Sentencia Civil Nº 550/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 225/2014 de 15 de Julio de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 000225/2014

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.550/14

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA

D CARLOS ESPARZA OLCINA

En Valencia, a quince de julio de dos mil catorce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 001522/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante apelado, Marino representado por la Procuradora Dª. MARIA JOSE OCHOA GARCIA y defendido por la Letrado Dª Mª JESÚS TORRES GARCÍA y de otra como demandado apelante, Pilar , representada por el Procurador D JUAN MIGUEL ALAPONT BETETA y defendido por la Letrado Dª ALEJANDRA PAÑANCA SOLAZ . Y siendo parte el Ministerio Fiscal

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE VALENCIA, en fecha 12/12/13, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando parcialmente la demandaformulada por D. Marino , representado por la Procuradora Dª María José Ochoa García, contra Dª Pilar , representado por el Procurador D. Juan Miguel Alapont Beteta,debo acordar la modificación de las medidas definitivas de divorcio, dictada en autos nº 174/2010 seguidos en este Juzgado, acordando el mantenimiento del régimen actual de régimen de convivencia de los menores junto a su madre, con patria potestad compartida a favor de ambos progenitores, ampliando el régimen de relaciones del progenitor con sus hijos menores, que será de fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes, o en su caso 17'30 horas, y su posterior reintegro al colegio en la mañana de los lunes, a las 9 horas, junto a dos tardes intersemanales, a falta de acuerdo, martes y jueves, desde la salida del colegio, o en su caso 17'30 horas, hasta las 20 horas, que serán reintegrados por el progenitor al domicilio materno, manteniendo el resto de medidas definitivas fijadas en sentencia de divorcio.A partir del 1 de mayo de 2014, se ampliará la tarde intersemanal de todos los jueves anteriores al fin de semana que estén en compañía de su progenitor, con pernocta dicho jueves y hasta el siguiente fin de semana, hasta su reintegro al colegio en la mañana del lunes.Tras la finalización del período vacacional de Verano de 2.014, se establece un régimen de convivencia de los tres hijos menores, de forma compartida con ambos progenitores, con periodicidad semanal, produciéndose el intercambio con la recogida de los menores el viernes, tras la salida del colegio por la tarde (o a mediodía en los meses de septiembre y junio), iniciándose por el progenitor Sr. Marino el viernes siguiente al inicio del período escolar en septiembre de 2014, ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre los tres menores, estableciendo un régimen de relación de los tres menores con el progenitor con el que no convivan durante esa semana, en la tarde de los miércoles, desde la salida del colegio, a las 17'30 horas, hasta las 20 horas, reintegrándolo el progenitor no custodio al domicilio del custodio durante esa semana, manteniendo el régimen de estancias vacacionales conforme al convenio de divorcio, al igual que el resto de medidas económicas fijadas.Se acuerda el cese del uso de la vivienda familiar a favor de la progenitora con efectos de 31 de Diciembre de 2015, devengándose desde la próxima mensualidad, Enero de 2014, una compensación económica de TRESCIENTOS EUROS mensuales a favor del progenitor Sr. Marino , mientras la progenitora se mantenga en el uso de dicho domicilio.Ambos progenitores procederán a la apertura de una cuenta corriente de titularidad común, en la que se domiciliarán todos aquellos gastos que suponga el colegio concertado al que asisten actualmente los menores (incluidos matrícula, comedor, mensualidades por fundación, libros, uniformes,...), junto aquellos gastos de carácter extraordinario necesario (médicos no cubiertos por la Seguridad Social), y los convenientes para el menor que vengan realizando durante el presente curso escolar, consensuen, y en su defecto sean determinados por resolución judicial, debiendo ser abonados a su instancia, aquellos que unilateralmente decida uno de los progenitores, acordando que la progenitora Sra. Pilar ingrese a partir de dicha mensualidad de septiembre de 2014, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de TRESCIENTOS EUROS, y el progenitor Sr. Marino , otros QUINIENTOS EUROS en idéntico plazo, cuantía que deberán actualizar anualmente conforme al incremento del IPC. Todo ello, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 14/07/2014 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Pilar se impugna la sentencia de instancia que estimando la pretensión modificatoria instada de contrario ha accedido a modificar la custodia convenida por ambas partes en la sentencia de divorcio de fecha 23 de febrero de 2010 respecto de sus hijos gemelos Juan Luis y Concepción nacidos el NUM000 de 2003 y de Augusto , nacido el NUM001 de 2005.

Por la dirección letrada de la parte impugnante que representa los intereses de Marino se impugna el que se mantenga, durante el periodo transitorio de paso de custodia individual a compartida, el importe de la pensión alimenticia pactada, que solicita se reduzca a 800 euros, en todo caso.

En la sentencia de divorcio de fecha 23 de febrero de 2010 , además de la custodia materna de los tres hijos, se acordó, de mutuo acuerdo por los progenitores, una pensión alimenticia a cargo del progenitor de 1400 euros mensuales, que al parecer hoy asciende a 1519 euros. Cantidad a la que se añadirían otros 600 euros para el caso de encontrarse el progenitor, militar de profesión, en una misión militar.

La sentencia hoy recurrida ha establecido la custodia compartida de los tres hijos, estableciendo un régimen transitorio de ampliación de visitas progresivo que finaliza en septiembre de 2014, fecha en la que se materializará la custodia compartida, y además en esa fecha, dejando sin efecto la pensión alimenticia pactada , se ingresará en una cuenta por parte de ambos progenitores la cantidad de 300 euros la madre y 500 el padre para atender sus necesidades; se acuerda que el uso del domicilio familiar atribuido a esposa e hijos en la sentencia de divorcio se limite hasta el 31 de diciembre de 2015 abonando desde la mensualidad de enero de 2014 la progenitora al progenitor la cantidad de 300 euros como compensación al uso que se le cede de su cuota de copropietario.

SEGUNDO.- Cierto es que para que prospere conforme a los artículos 90 y 91 del C.Civil la modificación de las medidas acordadas en la sentencia anterior matrimonial, sentencia convenida de divorcio de 23 de febrero de 2010 , es necesario cumplidamente acreditar un cambio sustancial de las circunstancias existentes al tiempo de pactarse el convenio que homologa aquella sentencia y de las concurrentes hoy cuando se pretende la modificación. Todo ello matizado dada la pretensión ejercitada -un cambio de custodia- conforme al principio favor filii reconocido en el art. 39 de la Constitución Española , en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España (BOE 31-12-90), en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil, y en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección jurídica del menor , y que consiste en la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación, lo que se traduce en la materia que nos ocupa, en que el conflicto surgido acerca de todo lo relativo a su guarda y custodia deba resolverse por prescripción legal, jurisprudencial y justas razones, atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor. Y cierto también es que la sentencia de 6 de septiembre de 2013 del TSJCV fija como doctrina de la Sala que la entrada en vigor de la ley autonómica 5/11 de 1 de abril «altera por si misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, en tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable de la dicha ley resulte distinto al que regía en el momento de la adopción de las medidas definitivas», y por tanto «permite la revisión de las medidas definitivas adoptadas con arreglo al nuevo régimen, en cada caso concreto y por vía de la modificación de medidas definitivas».

Tanto la ley valenciana como la normativa común consideran que es el interés del menor el que debe primar a la hora de optarse por uno u otro régimen de custodia, y que en primer término debe estarse a los que las partes de común acuerdo establezcan, en interés de los hijos, acerca del régimen de convivencia que conviene adoptar, bien en el convenio regulador de los efectos de su ruptura -normativa común- bien en el pacto de convivencia familiar -normativa autonómica- que han de presentar ante la autoridad judicial para ser homologado. La diferencia entre una y otra normativa reside, además de en su terminología, en el distinto régimen jurídico que comportan una y otra clase de custodia, pues mientras se subraya el carácter excepcional de la custodia compartida en el régimen común, por el contrario, en la normativa autonómica pasa a ser la regla general la convivencia compartida .

En efecto, la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no convive, en su artículo 5 punto 2 establece que el Juez con carácter general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos menores, sin que sea obstáculo la oposición de uno o las malas relaciones entre los progenitores. En el número tercero de ese mismo artículo establece que antes de fijarlo y a la vista de la propuesta de pacto de convivencia familiar que cada uno de los progenitores deberá presentar, la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes factores: 1) La edad de los hijos, si se trata de lactantes podrá ser el régimen de convivencia de menor extensión y provisional, que deberá ampliarse progresivamente a instancias de cualquier progenitor.2) La opinión de los hijos con madurez suficiente y, en todo caso, de los mayores de 12 años. 3) La dedicación pasada a la familia, tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos y la capacidad de cada progenitor. 4) Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.5) Los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos.6) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores. 7) La disponibilidad de cada uno de los progenitores para mantener un trato directo con cada hijo, y, 8) Cualquier otra circunstancia relevante. En ese mismo artículo 5 punto 4 establece el que la autoridad judicial podrá otorgar a uno sólo de los progenitores el régimen de convivencia, cuando lo considere necesario para garantizar el superior interés del menor, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En este caso, deberá establecer un régimen de relaciones que garantice el contacto con ambos. Y, finalmente, esa misma sentencia del TSJCV a que nos hemos referido, respecto del artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , fija como doctrina el que 'el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, concretado en cada caso en función de los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, y de los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente, expresamente recogidos en este precepto'.

TERCERO.- En el caso de autos no puede obviarse que cuando los entonces cónyuges convinieron los efectos de su ruptura matrimonial si bien no se encontraba vigente la ley autonómica sí lo estaba la modalidad de custodia compartida introducida en el Código Civil mediante la modificación de su art. 92 en el año 2005. Tampoco puede afirmarse que la entrada en vigor de la ley autonómica suponga automáticamente el establecimiento de la custodia compartida sino que el establecimiento de una clase de custodia vendrá determinado por lo que, en el caso concreto, sea lo que más beneficie a los menores, a cada uno de ellos. Y para determinar en cada caso concreto cuál sea el interés de los menores debe partirse de los factores que se contemplan en el art. 5 de la ley autonómica que antes se ha transcrito. Entre los que cobra especial relevancia los informes periciales practicados. Y a este respecto el informe pericial del equipo técnico de los Juzgados de Familia, obrante a los folios 502 y siguientes de la causa es lo suficientemente concluyente en el sentido de informar acerca de la conveniencia de mantener la custodia materna. Dicho informe resulta más convincente para la Sala que el emitido por el perito de parte, en tanto en cuanto este último no ha evaluado al grupo familiar en su totalidad, es decir, ha excluido a la progenitora, y se ha desarrollado en el propio domicilio del progenitor, aprovechando una estancia de los menores con el padre y en presencia de él. La falta de neutralidad del entorno de la evaluación y la falta de evaluación de uno de los progenitores, le vicia de validez, a criterio de la Sala, por incumplirse las recomendaciones y protocolo de actuación de los informes periciales elaborado por el Colegio Profesional respectivo y por el Consejo General del Poder judicial. Las contestaciones evasivas del perito de parte en el acto del juicio contrastan con las de la perito judicial que informó que los tres menores le manifestaron que se encuentran bien como están, y que es su deseo y voluntad permanecer en compañía de su madre; menores a los que se reconoció como emocionalmente estables, con buena adaptación psicológica tanto en lo personal como en lo familiar, escolar y social, y que poseen un autoconcepto familiar bien estructurado y jerarquizado. Tampoco puede obviarse el parecer de los tres menores, la falta de manipulación materna y el haber ejercido la custodia de sus hijos tras la ruptura sin desconocer la importancia de la figura paterna. Si a ello se une el trastorno de déficit de atención de Juan Luis y los informes del neuropediatra y la neuropsicóloga que le atienden que desaconsejan situaciones de estrés y tensión como le produciría el cambio de entornos, si se tiene en cuenta las profesiones materna -psicóloga- y paterna -militar-, el que ha sido la madre la principal figura de apego de los menores por encontrarse junto a esta desde su nacimiento y tras la ruptura, la efectiva conciliación de su vida familiar y profesional, la decisión de la Sala no puede ser otra que la de mantener la custodia de la madre de sus tres hijos, tal y como lo convinieran las partes tras la ruptura de su matrimonio, por considerar que de esa forma se garantiza el único y superior interés de los menores cual es su bienestar.

CUARTO.- La estimación del recurso conlleva la revocación de la sentencia de instancia en cuanto acuerda la modificación de las medidas acordadas por las partes en la sentencia de divorcio, y expresamente conlleva el mantenimiento de la pensión alimenticia tal y como fijaron las partes, al no haberse ni alegado ni menos acreditado un cambio en las circunstancias económicas de las partes que pudieran justificar fácticamente la pretensión jurídica deducida, lo que conlleva la desestimación del motivo de la impugnación así como del subsidiario en el caso de prosperar el recurso.

En materia de costas no procede hacer expresa imposición dada la estimación del recurso y el criterio del vencimiento que establece el art. 394 de la LEC al que remite el 398 de la misma.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pilar desestimando la impugnación mantenida por la representación procesal de Marino

Segundo.-Revocar la sentencia de instancia para, en su lugar, desestimar la demanda de modificación de medidas instada por la parte actora hoy impugnante, y mantener en todos sus términos las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 23 de febrero de 2010 .

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada .

Cuarto.- En cuanto al depósito consignado procédase a su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.