Sentencia CIVIL Nº 550/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 695/2017 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO Nº 1062 DE 2015.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 695 DE 2017.
SENTENCIA Nº 550/18
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a catorce de junio de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
juicio ordinario número 1062 de 2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número de Cinco de
DIRECCION000 , sobre privación de la patria potestad, seguidos a instancia de Doña Clara representada
en el recurso por la Procuradora Doña María del Carmen Gómiz Cabrera y defendida por la Letrada Doña
Ana Rubio Sanz, contra Don Alexander representado en el recurso por la Procuradora Doña Gema Amada
Martín Rosa y defendido por la Abogada Doña Carolina García Fernández, pendientes ante esta Audiencia en
virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio,
en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 3 de enero de 2017 en el juicio ordinario número 1062 de 2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO : DESESTIMO la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Marta Balches Martínez , en nombre y representación de Dª. Clara , contra D. Alexander , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Virginia Muñoz Burrezo, y ACUERDO: 1.- No haber lugar a las declaraciones interesadas en el suplico de la demanda.

2.- Absolver al demandado de los pedimentos formulados en su contra.

3.- Imponer a la parte actora la obligación de abonar las costas causadas..' (sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 6 de junio de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la Sentencia apelada y el dictado de otra que estime su demanda, declarando que el demandado queda privado de la patria potestad que ostentaba respecto de su hija menor, por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, y obligado a abonar en concepto de alimentos a la hija la cantidad de 300 euros mensuales en las condiciones establecidas en la sentencia de fecha 24 de octubre de 2011 , con independencia de la oportuna ejecución de sentencia que se sustancie por los atrasos e incremento del IPC, alegando en apoyo de su petición que no es cierto que no se produzca la manutención de la menor por falta de medios económicos, ya que no se ha presentado por la parte demandada prueba alguna que justifique la falta de ingresos económicos, simplemente se alega por el demandado en la vista, y en cualquier caso, aunque tuviese problemas económicos, ello no es excusa para desatender completamente a su hija ya que el demandado vive en Madrid con su pareja por lo que algún ingreso económico debe contar, pese a lo cual no ha ingresado cantidad alguna en todos estos años, a excepción de los 200 euros ingresados en el año 2010 en la cuenta designada al efecto.



SEGUNDO .- Planteado el debate en los términos expresados, debemos practicar tres consideraciones preliminares de diferente naturaleza, índole y alcance a los efectos resolutorios de la cuestión a analizar, a saber: 1ª) Que, el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 , presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 , debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 , debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada; 2ª) Que, en relación a la modificación de medidas acordadas en el seno de cualquier procedimiento matrimonial o de menores, se viene manteniendo en forma reiterada y constante por este tribunal colegiado de alzada que para que esta clase de pretensiones puedan alcanzar éxito, resulta indispensable que el órgano jurisdiccional realice un juicio de comparación entre la situación existente al tiempo de ser adoptada la medida cuya modificación se postula y aquella otra que se presente al tiempo de ser interpuesta la nueva demanda, debiéndose de valorar después si la eventual modificación o cambio de las referidas circunstancias puede o no considerarse sustancial a los efectos que se pretenden, y así, por ello, como requisitos indispensables para que las medidas judiciales acordadas puedan resultar rectificadas, se precisa: a) un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar; b) la esencialidad de la alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias; c) la permanencia de la situación, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida, estructural, no meramente coyuntural; d) la imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta ese posible cambio de circunstancias, y e) finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, o al menos que el acto exceda al desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona, y 3ª) Por último, en tercer lugar, que la patria potestad de la prole actúa como derecho inherente de la paternidad y maternidad, teniendo en nuestro ámbito indudable carácter de función tutelar que la configura como institución a favor de los hijos, como así lo dice el artículo 154 del Código Civil y lo tiene declarado la jurisprudencia desde antiguo en sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1891 , 25 de junio de 1923 , 3 de marzo de 1950 , 18 de febrero de 1969 y 9 de marzo de 1984 , así como en las más recientes de 23 de julio de 1987 , 30 de abril de 1991 , 18 de octubre de 1996 , 5 de marzo de 1998 y 9 de julio de 2002 , disponiéndose en esta última que la protección a cargo de la familia, que impone la condición de menor, conforme declara el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, de 19 de diciembre de 1966) y que refiere el artículo 39.3 de la Constitución , en su vertiente obligatoria de derecho-función, llevó al legislador a la procura de un ejercicio correcto de la patria potestad, y evitar que pudiera resultar contrario a los intereses de los hijos, por ello el artículo 170 del Código Civil establece que se pueda privar total o parcialmente de su potestad a los progenitores mediante sentencia civil, que ha de fundarse en incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, lo que ha de presentarse plenamente probado, Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 , tratándose de una declaración genérica al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimientos, midiendo su gravedad y también su reiteración.



TERCERO .- Así las cosas, bajo los parámetros de actuación expresados, a nuestro entender, la pretensión modificativa interesada y denegada en sentencia de primera instancia, debe ser rechazada, por cuanto que ya en los autos de Menores 38 de 2011 que se tramitaran ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de ese mismo Partido Judicial de DIRECCION000 y en el que recayera sentencia definitiva, y firme, el veinticuatro de octubre de dos mil once , no cabe duda de que se debieron tener en cuenta esos lamentables y graves episodios que dieron lugar a la ruptura de la pareja, dictándose sentencia condenatoria por delito de maltrato contra el demandado por el Juzgado Penal número Seis de esta capital con fecha 10 de mayo de 2007, en el Juicio Rápido número 48 de 2007 , por el que se le imponía, además de la pena privativa de libertad, la de prohibición de acercarse a menos de quinientos metros de la víctima, la ahora apelante, o de comunicar con ella por cualquier medio por el plazo de un año y un día, medida que corroboraba la dictada en el mismo sentido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 en fecha 21 de marzo de 2007, lo que implicaba un alejamiento de la hija común, nacida el NUM000 de 2005, por lo que a la sazón tenía menos de 2 años de edad, no obstante no cual en la Sentencia de menores referida, de 24 octubre 2011 se fijaron medidas definitivas que le reconocían expresamente el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, manifestándose al respecto que 'en el presente caso, no se han acreditado motivos fundados para privar a ninguno de los progenitores de la patria potestad, por lo que ésta se seguirá ejerciendo de modo compartido' , estableciéndose un régimen de guarda y custodia para la madre con un sistema de visitas y estancias del padre con la hija de fines de semana alternos, y estableciéndose una pensión de alimentos de trescientos euros mensuales que deberá abonar el padre y sobre los que ahora pretende en este procedimiento la modificación de las medidas paternofiliales, y así, expresamente, la pérdida de la patria potestad y el derecho a la visitas a la hija, manteniéndose la obligación alimenticia para con ella, y si entonces se acordaron aquellas medidas, ahora, transcurridos unos años no cabe replantearse la cuestión como si este procedimiento, sin solución de continuidad, fuera la segunda instancia de aquél, ya que, como hemos expuesto anteriormente, de lo que se trata en este preciso momento es de averiguar si desde octubre de dos mil once y hasta la interposición de la demanda rectora del procedimiento que nos ocupa, en julio de dos mil quince, es decir, en el curso de menos de 4 años transcurridos desde la regulación de la ruptura de la pareja y adopción de las oportunas medidas personales y económicas que quedan reflejadas en la sentencia de menores, han variado de forma sustancial las circunstancias como para adoptar medida de tal entidad como la solicitada por la demandante-apelante, controversia a la que la Juzgadora de instancia ofrece respuesta negativa y que este tribunal colegiado debe confirmar, por cuanto que el alejamiento entre padre e hija de que se habla en el caso obedece al hecho de haber estado viviendo con el demandado en Madrid, donde se trasladó en el año 2010, debido a la situación de indigencia en que a duras penas sobrevivía en Málaga, donde llegó a pasar largas temporadas durmiendo en la playa o en la calle, unido a la negativa de la demandante a que padre e hija mantuvieran cualquier tipo de relación, habiéndose acreditado cumplidamente en las actuaciones que el demandado ha tratado de comunicarse con la demandante mediante e-mails y llamadas de teléfono, habiendo intentado ver a su hija en el año 2012 que viajó a Málaga, siendo denegada dicha posibilidad por la actora, quien en el año 2013 envió un e-mail al demandado comunicándole la falsa noticia de que su hija había muerto, hecho que está acreditado por el documento número 9 de la contestación a la demanda y que ha sido reconocido expresamente por la demandante en el acto del juicio, sin que la reanudación de los contactos padre-hija puedan considerarse de 'riesgo' para ésta, dado que el derecho de los hijos a conocer y relacionarse con sus progenitores y la continuación de estas relaciones en el futuro, a medida que resulten más frecuentes y faciliten el conocimiento mutuo, no se puede predecir le sean desfavorables, sin que se pueda privar o negar al demandado, de principio, esa oportunidad, de acuerdo con la legalidad vigente, de poder ejercer como padre, y cumplir los deberes que como tal le corresponden, teniendo declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia 720/2002, de 9 de julio que '... la despreocupación y alejamiento temporal al menor externo y formal, sin perjuicio de la concurrencia de posibles desavenencias con la madre, no constituye causa suficiente para decretar privación de la patria potestad' , sin que tampoco se puede olvidar que, como afirma el fundamento de derecho segundo de la Sentencia apelada, la sentencia dictada en el Juicio de Menores del Juzgado número Uno de DIRECCION000 , que fijaba la obligación de abonar los 300 euros, no llegó a serle notificada personalmente al demandado, que realmente se encontraba en una situación de indigencia, dado que como documentos números 6 y 7 de la demanda acompañó la actora sendos autos de dicho Juzgado, de fechas 10 de abril de 2012 y 2 de diciembre de 2014, despachando ejecución contra el progenitor por la cantidad de 3900 y 9600 euros respectivamente en concepto de pensiones debidas, acompañando también como documento número 8 Decreto de la Secretaria Judicial de 2 de diciembre de 2014 por el que procede a la averiguación de bienes, que debió resultar infructuosa, situación que no ha ocasionado riesgo comprobado o peligro para la subsistencia e integridad física y espiritual de la hija, no habiendo lugar, como resuelve la Sentencia apelada, a la declaración interesada en el suplico de la demanda.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido la Procuradora Doña María del Carmen Gómiz Cabrera en nombre representación de Doña Clara , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 3 de enero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 en el Juicio Ordinario número 1062 de 2015, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA .- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.