Sentencia CIVIL Nº 550/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 161/2016 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE DIRECCION000
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 427/2104
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 161/2016
SENTENCIA Nº 550/2017
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
D. ª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ
D. ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga a uno de Junio de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO
DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 427/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO TRES DE DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Anibal
, representado en el recurso por el Procurador Don Martín Guijarro Hernández y defendido por el Letrado
Don José Antonio Pérez López contra Dª Alicia , representada en el recurso por el Procurador Don Álvaro
Jiménez Rutllant y defendida por el Letrado Don José Lucas Acebes Martínez, pendientes ante esta Audiencia
en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio,
en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Tres de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 9 de Octubre de 2015 en el juicio de Modificación de Medidas Definitivas nº 427/2014, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: '... FALLO.- Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancias de D. Anibal , representado por el Procurador Sr. Enríquez Villalobos, frente a Dª.

Alicia , representada por la Procuradora Sra. López Carrasco, declaro haber lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de fecha 25 de mayo de 2010 dictada por este Juzgado en autos 177/2010 en los siguientes términos: -Se atribuye la guarda y custodia de las menores Guadalupe y Paloma , a su padre Anibal , siendo la patria potestad compartida.

-Se establece un régimen de visitas a favor de la madre que será flexible y en defecto de acuerdo, el de fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo y martes y jueves de cada semana desde las 18:00 horas hasta las 20:30, siempre que las actividades escolares y extraescolares de las hijas lo permitan, debiendo ser las menores recogidas y reintegradas en el domicilio de su padre.

Las vacaciones de Semana santa, Navidad, Verano y Semana Blanca se dividirán por mitad, correspondiendo elegir período al padre los años pares y a la madre los impares.

- En concepto de alimentos a favor de las hijas menores de edad, se extingue la obligación del padre de abonarlos y se establece en 300 euros a cargo de la madre (150 euros por cada hija). Esa cantidad habrá de satisfacerse los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe el padre y será actualizable conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios deberán ser abonados por mitad.

-No ha lugar a la atribución del uso del domicilio familiar solicitada por el actor...'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la demandada, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ésta última escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 27 de Abril de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por D. Anibal el 17 de Septiembre de 2014, declara haber lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio de fecha 25 de mayo de 2010 acordando atribuir al demandante la guarda y custodia de las menores hijas Guadalupe y Paloma y, en concepto de alimentos a favor de las hijas menores de edad, se establece en 300 euros a cargo de la madre (150 euros por cada hija). Considera la sentencia que las pruebas practicadas (pericial y manifestaciones de las menores) acreditan que la guarda y custodia, por el bien de las menores, debe ser ejercida por el padre.

La sentencia es recurrida en apelación por la demandada a fin de que sea desestimada la demanda, pretensión revocatoria que fundamenta, en primer lugar, en reiterar la excepción de litispendencia en cuanto que está pendiente de resolver recurso de apelación interpuesto frente a sentencia dictada en un anterior procedimiento de modificación de medidas. Esta excepción procede ser desestimada por los mismos razonamientos contenidos en el auto dictado en la anterior instancia de fecha 5 de mayo de 2015 (f. 151), en el que se desestima la excepción, sin que el ahora recurrente en apelación haya hecho alegación alguna que pudieran desvirtuar dichos razonamientos, a los que ha de añadirse que el problema que plantea la recurrente sobre resoluciones contradictorias no tiene cabida en este caso al establecer el artículo 774.5 de la LEC : 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte.

En relación al fondo del asunto, se hacen en el recurso las siguientes alegaciones: a) en las Diligencias Penales seguidas contra la demandada por una supuesta agresión física a la hija menor Guadalupe el 12 de Mayo de 2014, se ha dictado auto de sobreseimiento y archivo, en consecuencia, resulta drástica la medida adoptada en la sentencia civil de otorgar la guarda y custodia de las menores al padre; b) no concurren los requisitos legales para que pueda acordarse la modificación de esas medidas pues en la demanda no se solicitan y han causado evidente indefensión a la demandada.



SEGUNDO.- El recurso procede ser desestimado pues debe precisarse que la finalidad de este procedimiento no es el de hacer un pronunciamiento de culpabilidad respecto de la conducta de la madre, sino de elegir, entre los dos progenitores, cual es el mas idóneo para el cuidado de las menores, no pudiendo influir en este juicio el archivo de unas diligencias penales abiertas a raíz de la denuncia interpuesta contra la madre por agresión física a la hija Guadalupe , pues en dichas Diligencias, además de investigar ese concreto hecho, se ponen de manifiesto unas relaciones entre la madre y las tres hijas (la mayor ha alcanzado la mayoría de edad durante la tramitación del procedimiento) que justifican que se plantee y resuelva sobre cual de los progenitores está en disposición de ofrecer mayor estabilidad emocional a las hijas, conforme al carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico-privadas pero inaplicables a estos supuestos, pues la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla «ex officio» a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado, y este carácter de la legislación española se acomoda a la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando por su parte el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero , de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. En todo caso, si en la demanda no se articula con la suficiente claridad las medidas que pretenden ser modificadas, no hay dudas de que no se ha causado indefensión alguna a la demandada que en su contestación a la demanda se opone a la misma en su pretensión de que fuera otorgada al demandante la guarda y custodia de las hijas, pretensión que es estimada porque la prueba practicada (fundamentalmente, informe pericial judicial y manifestaciones de las hijas) acredita que el interés de las menores está mejor protegido bajo la guarda y custodia del padre, coincidiendo esta Sala, tras un examen de esas pruebas, con el informe del Ministerio Fiscal evacuado en las Diligencias Penales (f. 386) y en las que interesa el sobreseimiento de la causa penal a fin de que sea en esta jurisdicción civil donde se determine la forma de convivencia familiar mas adecuada para las hijas, constando también en las actuaciones que las relaciones madre-hijas están en vías de arreglo desde que las hijas conviven con el padre, por lo que la medida adoptada es la mas acorde al favor filii que preside la cuestión litigiosa.



TERCERO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª María José López Carrasco en nombre y representación de Dª Alicia contra la sentencia dictada el nueve de Octubre de 2015 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 427/2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/