benedicto , que fue rechazada por éste, por lo que a falta de prueba en contrario, habría de presumirse que la Junta de Accionistas aprobó el punto del orden del día relativo a la autorización para la adquisición de acciones. Siguieron comunicaciones entre las partes sobre la oferta, durante ese mes de Junio de 2010, y posteriormente, desde el mes de septiembre de 2010 hasta enero de 2011, a través ya de los Letrados que han asistido a las partes en este litigio, sin que la demandada hiciese la más mínima alusión a que la Junta de Accionistas no hubiese aprobado el punto del orden del día relativo a la autorización para la adquisición de acciones.

Tampoco al oponerse a la demanda aludió la demandada a esta supuesta ilegalidad, a la que tanta atención presta ahora en su escrito de oposición al recurso, y por eso es por lo que no se articuló prueba alguna sobre los acuerdos adoptados en la Junta celebrada el día 9 o 10 de junio de 2010: porque la primera vez que se menciona la supuesta ilegalidad del acuerdo es en la Sentencia apelada. Ni siquiera al oponerse al recurso alega ERA BIOTECH que en la Junta Ordinaria de Accionistas celebrada en Junio de 2010 se denegase la autorización para realizar la oferta de compra, por lo que como dicha autorización formaba parte del orden del día, forzosamente habrá que concluir que se otorgó y, por tanto, que el acuerdo discutido no incurre en la ilegalidad que le atribuye la sentencia apelada, máxime si se tiene en cuenta que el actor requirió hasta en cuatro ocasiones a la demandada para que le enviase copia del Acta de dicha Junta antes del inicio del pleito (docs. 16, 17, 19 y 20 de la actora), sin que la demandada lo hiciese,

II.- Se señala, además, en la sentencia de primera instancia, que 'era una oferta de autocartera también ilegal en cuanto infringía la prohibición del art. 74 LSA entonces vigente', y también combate la apelante este razonamiento en su recurso.

El art. 74 LSA , aplicable al caso de autos, establecía la prohibición de la adquisición originaria de acciones, pero en el supuesto enjuiciado estaríamos ante una adquisición derivativa, no originaria, por lo que no resultaría de aplicación el art. 74, sino el 75 LSA , en que se regula esta adquisición. Curiosamente, la propia sentencia, de forma contradictoria, proclama la ilegalidad de la oferta por hallarse prohibida la autocartera, y más tarde, por no haber sido autorizada por la Junta de Accionistas. Ni una ni otra razón concurre.

CUARTO.Valoración de la prueba por el Tribunal de segunda instancia.

Resuelta la cuestión relativa a la legalidad del pacto cuya interpretación discuten las partes, es preciso hacer alguna consideración, de carácter general, sobre las facultades de este tribunal a la hora de valorar la prueba practicada en la primera instancia, por cuanto la apelada argumenta que sólo puede modificarse la valoración del Juez de primera instancia cuando haya sido ilógica, arbitraria e irracional.

Pues bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (única que tiene tal consideración, porque no constituye jurisprudencia la emanada de las Audiencias), se ha venido refiriendo a la limitación existente en cuanto a una nueva valoración de la prueba por el alto tribunal a través del recurso de casación, -no a que no pueda valorarse nuevamente la prueba en el recurso de apelación-, precisamente por la naturaleza de recurso extraordinario que tiene la casación, pues lo contrario sería convertir ésta, -o, en la actualidad, el recurso extraordinario por infracción procesal-, en una tercera instancia.

Por otra parte, cuando el TS se refiere a que la valoración de la prueba es competencia del Juez de instancia se está refiriendo al Juez tanto de la primera como de la segunda instancia, 'el juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en la instancia revisándolas y concluyendo en su ponderación' ( STS 12 diciembre 2005 ).

El TS, en S. 24 julio 2001 dijo ' esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias , de ociosa cita, que el recurso de casación tiene un ámbito limitado y una fisonomía en cierta medida formalista, que veda realizar al Tribunal Supremo una nueva y completa valoración del pleito y le obliga, en tesis general, a ceñirse al examen de las infracciones denunciadas, y, en este caso, en verdad, el recurrente trata de convencer a este Tribunal del error en la apreciación de la prueba sufrido por el de apelación y no tiene en cuenta que, según ha manifestado reiteradamente esta Sala, aparte de otras en SSTS de 15 de abril de 1998 , 1 de febrero de 1999 , el último citado posee, en principio, soberanía para dicha estimación, salvo que ésta resulte ilógica, opuesta a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, que son supuestos de exclusión no concurrentes en este caso, pues lo contrario transformaría el recurso de casación en una tercera instancia'.

De la doctrina contenida en la anterior sentencia resulta que cuando el Tribunal Supremo dice que el órgano de apelación tiene soberanía para valorar la prueba 'salvo que ésta resulta ilógica, opuesta a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica', no está queriendo decir que sólo cuando ello ocurra en la sentencia de primera instancia podrá valorar nuevamente la prueba el órgano de segunda instancia, sino que cuando eso ocurra en la valoración de la prueba realizada por el órgano de segunda instancia, podrá volver a valorar la prueba el máximo Tribunal a través del recurso extraordinario.

Por su claridad en el tratamiento de este tema, que es origen de frecuentes confusiones conviene citar la STS 16 febrero 1986 cuando señala ' motivo este que deberá ser rechazado no sólo porque pretende combatir la apreciación de la prueba que opera la resolución recurrida, sustituyéndola por la del Juzgado de Primera Instancia, lo que tan sólo puede hacerse al amparo del ordinal séptimo del artículo mil sesiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no con base en un motivo amparado en el número primero, sino también porque parece desconocer la doctrina jurisprudencial reiteradamente sostenida por este Tribunal de que muestra Ley de Enjuiciamiento Civil, aun concibiendo el recurso de apelación como una simple revisión del proceso primitivo anterior, sin posibilidad de reiteración de todos sus trámites, permite, sin embargo, al Tribunal 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito' (S. 6 julio 1962) y que 'cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio'(S. 23 marzo 1963) por lo que, obviamente, el criterio valoratorio de la prueba que esta Sala de Casación debe respetar, a no ser que, oportunamente combatido, pueda ser reputado ilógico, es el de la Audiencia Territorial y no el del Juzgado, en aquellos supuestos en que, como el presente, por haberse producido recurso de apelación se la residenciado en aquella la competencia para conocer y valorar los puntos de hecho y de derecho precisos para la resolución del litigio planteado, razones todas ellas por las que procede la desestimación del primer motivo'.

Especial interés tiene la STS 15 de octubre de 1991 , citada en la más reciente STS 21 diciembre de 2009 , por cuanto como se señala en esta última, aquélla fue dictada para un supuesto en que el Tribunal de apelación había declarado textualmente que ' a efectos del recurso de apelación, el criterio que el juzgador de instancia formula acerca de la convicción formada por los elementos probatorios traídos a la vista, debe ser respetado en este trance del recurso'. Pues bien, la Sala Primera declaró que la referida doctrina debía 'ser expresamente rechazada porque desconoce la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción e implica la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase, y ello incluso si, como también consta en la sentencia, se añade que, pues aunque esta matización puede interpretarse en el sentido de que la Sala ha valorado el material probatorio obrante en autos y acepta las conclusiones del Juez de Primera Instancia a este respecto, no es suficiente para obviar las dudas que puede suscitar lo antedicho, que merece una severa crítica'.

Es conclusión, esta Sala tiene plena competencia para volver a valorar la prueba practicada, sin que de ninguna manera esté vinculada por la valoración efectuada por el Juzgado de Primera Instancia, ni tenga necesidad de tildarla de ilógica, arbitraria e irracional para apartarse de ella, porque como ha señalado incluso el Tribunal Constitucional en su sentencia 152/1998, de 13 de julio 'el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum indicium'.

QUINTO.Interpretación de la cláusula de autos.

Procede, a continuación, pasar a examinar la cuestión principal sobre la que ha versado el litigio, que no es otra que el alcance que haya de darse a la cláusula décima del Acuerdo de 29 de abril de 2010, transcrita en el fundamento primero de la presente resolución.

La apelante entiende que del mismo se deriva la obligación de comprar sus acciones por un precio justo y razonable, mientras que para la demandada no existiría tal obligación, ni menos por el precio unilateralmente fijado por el actor, sino que a lo único que se obligó fue a hacer una 'propuesta de oferta', y eso es lo que hizo, siendo rechazada por el actor. Razona en su escrito de oposición al recurso que ' la oferta jamás debe entenderse como un precontrato por no concurrir justamente en ella los elementos esenciales del mismo, esto es, objeto, causa y/o contraprestación, y consentimiento, los cuales sí concurren en el precontrato'.

Considera la parte actora que estaríamos ante un precontrato, mientras que según la demandada no se habría pasado de la fase preliminar, sin que llegara a surgir vínculo obligacional alguno.

I. Doctrina Jurisprudencial sobre el precontrato y los tratos preliminares.

Se designa con el término 'precontrato' el acuerdo entre dos partes por el que una sola, o las dos recíprocamente, prometen celebrar un futuro contrato cuyos extremos principales han dejado previstos total o parcialmente. Nuestro ordenamiento jurídico aunque desconoce la figura del precontrato en general, regula varios tipos de promesa de contrato: art. 1451 CC (de venta); art 1862 CC (de prenda), etc.

Señala la STS 17 junio 2008 que ' Mediante el precontrato las partes, por el momento, no quieren o no pueden celebrar el contrato definitivo y se comprometen a hacer efectiva su conclusión en tiempo futuro ( STS 4 de julio de 1991 ). Fijan sus elementos, pero aplazan su perfección ( STS de 3 de junio de 1994 ) y adquieren la obligación de establecer el contrato definitivo en virtud de la relación jurídica obligacional nacida del precontrato, por lo que pueden reclamar su cumplimiento de la otra parte ( SSTS de 23 de diciembre de 1995 ; 11 de mayo de 1999 ). Se diferencia del pactum de contrahendo [pacto de contratar] en que no se requiere actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio, sino que basta la aceptación para la perfección del contrato ( STS 23 de diciembre de 1991 ; 17 de marzo de 1993 ; 16 de octubre de 1997 ; 15 de diciembre de 1997 ; 11 de abril de 2000 ; 30 de enero de 2008 )'

Por otra parte, como afirma la STS de 14 de diciembre de 2006 :'el precontrato exige que el objeto esté perfectamente determinado y así, en el precontrato de compraventa conste la cosa vendida y el precio; si no estuvieren determinados e hiciera falta un nuevo acuerdo, se trataría de simples tratos previos, sin eficacia obligacional'.En el mismo sentido la STS de 7 de septiembre de 2010 , entre otras.

II. La cláusula de autos.

Una aplicación mimética de la anterior doctrina podría llevarnos a la conclusión de que la cláusula de 'oferta de compra de acciones' objeto del pleito carecería del alcance que le atribuye el demandante, y no sería más que el primer eslabón de unos tratos preliminares que no llegaron a fructificar, toda vez que no estaba definido uno de los elementos del contrato como era el precio, sin embargo, la actuación previa de la propia demandada revela que existía un compromiso de adquisición de las acciones, y la 'buena fe' exigible como comportamiento honesto y leal en los tratos, a la que se refieren expresamente los arts. 7 y 1258 CC , nos ha de llevar a la conclusión contraria, según se razonará. - La reciente STS 1 septiembre de 2014 se ha encargado de recordar que '..(la) doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, SSTS de 11 de diciembre de 2012 (núm. 728/2012 ) y de 14 de enero de 2014 (núm. 537/2013 ), ha destacado el papel central que juega el principio de buena fe tanto en la concreción relativa a la formación, interpretación y ejecución del contrato, así como en los supuestos de agravación de la responsabilidad derivada ( artículos 1258 y 1107 del Código Civil ), como en su proyección general informadora del ejercicio de los derechos subjetivos y de las figuras o institutos que basan su aplicación en dicho principio ( artículos 7.1 y 1969 del Código Civil , entre otros)-.

En primer lugar, la tesis de la demandada, según la cual el pacto litigioso fue introducido por el actor cuando ya estaba redactado el Acuerdo para la resolución del contrato de alta dirección, de 29 de abril de 2010, corroborada en el acto del juicio por quien fue uno de los encargados de llevar a efecto la salida del Sr. Benedicto de la compañía, el testigo Sr. Victorino , y con la que pretende restarle el carácter vinculante que pretende la otra parte, se compadece mal con el contenido de los documentos aportados a los autos, de los que se desprende que ERA BIOTECH había tomado la decisión de comprar sus acciones.

Ya en la reunión del Consejo de Administración celebrada el día 14 de abril de 2010, que fue cuando se tomó el acuerdo de no seguir con las negociaciones de renovación del contrato del Sr. Benedicto , sino rescindirlo anticipadamente, y como consecuencia de dicha decisión, se acordó otorgar poderes de representación a Doña Delia y Don Victorino en relación exclusivamente con operaciones con D. Benedicto , se preveía expresamente en dichos poderes la facultad de ' comprar o de cualquier modo adquirir a título oneroso, acciones de ERA BIOTECH. En particular, y sin carácter exhaustivo, podrá formalizar cualesquiera documentos públicos y/o privados necesarios para la formalización de compras o el ejercicio de opciones de compra o de venta (concedidas a favor de la sociedad) de acciones de la propia Sociedad reconocidas a favor de Sociedad en virtud de los contratos que se firmen por la Sociedad con D. Benedicto , y de acuerdo con el procedimiento de recompra de acciones establecido en los mencionados contratos, así como negociar y firmar este tipo de acuerdos ' (doc. 10 de la actora).

Es decir, la compra de las acciones de ERA BIOTECH que el Sr. Benedicto tuviese, formaba parte de la 'propuesta de salida ordenada de ERA BIOTECH a D. Benedicto ' que recoge el Acta, y no fue algo sorpresivo, introducido por el demandante en el último momento, como alega la demandada. Y, como ya se ha razonado anteriormente, fue en la propia reunión del Consejo de Administración de 14 de abril de 2010 cuando se fijó el orden del día de la Junta Ordinaria de Accionistas que se tenía que celebrar el día 9 o 10 de junio, incluyéndose como punto tercero ' la autorización para la adquisición derivativa de acciones propias de la sociedad, dentro de los límites y requisitos legales'.

El día 21 de abril de 2010 se volvió a reunir el Consejo de Administración y como punto del orden del día estaba la ' aprobación en su caso de la propuesta de adquisición de acciones propias, y sometimiento de dicha propuesta a la Junta de Accionistas de ERA BIOTECH',según consta en el Anexo I del Acuerdo de 29 de abril de 2010.

Es decir, la 'Oferta de compra de acciones' que se obligó a presentar ERA BIOTECH en el repetido Acuerdo de 29 de abril de 2010, era con la intención, efectivamente, de adquirir tales acciones. Esta es además la única interpretación que resulta del tenor literal de la cláusula, haciendo abstracción incluso de su conducta anterior, a la cual, no obstante, debe atenderse también para averiguar la voluntad de los contratantes ( SSTS 21 abril 1993 y 14 mayo 2008 ), aunque no se mencione expresamente en el art. 1282 CC . Ni siquiera los términos literales de la cláusula admiten otra interpretación distinta. Si ERA BIOTECH se comprometía a presentar una oferta era para llevar a cabo efectivamente la compraventa de las acciones en el caso de que el demandante la aceptase. Otra interpretación conduciría al absurdo. La cuestión no es si la demandada se había obligado a comprar las acciones. Si se había obligado a hacer una oferta, es porque se había obligado a comprar las acciones. La cuestión es a qué precio.

Llegados a este punto, habrá que convenir, con la demandada, que el precio no podía fijarlo unilateralmente el actor, pero tampoco ella. No podría entenderse cumplido su compromiso con el ofrecimiento de cualquier precio, incluso aunque fuera un precio ridículo, que es a lo que el Sr. Victorino aludió cuando en el acto del juicio sostuvo que 'si el pacto era yo te voy a hacer una oferta, te puedo hacer una oferta de un euro'. Téngase presente que el compromiso de hacer una oferta no carece de trascendencia en la medida en que las declaraciones de una parte condicionan las manifestaciones y conducta de la otra y generan legítimas expectativas que deben ser tuteladas bajo ciertas condiciones. Y allí es donde entra el juego el principio de 'buena fe' al que antes hemos aludido. Cualquiera que sea la denominación que se le atribuya al pacto analizado, el mismo obligaba a la demandada a hacer una oferta de compra de las acciones, y a falta de determinación del precio, sólo podría entenderse cumplido su compromiso si la oferta cumplía los parámetros de la 'buena fe' que consagra nuestro ordenamiento.

En esta línea se pronuncian los Textos de Armonización existentes, como los Principios de Derecho Europeo de Contratos cuando establecen en el art. 6:104: ' En los casos en que el contrato no fije el precio o el método para determinarlo, se entiende que las partes han pactado un precio razonable.

O, los principios UNIDROIT, en cuyo art.5.1.7, (1) se dice que ' Cuando el contrato no fija el precio o carece de términos para determinarlo, se considera que las partes, salvo indicación en contrario, se remitieron al precio generalmente cobrado al momento de celebrarse el contrato en circunstancias semejantes dentro del respectivo ramo comercial, o si no puede establecerse el precio de esta manera, se entenderá que las partes se remitieron a un precio razonable'.

También la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Comisión General de Codificación, recoge esta corriente en su art. 1276 , al referirse al precio 'generalmente practicado'.

Por lo que se refiere a los Principios de Derecho Europeo de Contratos, los mismos sirven como pauta interpretativa en aquellos casos en que la norma positiva lo permita, como entiende esta Sala que lo permite en aras de interpretar qué sea en este caso concreto una oferta conforme a la 'buena fe'. Y, de hecho, empiezan a ser ya numerosas las sentencias del TS que les atribuyen tal alcance (( SSTS 10 octubre 2005 , 30 octubre 2008 , 25 mayo 2009 ; o, las más recientes de 20 enero , 30 junio y 8 septiembre 2014 , entre otras muchas).

SEXTO. Oferta efectuada por la demandada. Pruebas periciales. Precio razonable.

La demandada realizó una única oferta de compra de acciones al Sr. Benedicto , el día 11 de junio de 2010, por el mismo precio que había pagado éste cuando las adquirió, para lo cual estableció un precio medio de 0,399 € por acción, pues el actor había adquirido acciones en diferentes momentos, y por precios distintos.

I. Pericial de la demandada.

Para saber si el precio ofrecido era un precio razonable en aquella fecha (la oferta tenía que hacerse antes del 14 de junio de 2010), es decir, si la oferta se hizo dentro de los parámetros de la buena fe, tendremos que acudir a las pruebas periciales obrantes en autos.

La demandada aportó un dictamen pericial elaborado a su instancia por el Economista y Auditor, Don Casiano , de la entidad AUDAXIS AUDITORES, S.L.P.

Este perito ha utilizado la Norma Técnica de Auditoria emitida por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas para efectuar la valoración, y ha asentado la misma en el hecho de que aunque la Sociedad haya conseguido diversos progresos técnicos e invenciones que han podido ser patentados, no ha conseguido la comercialización de las patentes y su situación comercial y financiera es difícil ya que el único cliente que tenía, Philip Morris, dio por concluidos todos los proyectos con la sociedad en marzo y abril de 2011. Pone de relieve este perito que desde que se constituyó ha incurrido en pérdidas porque la cifra de negocio ha sido insuficiente para hacer frente a los gastos corrientes de funcionamiento, y dada la incertidumbre que planea sobre el futuro de la Sociedad y los datos de que dispone, considera como único método aplicable y el más razonable, el del activo neto real con valor liquidativo, según el cual resulta un importe promedio por acción de 0,165 €, como valor razonable, que llegaría hasta los 0,286 o 0,398 € en el caso de poder vender el intangible de la sociedad (patentes y labor de investigación).

II. Pericial de la actora.

La actora, por su parte, solicitó la designación judicial de perito, lo que ha tenido lugar en esta alzada.

El perito judicial nombrado, Don Leonardo , también Economista, ha utilizado los parámetros establecidos en el Plan General Contable, aprobado mediante RD 1514/2007, de 16 de noviembre para obtener el 'valor razonable' de las acciones. Su metodología ha consistido en realizar un análisis estático del balance de situación a 30 de junio de 2010, (fecha a la que está referida la información financiera proporcionada, y dado que entre el 14 y el 30 de junio no hay constancia de ningún hecho que pudiera afectar de forma significativa al balance de situación), incorporando tres ajustes, de los cuales, los dos últimos tienen incidencia a la hora de obtener el valor de la sociedad. Estos ajustes son los créditos fiscales ante la Hacienda Pública derivados de las bases imposibles pendientes de compensar, y las deducciones por inversiones en Investigación y Desarrollo pendientes de aplicar.

Por lo que se refiere a las bases imponibles negativas pendientes de compensar, razona el perito que tienen un valor real, pues si los propietarios de ERA BIOTECH enajenaran sus acciones a un tercero que continuara desarrollando una actividad económica en sede de la empresa, el nuevo comprador se beneficiaria de las bases negativas pendientes de compensar durante un periodo de quince años, lo que podría suponer un ahorro fiscal igual a 2.309.047,48 €, pero como no existe certeza de que un comprador estuviera interesado en adquirir la empresa ni que la propia sociedad obtenga beneficios suficientes en el plazo legal para poder absorber estas bases imposibles negativas pendientes de compensar, supone que existe un 50 % de posibilidades de que ello ocurra, por lo que considera que el valor razonable de ERA BIOTECH debería aumentar sólo en el 50 % aquella cantidad. Este ajuste supone un incremento del valor de ERA BIOTECH de 1.154523,74 €.

Similar es lo que ocurre con las deducciones por inversiones en Investigación y Desarrollo. La sociedad demandada ha generado unas deducciones fiscales deducibles del Impuesto de Sociedades a pagar de los 15 ejercicio futuros, lo que significa un ahorro directo en la liquidación de dicho impuesto tanto para la empresa como para un futuro comprador, pero al no existir evidencia de que ese crédito fiscal se pueda realizar en el plazo reglamentario o a través de una adquisición o absorción por otra empresa o particular, el perito limita el aumento del valor razonable a 654.334,22 €, que es el 50 % del importe de las referidas deducciones.

Teniendo en cuenta esos ajustes, el valor razonable de las acciones de ERA BIOTECH en junio de 2010 era, según el perito, de 1,14 €.

III. Precio razonable.

Ninguna de las dos valoraciones periciales con las que contamos se acerca a la pretensión de la actora de que se valore la acción en 4,20 €. En la última ampliación de capital producida antes de la salida del actor de la Sociedad, que tuvo lugar entre los meses de Junio y Septiembre de 2009, las acciones se suscribieron a 3,17 €, pero no hay prueba que indique que éste pueda considerarse un valor razonable a Junio de 2010. El perito judicial manifestó en la vista celebrada en la alzada que no había una explicación económica para que en la última ampliación de capital se pagase ese precio y que supone que era porque los inversores tenían algún plan de negocio.

Tampoco el dictamen pericial elaborado a instancia de la demandada puede acogerse. La Norma Técnica de Auditoria que utiliza el perito en este caso está prevista para valorar las acciones en los supuestos de los arts. 64 , 147 , 149 y 225 del Texto Refundido de la LSA , hoy derogado, ninguno de los cuales concurre en el caso de autos. Pero más allá de que no concurra ninguno, utiliza un método que no parece el más adecuado, porque son las reglas previstas para la liquidación de la sociedad, cuando a la fecha de la valoración, 14 de junio de 2010, ERA BIOTECH no estaba en liquidación, ni lo está en la actualidad.

La metodología utilizada por el perito judicial parece más adecuada, ya que es la establecida por la Asociación Española de Contabilidad y Auditoría, y de entre todos los métidos, el denominado de 'valor razonable' que, según el Plan General Contable, aprobado mediante el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, se entiende que es '...el importe por el que puede ser intercambiado un activo o liquidado un pasivo, entre partes interesadas y debidamente informadas, que realicen una transacción en condiciones de independencia mutua..'.Según este perito, el valor razonable de cada acción en la fecha en que la demandada hizo la oferta al actor podía fijarse en 1,14 €, es decir casi cuatro veces más que el que ofreció aquélla, por lo que de ningún modo podría entenderse que esa oferta cumplió las exigencias de la 'buena fe' a que antes aludíamos. Ni siquiera aunque se prescindiese de los 'ajustes' efectuados por el perito, que fue en los que la apelada centró sus objeciones en el acto de la vista celebrada en la alzada, se acercaría su oferta al 'valor razonable', pues sin esos ajustes el valor de la acción se situaría en 0,73 €, casi el doble de los 0,40 € que ella ofreció.

La demandada incumplió, pues, su obligación de realizar una oferta de compra de las acciones por un precio razonable, o ajustado a la buena fe, por lo que procede fijarlo aquí, en la cantidad de 1,14 € por acción, que es la que fija el perito Sr. Leonardo , teniendo en cuenta los ajustes al alza que realiza, porque como explicó en el acto de la vista, no se trataba de auditar la contabilidad, sino de valorar la empresa, y los créditos a que se referían los ajustes eran unos activos a tener en cuenta a la hora de la adquisición de la empresa, aunque los redujo al 50 % por no tener información estadística de la Agencia Tributaria sobre el porcentaje de recuperación de los mismos que le permitiese realizar un ajuste mayor o menor, por lo que éste es el que le pareció más prudente, como también le parece a la Sala.

Procede, como consecuencia de lo anteriormente razonado, estimar parcialmente el recurso de la parte demandante, y, en consecuencia, condenar a la demandada a adquirir las acciones de aquélla por el precio de 1,14 € la acción.

SEPTIMO.Intereses y costas.

La cantidad objeto de condena devengará intereses desde la presentación de la demanda, por aplicación de los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 CC .

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, por cuanto se estima sólo parcialmente la demanda ( art. 394.1 LEC ), ni sobre las de la alzada, al estimarse también parcialmente el recurso ( art. 398.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Benedicto y LES CONSULTANTS CULTUR'INC, INC, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos y en su lugar, con estimación de la demanda formulada por aquéllos contra ERA BIOTECH, S.A., condenamos a esta última a adquirir las 257.178 acciones de las que son titulares los actores, por el precio de 1,14 € la acción, el cual devengará intereses legales desde la fecha de la demanda. Todo ello, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.