Sentencia CIVIL Nº 550/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 240/2016 de 13 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867114
EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0811342120148137985
Recurso de apelación 240/2016 -CS
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Manresa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 441/2014
Parte recurrente/Solicitante: Catalunya Banc, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Tamara , Bárbara
Procurador/a: Jaume Guillem Rodriguez
Abogado/a: David Casellas Roca
SENTENCIA Nº 550/2017
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho
Federico Holgado Madruga
Jordi Sans Sanchez
Lugar: Barcelona
Fecha: 13 de noviembre de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario 441/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de
Manresa, a instancia de Tamara y Bárbara representadas por el procurador Jaume Guillem Rodríguez, contra
Catalunya Banc, S.A. representada por el procurador Ignacio López Chocarro. Estas actuaciones penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia
dictada el día 14 de octubre de 2015 , aclarada por auto de 19-11-2015, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

Primero.- La parte dispositiva de la resolución apelada dice: 'ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por Noelia frente a CATALUNYA BANC S.A y en consecuencia declaro la nulidad del contrato de orden de suscripción de participaciones preferentes serie A y B, por importe de 11.000 euros.

CONDENO a la demandada a reintegrar a los actores la cantidad de 7.339,57 euros; todo ello con los intereses establecidos en el fundamento de derecho quinto y previa deducción del interés cobrado, y al pago de las costas del presente procedimiento.' A dicha sentencia siguió un auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva: 'Ha lugar a la aclaración solicitada por la representación procesal de Tamara y Bárbara , debiendo decir el Fallo' se estima la demanda interpuesta por Tamara y Bárbara , y debiendo decir el Fallo ' ...

todo ello con los intereses establecidos en el Fundamento Jurídico Cuarto .... ', manteniéndose en resto de pronunciamientos.' Segundo.- Catalunya Banc, S.A. recurrió en apelación contra la sentencia. Admitido el recurso en ambos efectos, los autos fueron turnados a esta sección, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas estas, se siguieron los trámites legales y se señaló para decisión el día 12 de septiembre de 2017.

Tercero .- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Ponente: el Magistrado Jordi Sans Sanchez

Fundamentos

Primero.- Antecedentes del debate Los actores, Tamara y Bárbara , que actuaban como sucesoras procesales de la demandante inicial Noelia , formularon demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc SA para obtener la nulidad, por error en el consentimiento, de la adquisición de participaciones preferentes Series A y B, que tuvo lugar mediante órdenes de compra de fechas 4-8-2008 y 11-3-2009 por importe total de 4.000 euros (serie A), a las que añade participaciones preferentes que habría suscrito previamente (6-5-2003) por importe de 7.000 euros (serie B), lo que suma una inversión total de 11.000 euros. Estos productos, en el proceso de canje forzoso acaecido durante 2013, se convirtieron en acciones de Catalunya Banc, que la parte actora vendió al Fondo de Garantía de Depósitos por un precio de 3.660,43 euros, por lo que sufrió una pérdida de 7.339,57 euros. Por ello, solicita la demanda la nulidad de los contratos de adquisición de las participaciones preferentes, con condena a la restitución recíproca de prestaciones con obligación de la demandada de restituir el precio (11.000 euros) menos la cantidad obtenida por el canje y recompra (3.660,43 euros), resultando 7.339,57 euros, más los intereses legales del contrato declarado nulo hasta el momento de la restitución.

Subsidiariamente, la demanda solicita la condena a la parte demandada a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información, en la cantidad de 11.000 euros más los intereses legales desde la fecha de cargo en la cuenta por la adquisición de los títulos de participaciones preferentes, previa resta de la cantidad obtenida tras el canje de los títulos de participaciones preferentes por acciones y su recompra (3.660,43 euros) y previa resta de los intereses remuneratorios recibidos.

Todo ello con condena en costas a la parte demandada.

La parte demandada se opuso a tales pretensiones alegando la caducidad de la acción de nulidad ejercitada; la prescripción de la acción de responsabilidad contractual; la extinción de la acción de nulidad por la posterior venta de las acciones objeto del canje; la concurrencia de actos confirmatorios ejecutados por la parte actora; la suficiencia de la información proporcionada en el momento de la contratación con la consiguiente negación del error invalidante del consentimiento; la inexistencia de contrato de asesoramiento entre las partes; en caso de estimarse la acción, la correlativa obligación de los actores de devolver el importe de los rendimientos con sus intereses,;y en relación con la acción de responsabilidad contractual, la inexistencia de actuación culposa imputable a la parte demandada y la ausencia de relación de causalidad con los daños reclamados; en todo caso, opone la parte demandada la improcedencia de condenar a la parte demandada al pago de los intereses legales de la cantidad invertida.

La sentencia de instancia estimó la demanda, declarando la nulidad por error de la adquisición de las participaciones preferentes y la condena a la parte demandada a reintegrar la cantidad de 7.339,57 euros, más el interés legal y la obligación de la parte demandante de reintegrar la totalidad de los importes abonados durante el tiempo de vigencia de las participaciones preferentes cuyo importe figura en las declaraciones fiscales, cantidad que se deducirá del principal reclamado. Todo ello según el fundamento de derecho cuarto, al que remite el auto aclaratorio de la sentencia apelada.

Segundo.- Motivos del recurso El recurso de apelación lo interpone la representación procesal de Catalunya Banc SA y se funda en los siguientes motivos: 1- Ausencia de relación de asesoramiento y concurrencia de un mandato de compra.

2- Concurrencia de actos confirmatorios por la obtención de rendimientos durante la tenencia de las participaciones preferentes y por la venta voluntaria de las acciones objeto del proceso de canje.

3- Improcedencia de la propagación de los efectos de la nulidad declarada a las operaciones de canje y venta de las acciones.

4- Falta de prueba del error invalidante del consentimiento y carácter inexcusable de éste en caso de considerarse probado.

5- Improcedencia de la condena al pago de los intereses legales desde la fecha de suscripción de las participaciones preferentes.

6- Improcedencia de la condena en costas por concurrir en el caso serias dudas de derecho.

A todos los motivos se opone la parte apelada, sosteniendo que ha quedado plenamente probada la concurrencia de error excusable invalidante del consentimiento contractual y negando que el canje y venta suponga ningún tipo de confirmación contractual o extinga la acción de nulidad por error.

Tercero.- Naturaleza jurídica de la relación contractual entre las partes La STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011), calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (allí, un swap) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014 ).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 declara que: 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. ' La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 insiste en el alcance del concepto 'asesoramiento' al declarar que 'en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación.

Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.' En el presente caso, en contra de lo que sostiene la parte apelante, debe declararse probado que entre las partes se estableció una relación de asesoramiento y no una mera ejecución de un mandato de compra de las participaciones preferentes objeto de controversia. La prueba practicada no permite declarar probado que los productos fueran objeto de una oferta divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. Los dos testigos empleados de la entidad bancaria demandada (Sres.

Segismundo y Luis Pablo ) reconocen que no recuerdan exactamente el proceso de contratación de los productos controvertidos, pero afirman ambos que las participaciones preferentes eran productos de la cartera de Caixa Catalunya que los empleados ofrecían a los clientes sin distinción de su perfil inversor. Por lo tanto, no pueden los testigos confirmar si la iniciativa de la contratación fue directamente de la parte actora o si las participaciones preferentes las ofreció la entidad bancaria, aunque este último extremo es el que más se deduce de las dos testificales cuando ambos testigos explican que estos productos se ofrecían a los clientes como otros que tenía la entidad. En todo caso, no puede considerarse probado que fuera la parte actora la que acudiera a la entidad bancaria precisamente en busca de las participaciones preferentes, supuesto que excluiría la existencia de relación de asesoramiento.

Debe así concluirse que entre las partes existió una relación de asesoramiento en materia de inversión, con las consecuencias que más adelante se expondrán en cuanto a los deberes de información que correspondían a la parte demandada, por lo que este primer motivo de oposición debe ser desestimado.

Cuarto.- Sobre la falta de prueba del error invalidante del consentimiento y carácter inexcusable de éste en caso de considerarse probado Las obligaciones de la entidad financiera demandada, como entidad de crédito, al comercializar las participaciones preferentes entre clientes minoristas, quedan definidas en la Ley de Mercado de Valores y en la normativa de protección de consumidores y usuarios (actualmente recogida en el RDLeg. 1/2007).

Las entidades de crédito, al contratar la venta de participaciones preferentes entre clientes minoristas, tienen el deber general de «comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo» (art. 79 LMV) Entre tales obligaciones figura la esencial obligación de información del art. 79 bis LMV que dispone que la entidad debe «mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes». Tal información debe ser «imparcial, clara y no engañosa» y debe versar «sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...)» en función de que la misma «les permita comprender la naturaleza y los riesgos (...) del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa». En especial, se exige que la información referente a los instrumentos financieros incluya orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

La entidad prestadora de servicios de asesoramiento de inversión o de gestión de carteras está obligada asimismo a obtener de los clientes minoristas «la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan» y se la obliga expresamente a abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumento financieros al cliente o posible cliente cuando la entidad no obtenga esta información (art. 79 bis 6 LMV).

La entidad prestadora de servicios de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes respecto de valores complejos, con o sin prestación de servicios auxiliares, o bien presta otros servicios distintos al de asesoramiento en materia de inversión (o de gestión de carteras), debe entonces solicitar al cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, también con la finalidad de evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Si, en base a esa información, la entidad considera que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, tiene la obligación de advertirle al respecto. Si el cliente no proporciona la información indicada o ésta sea insuficiente, la entidad debe advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él (art. 79 bis 7 y 8 LMV).

A tal efecto, el art. 78 de la LMV dispone que quienes presten servicios de inversión deberán respetar: a) Las normas de conducta contenidas en el presente Capítulo, b) Los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere la letra a anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y c) Las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta.

Dada la configuración de las participaciones preferentes como valores complejos (según el contenido del art. 79 bis 8.a LMV), la consecuencia jurídica de ello es la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas, relativa a que la empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las obligaciones contenidas en estos preceptos, a las que antes se ha hecho también referencia Además, el deber de información de la entidad de crédito se regula en la conocida como 'normativa MIFID', Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo). Esta Directiva ha sido modificada por la Directiva 2008/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008.

La LMV introduce en su articulado las novedades de la directiva MIFID, mediante la Ley 47/2007, de 18 de diciembre (BOE de 20 de diciembre), que entró en vigor el 21-12-2007.

En interpretación de la normativa MIFID y su transposición en la LMV, la STS de 20-1-2014 establece los siguientes pronunciamientos relevantes: - El deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo (como el swap de inflación) conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

- En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

- La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

Junto a la normativa específica de la LMV sobre las entidades de crédito que comercializan las referidas obligaciones subordinadas, debe traerse a colación también, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en el que se indica en su artículo 3 que «A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».- En el Artículo 8 de la LGDCyU se indican los derechos básicos de los consumidores y usuarios. «(...) b.

La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. c. La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos. d. La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute (...)» También en el artículo 60 de la misma norma citada al hacer referencia a la información previa al contrato se dispone que «1. Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo (...)»- Artículo 80. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente. «1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a. Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b. Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. (...)» En el presente caso, la contratación de los productos litigiosos se produjo en dos momentos diferentes: una primera (las de la serie B) que las partes fijan en el 6-5-2003, sin que conste en autos su orden de compra ni que se anotaran en la libreta bancaria que aporta la parte actora, pero de la que la parte demandada aporta el contrato de cuenta de valores (doc. 8 de la contestación) y que fue objeto de la operación de canje según el doc. 9 de la demanda; y dos contrataciones posteriores (serie A), de fechas 4-8-2008 y 11-3-2009.

A la contratación del año 2003 no le resulta de aplicación la normativa MIFID antes citada. En todo caso, los arts. 78 y 79 LMV, en la redacción vigente a la fecha de celebración de ese contrato establecían las obligaciones de 'las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito, las instituciones de inversión colectiva, los emisores, los analistas de inversiones en valores e instrumentos financieros y, en general, cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores' en cuanto a respetar las normas de conducta de la propia Ley, los códigos de conducta aprobados por el Gobierno o el Ministerio de Economía y sus propios reglamentos internos de conducta, así como la obligación de atenerse a una serie de principios y requisitos, entre los que destacan a los efectos del presente asunto: comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado (art. 79.1.a); desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios (art. 79.1.c); y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados(art. 79.1.e).' A este contrato previo a la entrada en vigor de la normativa MIFID les resulta también de aplicación la normativa de protección de consumidores y usuarios, que a la fecha de esa contratación era la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984.

Partiendo de lo anterior, también debe compartirse la valoración de la prueba documental y testifical que hace la sentencia de instancia y que lleva a declarar la concurrencia de error esencial y excusable en el consentimiento de la Sra. Noelia , fundamento de la nulidad contractual.

Las órdenes de compra de las participaciones preferentes (docs. 3 y 4 de la demanda referidos a las compras de 4-8-2008 y 11-3-2009), no contienen indicación expresa de las características económicas y jurídicas más relevantes de los productos, en cuanto a rentabilidad condicionada a los resultados económicos de la entidad emisora, liquidez sometida a las fluctuaciones del mercado interno en el que se podían comercializar, y la consiguiente seguridad del capital invertido, así como a la falta de garantía por el Fondo de Garantía de Depósitos. Estos datos tampoco constan expresamente en la libreta bancaria (doc. 2 de la demanda). En cuanto a la contratación del año 2003, como se ha dicho, no se aporta más que el contrato de cuenta de valores, pero no la orden de compra ni ningún otro documento en el que consten las características esenciales del producto.

Es cierto que las órdenes de compra incorporan la mención de que el cliente 'hace constar que declara conocer el significado y trascendencia de la presente orden', pero no lo es menos que se trata de una genérica y estereotipada fórmula que nada aporta sobre los riesgos de la inversión ni otorga información transparente sobre las características del producto. En todo caso, la jurisprudencia ha sentado que no cabe reconocer eficacia a la abstracta declaración de 'conocimiento de los riesgos de las operaciones', declaración que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013 , y arts. 5 y 7 LCGC)'.

En sus declaraciones testificales, los Sres. Segismundo y Luis Pablo , refiriendo siempre a su proceder general en la comercialización de participaciones preferentes, manifiestan que se explicaba a los clientes que se trataba de un producto con buena rentabilidad y con la garantía de la Caixa, pero que no se informaba de los riesgos de pérdida de capital o intereses de estos productos porque en ese momento no tenían tales riesgos.

Por lo tanto, la información verbal suministrada tampoco queda probado que incluyera las características esenciales de las participaciones preferentes que se han señalado con anterioridad.

Es más, de los arts. 78 y 79 LMV resulta la obligación de que la información sobre las características esenciales de los productos litigiosos la hubiera suministrado la entidad bancaria a sus clientes con antelación suficiente al momento de la contratación, para asegurar la correcta formación de la voluntad contractual. Y tampoco este hecho queda acreditado, porque aunque con la contestación se aportan los folletos informativos de la emisión de participaciones preferentes series A y B (docs. 4 y 5), ni los testigos pueden asegurar que se entregaran efectivamente a la cliente, por lo que no hay prueba alguna de la entrega efectiva de estos documentos.

Además, queda acreditado que la parte demandada no cumplió con la esencial obligación de asegurarse que el producto ofrecido era idóneo al perfil del cliente. En este sentido, no queda probado que la entidad demandada practicara a la Sra. Noelia el 'test de idoneidad' antes de la contratación. Sólo obra en autos como doc. 5 de la demanda un 'test de conveniencia' de fecha 11-3-2009, que por tanto es posterior a las dos primeras contrataciones, cuyo contenido vuelve a ser contrario a la real naturaleza jurídica y económica de las participaciones preferentes (las define como con riesgo de rentabilidad cuando en realidad tienen también riesgo de capital) y que no cumple con las exigencias del test de idoneidad exigible a la contratación litigiosa según se ha dicho anteriormente, ya que se limita a recoger que la Sra. Noelia tiene estudios primarios y que no ha trabajado en el mercado financiero, sin que ello suponga un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle el producto controvertido.

Por tanto, debe confirmarse que la entidad bancaria apelante incumplió sus deberes de información en la contratación controvertida. Y aunque por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 7 y 8 de julio de 2014 ha establecido una correlación directa entre la omisión de la preceptiva información al inversor y el error esencial y excusable del mismo.

Sobre la excusabilidad del error en la contratación de productos financieros establece la sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre , que 'el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba'.

La misma resolución, reiterando lo ya mantenido en las sentencias del Pleno de la Sala 1ª de 20 de enero de 2014 , de 12 de enero de 2015 y de 16 de septiembre de 2015 , así como en la de 25 de febrero de 2016 , recuerda que 'en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Añade la misma sentencia que 'para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente'.

Por ello, se comparte el criterio de la sentencia apelada en cuanto a la concurrencia de error excusable en el consentimiento contractual de la parte actora, que determina la anulabilidad de los contratos celebrados entre las partes, y en este punto el recurso de apelación debe ser desestimado.

Quinto.- Sobre la extinción de la acción de nulidad por el canje por acciones de las participaciones preferentes objeto de controversia y posterior venta de las acciones al FGD.

Según la parte apelante, el canje de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Caixa y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, supuso la extinción de la acción de nulidad, por confirmación por actos de los propios demandantes del negocio jurídico cuya anulación ahora pretende.

También sostiene que el percibo de intereses durante la tenencia de las participaciones habría supuesto un acto confirmatorio de su validez. Ambas alegaciones deben desestimarse.

Conforme al art. 1311 CC , se entiende que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo cesado ésta, quien tenga derecho a invocarla ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla. Pero el canje por acciones y la venta posterior de éstas no fueron negocios estrictamente voluntarios desconectados de la adquisición de la deuda subordinada. La venta (la aceptación de la oferta de adquisición de acciones) solo se explica como respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron los inversores ante el descubrimiento de que no podían recuperar de inmediato la inversión, por la falta de liquidez sobrevenida. Era inviable la transmisión a terceros en el mercado secundario, por la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc, debido a su delicada situación financiera. No hubo convalidación de los contratos, ya que la venta de acciones de la demandante, en las circunstancias descritas, no implica de ninguna manera una voluntad de renuncia a la acción de anulabilidad, como exige el artículo 1311 CC .

Sobre la confirmación de un contrato nulo por actos propios, la STS de 6-10-2016 (605/2016 ) señala que 'existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas (...)'.

Y en cuanto a la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones procedentes del canje, la misma resolución agrega que 'ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero )'.

En cuanto al alegado carácter confirmatorio del percibo de intereses, la antes citada STS 605/2016 lo descarta en los siguientes términos: 'como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'.

Y añade que 'por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error'. No resultan, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311Legislación citada y 1.313 CC .

En conclusión estos motivos de apelación también deben ser desestimados.

Sexto.- Sobre la propagación de los efectos de la nulidad La parte apelante, en la alegación séptima del recurso, combate la extensión de la declaración de nulidad por error al canje de las participaciones preferentes por acciones. Tal declaración de nulidad no consta en la sentencia y no fue objeto de petición en la demanda, tal y como afirma la parte apelada en el escrito de oposición, por lo que habrá que estar a los efectos restitutorios legales derivados del art. 1303 CC , que a continuación se analizarán.

Séptimo.- Sobre los efectos restitutorios de la declaración de nulidad La sentencia apelada condena a la parte demandada a reintegrar la cantidad de 7.339,57 euros, más el interés legal, con la obligación de la parte demandante de reintegrar la totalidad de los importes abonados durante el tiempo de vigencia de las participaciones preferentes cuyo importe figura en las declaraciones fiscales, cantidad que se deducirá del principal reclamado.

La parte apelante entiende que del art. 1303 CC también resulta la obligación de la parte actora de abonar el interés legal de los rendimientos cobrados durante la tenencia de las participaciones preferentes, así como que resulta improcedente su condena al pago del interés legal de la cantidad invertida desde la compra de los productos litigiosos.

En el escrito de oposición a la apelación, la parte apelada reconoce su obligación de restituir los rendimientos cobrados con sus correspondientes intereses y entiende que tal condena resulta del contenido del fundamento jurídico cuarto de la sentencia.

El tenor literal del fundamento cuarto de la sentencia no contiene expresamente la obligación de la parte demandada de devolver los intereses de los rendimientos cobrados, ni tal obligación se recoge tampoco en el fallo ni en el auto aclaratorio de la sentencia.

La nulidad declarada en la sentencia supone la recíproca restitución de las prestaciones entre las partes.

Existe ya una doctrina consolidada acerca del alcance de dicha restitución reciproca la cual, según la STS núm. 716/16 de 30 de noviembre , se produce en los siguientes términos: 'los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.' La aplicación de esta doctrina implica la condena a la parte demandada a devolver el capital invertido, más el interés legal desde que se hizo la inversión, menos el importe recuperado, y la obligación de la parte demandada de devolver el importe de los rendimientos más los intereses legales desde la fecha de cada cobro.

Por ello, este punto del recurso de apelación debe ser parcialmente estimado al no incluir en la sentencia de instancia la obligación de la parte demandante de devolver los intereses legales de los rendimientos cobrados.

No puede el recurso prosperar en cuanto combate la condena a la parte demandada al pago del interés legal del capital invertido, según se ha visto.

Octavo.- Costas de la primera instancia La parte apelante entiende que no procede su condena al pago de las costas de primera instancia por la concurrencia de dudas de derecho.

No puede compartirse el argumento de la concurrencia de dudas de derecho como motivo de no imposición de las costas al litigante vencido. Como ya resolvió esta Sala, por ejemplo en la sentencia de 30-3-2017 : 'No se aprecia que se esté ante una cuestión jurídica dudosa a los efectos de la asignación de costas atendida la abrumadora respuesta favorable que están obteniendo de los tribunales los inversores minoristas afectados por la notoriamente deficiente comercialización, por parte de las entidades bancarias, de instrumentos financieros de patente complejidad.

Se anuda a ello que la entidad recurrente era indudablemente consciente del marco legal aplicable a las contrataciones de productos financieros y la patentemente descuidada gestión imputable a la propia Catalunya Banc, S.A. en la concreta inversión que es objeto de litigio -y de la que se ocupa amplia y razonadamente la sentencia recurrida-, especialmente en lo concerniente al deficiente desempeño de la obligación de información que le venía asignada por la normativa específica en materia de contratación de instrumentos financieros complejos.' Novena. Costas del recurso de apelación Conforme al artículo 398.2 LEC , no procede la imposición a ninguna de las partes de las costas de la segunda instancia, dada la estimación parcial del recurso de apelación formulado por CATALUNYA BANC S.A.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación de CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia dictada, el 14 de octubre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Manresa , en el juicio ordinario número 441/2014, instado por Tamara Y Bárbara contra CATALUNYA BANC SA.

Declaramos la obligación de la parte actora de devolver a la parte demandada los intereses legales devengados por los rendimientos cobrados durante la tenencia de las participaciones preferentes desde la fecha de cada cobro.

Confirmamos en lo demás la sentencia apelada.

No se imponen a ninguna de las partes las costas de la segunda instancia, con devolución del depósito prestado para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe, si concurre alguno de los supuestos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso de casación por interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último sólo si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.