Sentencia CIVIL Nº 550/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 693/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00550/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 7ª GIJON
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2015 0004390
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000693 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000372 /2015
Recurrente: Cristina
Procurador: FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO
Abogado: MARIA CRISTINA GARCIA SAN SEGUNDO
Recurrido: Everardo
Procurador: MATEO MOLINER GONZALEZ
Abogado: MARIA CARMEN TURIEL DE PAZ
S E N T E N C I A Nº 550/ 2.018
Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:
PRESIDENTE D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
MAGISTRADOS D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLEN
En GIJON, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000372 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000693 /2018, en los que aparece
como parte apelante, Cristina , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. Francisco Robledo
Trabanco, asistida por la Abogada Dª. María Cristina García San Segundo, y como parte apelada, Everardo
, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Mateo Moliner González, asistido por la Abogada D.
María Carmen Turiel de Paz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. ocho de Gijón, se dictó sentencia con fecha 24 de julio de 2.018 , en el procedimiento de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000372 /2015, de los que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000693 /2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Moliner González en nombre y representación de D. Everardo frente a Dña. Cristina , debo declarar disuelto por Divorcio el matrimonio contraído entre ambos en Córdoba, Argentina, el día 8 de julio de 1992, con todos los efectos legales.

Como medidas derivadas del mismo: 1.- Se atribuye el uso y disfrute del que venía siendo domicilio familiar a D. Everardo .

2.- No ha lugar a resolver sobre la petición de pensión compensatoria a favor de Dña. Cristina al no haberse instado en forma.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación procesal de Cristina se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, el cual, admitido a trámite y elevadas las actuaciones a ésta Audiencia Provincial para la resolución del recurso interpuesto, se registró al Número 693/ 2.018, seguidos por todos sus trámites se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 19 de Diciembre.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLEN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia es apelada por la representación de doña Cristina , e invocando el art. 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alega que ha existido infracción de las normas reguladoras de la sentencia, así como vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española y, en concreto, el derecho a la tutela judicial efectiva, y ello en la medida en que la sentencia no se pronunció sobre la pensión compensatoria que fue solicitada por la apelante en su contestación a la demanda de divorcio formulada por el apelado.

La parte demandada al contestar la demanda interesó que se fijara una pensión compensatoria sin formular reconvención, motivo por el cual no se entró a conocer sobre la misma, sin embargo en el recurso que interpone se sostiene, por el contrario, que debió el Juzgado proceder a la subsanación del defecto, y que no se ha tenido en cuenta que el actor en su escrito de demanda ya habría introducido de dicha pretensión como objeto del proceso al interesar en la misma que no se le impusiera el pago de una pensión compensatoria en favor de las esposa, exponiendo en él las razones de su improcedencia.



SEGUNDO.- Tal como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013 'Es doctrina de esta Sala, recogida en la sentencia de Pleno de 10 de septiembre de 2012 , que 'en la hipótesis de entender que la exigencia de reconvención explícita a que alude el artículo 406 LEC rige también en los procesos matrimoniales, los singulares principios que los inspiran debe llevar al órgano judicial a entender que el incumplimiento de esta formalidad no puede acarrear una consecuencia jurídica tan desproporcionada como tenerla por no formulada, para así dejar sin juzgar las peticiones implícitas. Lo razonable es interpretar esa exigencia en el sentido de que corresponde al juez de familia velar porque los escritos de contestación se ajusten a la misma, estando entre sus facultades detectar las posibles peticiones de naturaleza reconvencional pero implícitamente deducidas, a fin de que se pueda dar traslado de ellas a la parte demandante y con ello evitar posible indefensiones. Esta interpretación se compadece con la doctrina constitucional sobre cómo han de entenderse los requisitos formales en aras a garantizar la tutela judicial efectiva y respecto de la posibilidad de subsanar los defectos formales. E) Esta Sala comparte sustancialmente estas razones. Por una parte, considera que no existe motivo, a raíz de la promulgación de la LEC 2000, para entender modificado la jurisprudencia del TC, el cual, en un supuesto que guarda una absoluta semejanza con el aquí resuelto, aunque la ley aplicable era la LEC 1881 ( STC de 10 de diciembre de 1984 ), declaró que una inexistente incongruencia no puede impedir el examen de la procedencia o no de una pensión compensatoria a favor de parte demandada si fue la propia parte demandante quien introdujo en el debate del proceso la cuestión atinente a la pensión compensatoria --aunque lo fuera para negar en su escrito de demanda la procedencia de la misma a favor de la demandada, anticipándose a una eventual y previsible petición--, y si además la demandada, por su parte, no se limitó en su escrito de contestación a solicitar su absolución respecto de las pretensiones del demandante, sino que pidió la fijación de una concreta pensión compensatoria a su favor.

En efecto, esta Sala entiende que cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico.

Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 710.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, 'que no hubieran sido solicitadas en la demanda', la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso'

TERCERO.- Siendo evidente en este caso que en la demanda ya se introduce la cuestión relativa a la pensión compensatoria como objeto del proceso, es de aplicación dicho criterio jurisprudencial, ahora bien la apelante invoca el art. 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y pide que se le conceda a la parte un plazo para la subsanación de dicho defecto. En realidad, el precepto aplicable es el art. 459, y aunque en el recurso subyace la idea de decretar una nulidad de actuaciones, con devolución de los autos al Juzgado para que la apelante pueda formular reconvención en forma, a nuestro juicio resulta innecesario si la cuestión ya ha sido introducida como objeto procesal por ambas partes y estas, y particularmente el demandante, han tenido posibilidad de conocer de dicha pretensión, de las razones que fundan la solicitud, y han tenido posibilidad de articular prueba al efecto, en realidad el defecto a subsanar es el vicio de incongruencia en que incurre la sentencia al no haber resuelto la pretensión oportunamente deducida en la instancia, por lo que procede es entrar ahora en el examen de dicha cuestión tal como determina el art. 465 nº 3.

Es cierto que en el acto de vista las partes alegaron que iban a proponer prueba para el caso en que se entendiese que procedía entrar en el examen de la cuestión relativa a la pensión compensatoria, mas tras resolver la magistrada de la instancia que ello no procedía, ambas se aquietaron a dicha decisión y ni tan siquiera propusieron prueba en este sentido, por lo que, con arreglo al art. 459 párrafo segundo, las partes no puede invocar infracción procesal por este motivo, al no haber sido la misma combatida de forma efectiva en la instancia, sin que tampoco se haya propuesta prueba con dicha finalidad en esta segunda instancia.



CUARTO.- La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de febrero de 2014 (recurso 2489/2012 ), resume la Jurisprudencia en relación con el concepto y naturaleza jurídica de la pensión compensatoria: ' El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia [...] pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria [...] y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación [...] y [...] extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio[...] siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos' .

El momento para ponderar la existencia del presupuesto del desequilibrio económico entre los cónyuges, como elemento necesario para el reconocimiento de la pensión compensatoria, ha sido fijado por la jurisprudencia en el tiempo en que precisamente se produce la ruptura matrimonial así la STS de 3 de octubre de 2008 determina que 'es necesariamente (...) al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía', en el mismo sentido la STS de Pleno de 19 de enero de 2010 , también la STS de 9 de febrero de 2010 fijó la doctrina de que el desequilibrio que genera el derecho a la pensión compensatoria debe de existir ' en el momento de la ruptura matrimonial, aunque se acuerde el pago de alimentos a uno de los cónyuges, sin que el momento del divorcio permita examinar de nuevo la concurrencia o no del desequilibrio , y sin que la extinción del derecho de alimentos genere por sí mismo el derecho a obtener la pensión compensatoria '.

A mayor abundamiento, comoquiera que la fijación de la pensión compensatoria viene dada por la existencia del desequilibrio económico, es preciso fijar y establecer lo que se entiende por tal para el cálculo de la misma. Así, la Sentencia de 23 de junio de 2015 , con cita de otras de fecha 22 de junio y 19 de octubre de 2011 y 18 de marzo de 2014 , señala que por desequilibrio ha de entenderse ' un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura', de manera que, en general, el análisis del desequilibrio obliga a ponderar los siguientes parámetros: la situación del matrimonio durante la convivencia, básicamente la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, su situación anterior al matrimonio, para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación, la situación alimentaria y social del solicitante de pensión tras la separación o el divorcio y el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios. Y a tenor de su resultado, el Juzgador debe decidir sobre tres cuestiones: si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria, cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia y si la pensión debe ser definitiva o temporal, y con respecto a este último extremo, el de su limitación temporal.

Pues bien, en el supuesto de autos no existe prueba alguno de desequilibrio. En la demanda se afirma que en agosto de 2.014 la apelante, farmacéutica de profesión, habiendo desarrollado trabajos en una clínica y en un hospital cuando residían en Argentina, trasladó su domicilio a Génova, donde convive con otra persona, y donde trabaja gestionando acciones de la Bolsa de Comercio Italiano, y bien es cierto que estos hechos son negados en la contestación, donde se afirma que realiza trabajos de empleada del hogar y vive sola.

Lo cierto es que la carga de la prueba del desequilibrio incumbe en este caso a la apelante, no ya solo por tratarse de un hecho que fundamenta su pretensión, sino además, dadas la circunstancias que en ella concurren al residir en Génova, por razón de de facilidad probatorio, y en el presente caso ninguna prueba se no propone para justificar la situación económica de la misma. Si a ello unimos el hecho de que tampoco se explica de forma razonada el motivo de su marcha a dicha ciudad, cuando el matrimonio residía en España, y además la petición de pensión compensatoria solo se plantea a raíz de la demandada de divorcio, en una contestación que se formula el 7 de mayo de 2018, esto es casi cuatro años después desde la separación, sin que durante todo este tiempo conste que hubiese precisado ayuda económica del apelado, difícilmente podemos considerar acreditado tal desequilibrio.



QUINTO.- Si bien la decisión adoptada comporta la subsanación del defecto de incongruencia incurrido en la sentencia de la instancia, la desestimación de la pretensión de fijación de pensión compensatoria comporta la desestimación del recurso interpuesto, por lo que de conformidad con lo establecido en el art. 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la apelante las costas causadas por razón de su recurso.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Cristina , contra la sentencia de veinticuatro de julio de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón en autos de juicio de divorcio nº 372/2015, desestimando la pretensión de pensión compensatoria solicitada por la apelante en su contestación, todo ello con imposición de las costas causadas por razón del recurso interpuesto a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.