Sentencia CIVIL Nº 550/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 582/2017 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 582/2017 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 231/2016
Parte recurrente/Solicitante: Moises
Procurador/a: Teresa Prat Ventura
Abogado/a: Maria Jose Vergara Marin
Parte recurrida: Reyes
Procurador/a: Roser Llonch Trias
Abogado/a: DELIA ALVAREZ GALLARDO
SENTENCIA Nº 550/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 17 de mayo de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 30 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 231/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Teresa Prat Ventura, en nombre y representación de Moises contra Sentencia de 17/01/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Roser Llonch Trias, en nombre y representación de Reyes .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Prat, en la representación de D. Moises frente a Da Reyes representada por la Procuradora Sra. Llonch y siendo parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro no haber lugar a modificar las medidas adoptadas en Sentencia dictada en JUICIO DE DIVORCIO de Mutuo Acuerdo, seguidos con el n° 356/ 2014.

En materia de costas se condena expresamente al abono de las causadas en la instancia a la parte actora'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 17/05/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Gonzalo Ferrer Amigo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha seguido en el Juzgado de primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 procedimiento de modificación de medidas a instancia del Sr. Moises .

Tal y como se deriva de las actuaciones, el matrimonio entre el apelante y la Sra. Reyes se contrajo el año 2006, naciendo de dicha unión Encarnacion el NUM000 de 2008 y Antonio el NUM001 de 2010 y cuentan por ello en la actualidad con 9 y 7 años de edad respectivamente. El matrimonio se disolvió por divorcio alcanzado de mutuo acuerdo, firmándose el convenio regulador el 3 de de Abril de 2014 que fue homologado en fecha 23 de Junio del mismo año y en virtud del cual se atribuía la guarda de los menores a su madre en un régimen de responsabilidad parental conjunta. Se estableció un régimen de visitas de fines de semana alternos de viernes a domingo, un día intersemanal con pernocta y otro sin pernocta y con distribución de los períodos vacacionales en la forma prevista en el plan de parentalidad convenido. Se atribuyó el uso del domicilio, ligado a la guarda, a la Sra. Reyes y se fijó una pensión de alimentos de 600€ para cada uno de los hijos con satisfacción de un 70% de los gastos extraordinarios con descripción concreta de los conceptos incluidos.

El Sr. Moises en su demanda considera que se han modificado las circunstancias concurrentes en el momento del divorcio puesto que entonces no contaba con disponibilidad para hacerse cargo de los menores, pudiendo hacerlo ahora al haber reducido de forma notable su actividad laboral, dejando de prestar servicios para Neurospine SLP, habiendo reducido igualmente su capacidad económica, ha incrementado sus gastos y de forma paralela la Sra. Reyes ha incrementado su capacidad económica. Interesa así el establecimiento de un sistema de guarda compartida consistente en extender la custodia del fin de semana hasta el lunes y la estancia intersemanal con la pernocta del jueves. De forma subsidiaria interesa que se mantenga la guarda materna con ampliación del régimen de visitas a la noche del jueves. Para el primer supuesto interesaba la aportación equitativa de 400€ por cada uno de los progenitores para los gastos comunes con soporte particular de los gastos directos en los periodos de custodia y cobertura por mitad de los gastos extraordinarios y con extinción de la atribución de uso. En el planteamiento subsidiario interesa la reducción de la pensión de alimentos a 250€ mensuales con cobertura por igual de los gastos extraordinarios y en ambos casos con extinción de la prestación compensatoria.

La sentencia es desestimatoria, y sin perjuicio del análisis concreto en relación a los términos del recurso, destaca que las variaciones económicas no afectan al sistema de guarda, que no se ha acreditado la mayor disponibilidad en base a los servicios desarrollados por el Sr. Moises , y considera que no se ha acreditado una variación sustancial en sus ingresos, manteniéndose más o menos constantes los de la Sra.

Reyes , lo que impide la reducción de la pensión y la extinción de la prestación compensatoria.

Interpone recurso de apelación el Sr. Moises . Invoca error en la valoración de la prueba en relación al régimen de guarda. Considera que la idoneidad paterna no está en duda y que en la actualidad tiene mayor disponibilidad que en el momento de la suscripción del convenio pudiendo, a diferencia de la madre, llevar a los niños al colegio por las mañanas. Valora de forma adicional, y en el capítulo económico que sí se ha acreditado una sustancial reducción económica entre los años 2014 y 2015 lo que determina la regulación de los alimentos pretendidos en la demanda modificativa. Añade finalmente que dado que la guarda no se ejerce en exclusiva , debe dejarse sin efecto la atribución de uso del domicilio familiar. Finalmente impugna el pronunciamiento sobre costas.

El recurso es opuesto de contrario y por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.-Se aceptan los razonamientos de la sentencia recurrida en los términos de esta resolución.

No ha sido objeto de apelación la desestimación de la extinción de la prestación compensatoria, debiendo por tanto entrarse a analizar los razonamientos en torno al sistema de guarda o ampliación del régimen de estancias, alimentos, uso del domicilio familiar e imposición de costas en primera instancia.

Partiendo de todo ello se destaca que si bien la facultad revisora del Tribunal de apelación es total y abarca la totalidad de las cuestiones controvertidas, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a la alzada a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera Instancia. Precisamente al Juez de Instancia es a quien le corresponde conforme a los criterios de valoración probatoria de nuestro sistema procesal realizar la ponderación de las mismas en la argumentación de la sentencia hasta concluir la procedencia total o parcial o la improcedencia de los pedimentos de la demanda aplicando la norma jurídica en la tarea de subsunción propia de la línea argumental . La revisión de la sentencia deberá centrarse en que la valoración de la prueba esté correctamente expresada en los fundamentos de derecho y que la misma no es errónea, arbitraria, insuficiente o incongruente valorándose especialmente el criterio independiente y objetivo del juez de Instancia frente a la ponderación, lógicamente interesada del recurrente.

La motivación de la sentencia no solo es suficiente y respeta los parámetros mínimos constitucionales y procesales, sino que es completa y agota la argumentación y decisión respecto a la totalidad de los hechos controvertidos derivados de la demanda y la contestación.

Desde el punto legislativo, el artículo 233-8 del Código Civil de Catalunya orienta hacia un régimen compartido de las responsabilidades parentales, sin embargo, el mismo precepto establece que en el ejercicio de la misma se ha de atender prioritariamente al interés de los menores debiendo evaluarse caso por caso donde radica dicho interés en base a las interpretaciones jurisprudenciales de la normativa vigente. En este sentido, la sentencia de la sala I del Tribunal Supremo de 4 de Febrero de 2016 indica, siguiendo la línea de otras sentencias desde la dictada el 29 de abril de 2013 que es necesario concretar el interés del menor que pudiera verse afectado en el caso de que se adoptara la custodia compartida. Esto es habría que determinar que perjuicio, que riesgo o en que posición de desvalor quedan Encarnacion y Antonio en caso de establecerse dicho sistema de custodia. La misma sentencia orienta hacia ' la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ). En segundo lugar, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel' ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

Esta orientación se ha sostenido incluso en resoluciones más recientes. De las mismas cabe deducir la necesidad de establecer el régimen de custodia compartida salvo que se especifique de forma motivada que el interés del menor se vería afectado por la decisión considerando el riesgo para su desarrollo madurativo en caso de adoptarse la custodia compartida considerada en este caso, por las circunstancias concretas, como un factor de riesgo.

Esta ponderación es necesaria hacerla en el proceso principal derivado de la demanda de divorcio o de guarda y custodia iniciada e igualmente en el momento de pretenderse el cambio de régimen establecido en sentencia contenciosa o en convenio homologado judicialmente, analizándose así que circunstancias han cambiado desde entonces y que beneficio adicional pueden obtener Encarnacion y Antonio con el cambio relevante pretendido.

Y es aquí donde se concluye que no existe base para el cambio de régimen en consonancia con lo argumentado por la Magistrada de Instancia. Hay que partir del proceso de mutuo acuerdo en el que, efectivamente y como se deriva del régimen de estancias paternas de los niños, se partía de una adecuada vinculación afectiva y de la concurrencia de las habilidades parentales suficientes para la gestión diaria de los menores en los términos acordados. Ello se mantiene en la actualidad, no existiendo controversia aparente sobre ello, no habiéndose puesto en duda ni que la residencia del Sr. Moises sea adecuada para la vivienda de los menores, como lo es en la actualidad, ni que el domicilio se encuentre lo suficientemente próximo al colegio de los niños como para impedir el cambio de régimen. Lo cierto en todo caso es que dichas circunstancias ya concurrían en el momento de la firma del convenio y al mismo tiempo el lugar de residencia de la madre era en población distinta (era el domicilio familiar) y ello no fue obstáculo para que se acordara la custodia individual, para que el momento del retorno de los menores los fines de semana fuera el domingo, para considerar adecuado que los niños tuvieran que madrugar más con la convivencia materna libremente escogida y para que se estableciera solo una pernocta intersemanal. Ello es relevante por cuanto, más allá de la propia distribución del tiempo se constataba, y así lo quisieron las partes, una derivación de las responsabilidades de la guarda principalmente a la Sra. Reyes , quien dejó de trabajar en el año 2008 para atender a sus hijos, quien retornó a la vida laboral en el año 2013, antes de la firma del convenio y quien ha estado en todo caso sujeta a una reducción de jornada con afectación de sus derechos económicos para la conciliación de la vida familiar y laboral como enfermera.

Alega como causa principal del cambio de guarda o de ampliación de las estancias el Sr. Moises su mayor disponibilidad derivada de una afectación médica (perfectamente descrita en la sentencia de Instancia) que le he llevado a cesar en uno de los tres centros empleadores teniendo por tanto ahora sí la capacidad de gestión horaria suficiente. La sentencia recoge una argumentación que no es arbitraria y que se da por reproducida. En efecto, se ha constatado que la tercera ocupación se ha recuperado si bien en el centro médico Sabadell y si bien los horarios pueden ser más limitados que en el centro anterior, de ello no cabe deducir una voluntad explícita de asumir, con relevancia y en contexto significativo de cambio, los deberes de guarda que se reclama y a diferencia de los que fueron pactados por las partes. No cabe duda de que los menores, como todos los integrantes de la unidad familiar, deben adaptarse también, contando con el auxilio de terceras personas, a los horarios profesionales de sus padres, pero lo que no se descubre de los escritos alegatorios , es que el Sr. Moises haya efectuado el esfuerzo de la gestión de horarios, responsabilidades profesionales y distribución de centros de trabajo en función de sus hijos , en su beneficio y precisamente para la gestión de una guarda compartida buscada, sino que la situación actual, con la limitación en sus efectos que parece que tiene, parece derivar de una prescripción médica que además parece parcialmente superada, una vez concluida la relación laboral en Neurspine Center SL con la incorporación meses después al centro médico de Sabadell, manteniendo los horarios y responsabilidades en le Mutua de Terrassa y en la clínica Aptima.

Pero es más, en ningún momento se ha planteado en la demanda, en la que se adivina una motivación al menos complementaria de carácter económico, por qué no pudo ajustar sus horarios en el año 2014 en beneficio de los menores pretendiendo la custodia compartida ni tampoco cual es el beneficio adicional que la situación, estable y consolidada, podría generar en Encarnacion y Antonio , siendo éste el elemento esencial que ha de ser ponderado en el proceso de modificación de medidas ex art. 233-7 CCCat Y 775 de la LEC en relación a los cambios de guarda, no siendo suficiente con afirmar que ahora se dispone de más tiempo para su atención y corresponsabilidad en la crianza.

Se concluye así, con la sentencia en que no procede la estimación de la demanda en este punto no existiendo una razón objetiva para incorporar la segunda pernocta intersemanal al no constar la necesidad vital de los menores , el beneficio añadido en función de los términos del convenio y lo querido por las partes y sin que ni siquiera se haya anticipado que los menores quieren otra distribución temporal o pasar más tiempo con su padre.

La desestimación del recurso en este punto conduce de forma directa al mantenimiento de la atribución del uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION001 en los términos de la estipulación segunda del convenio homologado

TERCERO.- ALIMENTOS Sí que por el contrario procede la estimación parcial del recurso y por tanto de la demanda en este punto. En efecto, el artículo 237-1 CCCat establece que tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, que es la concreción legal del deber natural inexcusable de todo padre de procurar alimentos a su descendencia. De conformidad con lo que establece el artículo 237-7 CCCat cuando hay varios obligados la participación ha de ser proporcional a sus respectivos ingresos.

La proporcionalidad se encuentra regulada en el artículo 237-9 CCCat , en el que se indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. Sin embargo, con carácter previo, debe examinarse la situación económica de ambas partes que ha resultado acreditada en este procedimiento a través de los medios de prueba aportados al mismo.

Pues bien, las alegaciones contenidas en el recurso en relación a los argumentos de la sentencia descritos en su razonamiento sexto hacen referencia tanto a menores necesidades de los menores como a un incremento de la capacidad adquisitiva de la Sra. Reyes al estar trabajando, como a una disminución de los ingresos del pagador al haber cesado en uno de los tres centros de trabajo y con reincorporación mínima al centro médico de Sabadell con afectación por tanto de sus ingresos globales, debiendo soportar más gastos.

Ciertamente la pensión de alimentos asumida en el convenio era elevada al importar 600€ para cada uno de los hijos con satisfacción de un 70% de los gastos extraordinarios con descripción concreta de conceptos integrados en esta categoría, pero lo cierto es que fue asumida por las partes en un contexto determinado de ingresos de las partes y de las necesidades de los menores. Esta resolución, al no afectar al interés superior de los menores, no puede entrar a considerar una reducción en abstracto de la pensión por considerarla elevada y ello por cuanto no se hace un juicio de valor directo y único en relación a capacidades y necesidades, sino que el mismo se hace en términos comparativos por imperativo de los artículos 233-7 CCCat y 775 LEC , debiendo así ponderarse el cambio de circunstancias entre el convenio y la fecha de la presentación de la demanda y sin perjuicio de la eventual aplicación del artículo 752 de la LEC .

De lo actuado, y a diferencia del criterio de la sentencia de Instancia, sí que se aprecia una cierta diferencia que ha de ser tenida en cuenta a la hora de determinar pensiones futuras. En efecto, pese a las alegaciones del recurso no cabe deducir de lo actuado ni unas menores necesidades de los menores ni una diferencia en la situación de la Sra. Reyes quien ya trabajaba en el momento de la firma del convenio y sin que conste que esté percibiendo cantidades superiores a las que entonces ingresaba. El Sr. Moises basa parte de su pretensión en la ignorancia de dicha circunstancia en el momento de pactar los términos del divorcio pero ninguna prueba hay de ello, estando objetivada la situación por el certificado de vida laboral y siendo razonable que el Sr. Moises lo conociera dado el régimen de horarios y la convivencia con los menores cuando estaban bajo su custodia. En ningún caso se ha alegado o intentado la declaración de nulidad del convenio por falsearse las bases de los acuerdos alcanzados o por vicio de la voluntad en la asunción de las respectivas obligaciones.

Sí que por el contrario, y como se ha adelantado, se aprecia una cierta reducción en los ingresos del pagador puesto que pasan, como indica la sentencia de Instancia ,de 109.233€ en el año 2014 a 94.587€ en el año 2015 y ello tomando en consideración además que parte de la retribución obtenida deriva del seguro médico por incapacidad laboral transitoria. Cierto es que dicha cantidad , es de carácter compensatorio y temporal y que el Sr. Moises ha recuperado la capacidad laboral y en parte la capacidad de obtener ingresos aún cuando sustituyendo uno de los centros médicos y con menor carga horaria lo que comprota menores ingresos, pero objetivamente se ha puesto de manifiesto la reducción que ha de tener reflejo en aplicación de las reglas de la proporcionalidad, contando con la capacidad materna de soporte y la extensión de estancias de los menores con su padre, en el importe final que da cobertura suficiente a las necesidades de los hijos.

La reducción es finalmente a 500€ con efectos desde esta resolución, no tomando como referencia para esta decisión el mayor abono de cuota hipotecaria de la vivienda por parte del Sr. Moises al formar parte del pacto patrimonial y de las liquidaciones practicadas en el pacto sexto, pero sí tomando en consideración la descripción en el convenio de los gastos adicionales a la pensión de alimentos puesto que incluye conceptos (por voluntad de las partes) que ordinariamente y por criterio judicial comportan la pensión ordinaria.



CUARTO.- Ante la estimación parcial de la demanda modificativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Lec se deja sin efecto la imposición de costas en primera Instancia.

Estimándose parcialmente el recurso de apelación, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 398,2 LEC , no se hace pronunciamiento sobre costas en esta alzada VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Moises contra la Sentencia dictada en fecha 17 de Enero de 2017 por el Juzgado de primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 debemos confirmar la sentencia de instancia con la única modificación de reducir, con efectos desde esta resolución, el importe de la pensión de alimentos para cada uno de los hijos , a 500€ mensuales y ello en los términos del convenio homologado en la sentencia de fecha 23 de Junio de 2014.

Se deja sin efecto la imposición de costas en primera Instancia y no se hace imposición de costas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

Los Magistrados :