Sentencia CIVIL Nº 550/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 819/2018 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935673531
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Recurso de apelación 819/2018 -4
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 05 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 57/2016
Parte recurrente/Solicitante: Zulima , Asunción , María Milagros , María Teresa , María Virtudes
, Ana María , Adoracion , Fructuoso
Procurador/a: Mª Teresa Yague Gomez-Reino, Mª Teresa Yagüe Gomez-Reino, Maria Rosario Alcoba
Estevez, Elisabet Berbel Ciudad, Araceli Garcia Gomez, Ana Moleres Muruzabal, Daniel Font Berkhemer,
Josefa Navarro Gimenez
Abogado/a: Víctor Tubert Díaz, Gemma Camarero Sancho, Consol Martinez Rodrigo, Francesc Xavier
Bone Matheu, María José Borrás Macía, Gustavo Adolfo Gómez Ferré, Mireia Bonaventura I Caparrós
Parte recurrida: ARRAHONA INMO,S.L., Isidoro , Blanca
Procurador/a: Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez
Abogado/a: JOSE MARIA ESPAÑOL MOREDA, Antonio Jesús Calet Ramírez
SENTENCIA Nº 550/2019
Magistrados:
JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT
M DELS ANGELS GOMIS MASQUE
FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ
Barcelona, 20 de mayo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 2 de julio de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) nº 57/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 05 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Mª Teresa Yague Gomez-Reino, Maria Rosario Alcoba Estevez, Elisabet Berbel Ciudad, Araceli Garcia Gomez, Ana Moleres Muruzabal, Daniel Font Berkhemer y Josefa Navarro Gimenez, en nombre y representación de Zulima , Asunción , María Milagros , María Teresa , María Virtudes , Ana María , Adoracion y Fructuoso contra Sentencia de fecha 12/03/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez, en nombre y representación de ARRAHONA INMO,S.L.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando la demanda deducida por el Procurador Sr. López-Jurado en nombre de ARRAHONA IMMO, S.L.U. contra LOS IGNORADOS OCUPANTES DE LA FINCA SITA EN LA CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 compuesto de NUM002 NUM003 , NUM002 NUM004 , NUM003 - NUM003 , NUM003 - NUM004 , NUM004 - NUM003 , NUM004 - NUM004 de BARCELONA, Y contra Asunción , Isidoro , Blanca , Zulima , María Teresa , María Virtudes , Adoracion , Fructuoso , Ana María , María Milagros y a quienes de ellos traigan causa, declaro haber lugar al desahucio por precario de todos ellos respecto de las citadas viviendas, y les condeno a que las abandonen y las dejen libres, vacuas y expeditas, a disposición de la actora, dentro del plazo legal, apercibiéndoles de que si no lo hacen podrán ser lanzados por la fuerza y a su costa.

Condeno a los demandados a pagar las costas que el procedimiento haya podido causar a la actora'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/05/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Las actuaciones de las que dimana el presente rollo de apelación se iniciaron en virtud de demanda de juicio verbal de desahucio por precario que se interpuso por la representación procesal de la entidad ARRAHONA IMMO,S.L.U. en su condición de propietaria del inmueble objeto de este litigio, sito en Barcelona en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 .

Dicha demanda se interpuso contra los ignorados ocupantes de cada uno de los pisos integrados en dicho inmueble, dividido en propiedad horizontal, es decir, acumulándose las acciones de precario existentes contra los ignorados ocupantes de los pisos NUM002 NUM003 , NUM002 NUM004 , NUM003 - NUM003 , NUM003 - NUM004 , NUM004 - NUM003 y NUM004 - NUM004 de la expresada finca.

A modo de inciso debemos poner de manifiesto que en ninguna de las dos instancias ninguna de las partes personadas ha cuestionado la procedencia de esta acumulación de acciones, con lo que, pese a que la cuestión dista de ser pacífica, este tribunal no efectuará más consideraciones al respecto al quedar fuera del ámbito de los recursos que se ventilan en este rollo de apelación.

Para la resolución de tales recursos es necesario exponer los antecedentes procesales más relevantes.

Una vez admitida a trámite la demanda, admisión que tuvo lugar por Decreto de 2 de febrero de 2016, se libraron las oportunas cédulas de emplazamiento de cada una de las viviendas, lo que determinó la comparecencia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Barcelona, que ha conocido del presente procedimiento en primera instancia, de las siguientes personas (que enunciaremos distinguiéndolas en función del piso que manifiestan ocupar): 1.- Dª Zulima en fecha 9 de febrero de 2016 ( vid. f. 89) y, en fecha 11 de febrero de 2016, de Dª Asunción (f. 90). Ambas manifestaron ser ocupantes de la vivienda sita en el piso NUM002 NUM003 de la expresada finca. La Sra. Asunción solicitó asistencia jurídica gratuita (f. 122).

2.- D. Isidoro en fecha 9 de febrero de 2016 que manifestó ocupar el piso NUM002 NUM004 (f.91), quien solicitó asistencia jurídica gratuita (f. 125) 3.- Dª María Milagros , también el 9 de febrero de 2016, que manifestó ser la ocupante del piso NUM003 - NUM003 (f.92), quien solicitó asistencia jurídica gratuita (f. 123).

4.-Dª María Teresa , igualmente el 9 de febrero de 2016, que manifestó ocupar la vivienda del piso NUM003 - NUM004 (f. 93), quien solicitó asistencia jurídica gratuita (f. 121) 5.-Dª Blanca , en fecha 11 de febrero de 2016, que se identificó como ocupante del piso NUM004 - NUM003 (f. 94), y 6.-Dª María Virtudes , en fecha 9 de febrero de 2016, que manifestó ocupar el piso NUM004 - NUM004 (f. 95), quien solicitó asistencia jurídica gratuita (f. 124) (Vuelven a obrar dichas comparecencias en los ff. 115 y ss.).

Las reseñadas peticiones de asistencia jurídica justicia por muchos de los demandados identificados determinaron la suspensión del procedimiento (vid. decreto de 24 de febrero de 2016; f. 129) procediéndose a la designa de profesionales para su representación y defensa, levantándose la suspensión acordada por diligencia de ordenación (DIOR) de 17 de mayo de 2016.

En fecha 25 de mayo de 2016 ( f. 153) compareció ante el Juzgado Dª Ana María que manifestó que el ya reseñado D. Isidoro le cedió en 16 de abril de 2016 el uso de la vivienda bajos 2ª del inmueble, manifestando ser la nueva ocupante de dicho piso NUM002 NUM004 , quien solicitó asistencia jurídica gratuita ( f. 157) y también le fueron designados los profesionales para su postulación.

Los referidos demandados se opusieron a la demanda aduciendo diversos argumentos.

1.-D. Isidoro (f. 159), pretendiendo que se le estaba reclamando una deuda, manifestó no adeudar cantidad alguna a la actora. No formula apelación.

2.-Dª Asunción (f. 161 y ss.) alegó la inadecuación de procedimiento por estimar que el juicio de desahucio por precario regulado en el artículo 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) está reservado solo para aquellos casos en que la posesión sea fruto de una cesión a título de precario y que, además, por ello, carece de legitimación pasiva al no tener la condición de precarista.

3.-Dª María Teresa (f. 165), en primer lugar, también invocó la excepción de inadecuación de procedimiento por las mismas razones ya expuestas por la representación de la Sra. María Teresa , y, en segundo lugar, se opuso manifestando que se encuentra en riesgo de exclusión social al convivir en la finca con hijas menores y una nieta también menor de edad e invocando su derecho a una vivienda digna; a partir de estas circunstancias reclama que le sea concedido un alquiler social.

4.- Dª María Virtudes (f. 169), al igual que las codemandadas precedentes, de un lado, alegó la excepción de inadecuación de procedimiento defendiendo un concepto restringido de precario, y, de otro lado, estimando que la actora ha incumplido las obligaciones que le impone la LLei 24/2015 de 29 de julio de hacer una oferta de alquiler social previa a la interposición de la demanda, habida cuenta que, dada su precariedad económica, se encuentra en riego de exclusión social. Por último solicitó la derivación del pleito a mediación.

5.-Dª María Milagros (f. 173) invoco únicamente la excepción de inadecuación de procedimiento por las mismas razones ya apuntadas por anteriores codemandadas.

6.-Una vez que le fueron designados profesionales para su defensa y representación, Dª Ana María se opuso también a la demanda (f. 206) manifestando: (i) que la actora ha venido tolerando y consintiendo las ocupaciones de la finca al no haber hecho requerimiento alguno de desalojo desde que adquirió la propiedad del inmueble, en septiembre de 2009, hasta la interposición de la demanda origen de estas actuaciones, en enero de 2016; y (ii) que ella ocupó la vivienda del piso NUM002 NUM004 pacíficamente, recibiendo el uso del anterior ocupante Sr. Isidoro , quien le aseguró que se estaba negociando un alquiler con la propiedad, alquiler que ella manifestaba estar en condiciones de asumir. Estima, en suma, que se trata de una posesión consentida y que la falta de requerimiento previo de desalojo debe impedir el éxito de la acción.

7.- Posteriormente, comparecieron ante el Juzgado Dª Adoracion y D. Fructuoso , que manifestaron ser los nuevos ocupantes del piso NUM004 - NUM003 , quienes igualmente solicitaron asistencia jurídica gratuita y, tras las correspondientes designas, se opusieron a la demanda señalando que ocupan la referida vivienda desde mediados de 2016 y que nunca han recibido de la propiedad un requerimiento de desalojo, requerimiento previo que consideran es un requisito para la interposición de la demanda. Asimismo manifestaron su voluntad de acudir a mediación para la solución del pleito.

A la vista de lo actuado, por providencia de 12 de julio de 2017, el magistrado de primera instancia acordó derivar a las partes a los servicios de mediación en el ámbito privado , de conformidad con la LLei 15/2009 de 22 de julio, recibiéndose oficio del Centre de Mediació de Dret Privat de Catalunya ( vid. ff. 231 y 232) informativo de que no había sido posible iniciar el proceso de mediación.

Habiéndose solicitado la celebración de vista, tras diversas suspensiones de los señalamientos, finalmente las partes fueron convocadas para la celebración de dicho acto el 27 de febrero de 2017, señalamiento al que todas las partes personadas habían prestado su conformidad.

El día 27 de febrero de 2017, a las 12:57 horas, tal y como venía señalado, se celebró la vista con asistencia de todas las partes personadas. También lo hizo, pero sin la debida postulación, Dª Zulima - quien ya había comparecido para identificarse como co-ocupante del piso NUM002 NUM003 en fecha 9 de febrero de 2016, sin hacer hasta esta fecha que reseñamos ningún otro trámite- por lo que fue declarada en rebeldía al inicio de la vista ( vid. min. 1:22).

Ese mismo día, a las 13:45 horas, es decir, después de celebrada la vista, Dª Zulima compareció ante la LAJ del Juzgado (f. 264), y nuevamente reconoció ocupar la vivienda del piso NUM002 NUM003 , precisando que carecía de contrato de arrendamiento con la propiedad, y manifestó su intención de solicitar asistencia jurídica gratuita, solicitud que materializó el 1 de marzo de 2018 ( f. 266).

En fecha 12 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona se dictó sentencia que estimó íntegramente la demanda inicial de las actuaciones, en los términos que consta en el fallo de la misma, transcrito en los antecedentes de la presente resolución, sobre la base de considerar: (i) que quedaba de todo punto acreditada la titularidad de la actora sobre el inmueble de autos y, con ello, de cada uno de los pisos designados y ocupados por los demandados, lo que resultaba incontrovertido, y, en todo caso, se acredita documentalmente mediante la certificación registral literal acompañada a la demanda, y (ii) que ninguno de los demandados ha aportado prueba alguna de disponer de un título legítimo de ocupación.

Sin embargo la sentencia no da respuesta a las concretas alegaciones, en muchos casos coincidentes, esgrimidas por los demandados antes expuestas.

Frente a dicha sentencia han presentado recurso de apelación Dª Asunción , Dª Zulima , Dª Ana María , Dª María Teresa , Dª María Milagros , Dª María Virtudes , Dª Adoracion y D. Fructuoso .

Muchos de los apelantes reiteran en esta alzada la excepción de inadecuación de procedimiento por las razones antes expuestas. También muchos de ellos impugnan la sentencia insistiendo en que constituía un requisito para la interposición de la demanda la formulación por la actora de un requerimiento previo de desalojo o que debe considerarse que estamos ante una posesión lícita por venir tolerada durante un largo periodo de tiempo.

Además, Dª María Milagros considera que la sentencia no motiva suficientemente su decisión dejando muchas cuestiones relevantes sin analizar, y Dª Zulima , por su parte, solicita la nulidad de las actuaciones por defectos del procedimiento.

La entidad actora, ARRAHONA IMMO,S.L.U., se ha opuesto a cada uno de los recursos formulados de contrario y, mostrando su conformidad con los argumentos expuestos en la resolución recurrida, ha interesado su confirmación.



SEGUNDO.- Planteado el debate en la forma expuesta en el ordinal anterior, procederemos a resolver los recursos interpuestos, distinguiendo las alegaciones que efectúa cada recurrente, si bien agrupando todas aquellas que, por ser coincidentes los argumentos, merezcan una misma respuesta.

Por razones de lógica procesal comenzaremos por la petición de nulidad que plantea la representación procesal de Dª Zulima .

Revisado lo actuado, podemos avanzar que debe rechazarse la solicitud de nulidad de actuaciones por falta de emplazamiento personal y por no haberse suspendido el procedimiento cuando la Sra. Zulima compareció y solicitó asistencia jurídica gratuita, que es la única pretensión que esta apelante articula la recurrente en esta alzada.

Ello por cuanto la nulidad de pleno derecho de los actos procesales sólo es posible decretarla cuando, de acuerdo con lo previsto en el artículo 238,3º de la LOPJ en relación con el art. 225.3º LEC , se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

Ahora bien, es doctrina constante y reiterada ( SSTC de 26 de abril de 1999 y STS de 29 de enero de 2004 ) que los requisitos formales no son valores autónomos, con sustantividad propia, sino que solo sirven en la medida en que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, por lo que su incumplimiento no presenta siempre igual valor obstativo, con independencia de la trascendencia práctica del mismo. De este modo, los requisitos formales han de examinarse teniendo en cuenta la finalidad que con ellos se pretende, para, de existir defectos, proceder a una justa adecuación de las consecuencias jurídicas con la entidad real del defecto, pues debe existir proporcionalidad entre éste y aquéllas.

Sentado lo anterior, el Tribunal Constitucional matiza la anterior doctrina precisando que 'la indefensión no puede ser estimada cuando la parte que la alega tuvo en el proceso toda la intervención y garantías que el mismo concede, no pudiendo beneficiar nunca la indefensión a la persona que la provoca con su actitud activa o pasiva entendiéndose por tal la privación del derecho de defensa, lo que supone que se haya causado un efectivo perjuicio a los intereses legítimos de quien invoca la nulidad y, además que se trate de una actuación (u omisión) imputable al órgano judicial y no a la parte interesada de forma que no sea ésta quien la haya provocado por medio de un comportamiento negligente o por actuación desacertada, equívoca o errónea o por impericia técnica en la utilización de los medios procesales para impedirla Sentencias del Tribunal Constitucional 57/1984 , 152/1985 , 68 /1986 ) pues si bien los errores de los órganos judiciales no deben producir efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, esos efectos carecen de relevancia cuando el error sea también imputable a negligencia de la parte (Sentencias del Tribunal Constitucional 70/194, 172/1985 , 107/1986 , 101/2002 , 145/2002 y 222/2002 ).

Trasladadas estas consideraciones al supuesto de autos, debemos recalcar que, la Sra. Zulima , como resulta de la tramitación detallada en el fundamento anterior, resulta ser ante la co-ocupante del piso NUM002 NUM003 , y como tal se identificó en comparecencia en el JPI en fecha 9 de febrero de 2016, sin llevar a cabo ninguna actuación. Ahora bien, como decimos, consta también identificada - e igualmente por su propia comparecencia ante el JPI-como co-ocupante de esa misma vivienda Dª Asunción (f. 90) quien recibió el emplazamiento, y no solo no ha echado en falta la copia de la demanda, sino que solicitó asistencia jurídica gratuita (f. 122), se opuso a la demanda y también ha formulado recurso de apelación, pero no insta la nulidad.

Así las cosas, resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala I, de 13 de octubre de 2010 ( STS 585/2010 ), que analiza los efectos reflejos de la sentencia a quienes conviven con el precarista. Dicha resolución, en lo que ahora interesa, establece que ,salvo los casos de litisconsorcio pasivo necesario derivados de la aplicación de lo que dispone el art. 12. 1 LEC , que no concurre, no es precisa, en general, la llamada al litigio de todos los que de forma indirecta pueden verse afectados por la sentencia. Y precisa que en el que caso que allí se enjuicia, en el que se ejercita una acción de desahucio por precario, resulta innecesario demandar a todos y cada uno de los que habitan en la vivienda de forma más o menos estable, sino a quien se irroga la titularidad de la posesión, siendo las consecuencias de la sentencia en relación con los demás un efecto reflejo.

Por lo tanto, con aplicación de esta doctrina ni siquiera concurriría el defecto de ausencia de emplazamiento denunciada, máxime teniendo en cuenta que, incluso aceptando que no se le entregara a ella la demanda y la documentación a ella acompañada, y sí a la otra habitante de la vivienda, lo que es indudable es que la Sra. Zulima conoció la existencia del procedimiento, puesto que compareció para identificarse, y, pese a ello, no reclamó la demanda y sus documentos si quería comparecer y oponerse. En este sentido, cabe recordar que el recurso de apelación ante las audiencias provinciales como instrumento para lograr la nulidad de las actuaciones se halla, en todo caso, sometido al principio de subsidiariedad, de modo que el defecto que puede dar origen a la nulidad hubo de denunciarse en el momento en que se produjo ( ex. art.

228.1 LEC ) y no lo hizo así la recurrente, que no tuvo un actuación diligente.

De hecho la misma no se personó en el procedimiento y solo compareció, sin la debida postulación, en el acto de la vista siendo declarada en rebeldía al inicio del acto ( vid. min. 1:22).

La Sra. Zulima formulo su petición de asistencia jurídica gratuita después de celebrada la vista, por lo tanto, cuando la única actuación que quedaba era el dictado de sentencia, en el que ya ninguna intervención podía tener esta apelante, con lo que tampoco en relación con este particular es de apreciar infracción procesal alguna, faltando uno de los presupuestos necesarios para que proceda la nulidad de actuaciones solicitada.

En todo caso, a mayor abundamiento, desde una óptica material en ningún caso cabría acoger la petición de nulidad de actuaciones interesada, pues tampoco concurre el segundo de los requisitos necesarios para ello, cual es que el acto supuestamente omitido genere efectiva indefensión para la parte que solicita la nulidad. Así, insistimos, la posibilidad de formular alegaciones en oposición a la demanda ya había precluido al tiempo en que se produjo la comparecencia de la Sra. Zulima y su consiguiente solicitud de asistencia jurídica gratuita, con lo que, en el negado caso de que se hubiera omitido la pretendida suspensión del procedimiento ante su petición, tampoco esta omisión hubiera producido la indefensión que se pretende, máxime teniendo en cuenta en la comparecencia hecha tras la celebración de la vista la Sra. Zulima precisó que ocupa la vivienda careciendo de contrato de arrendamiento con la propiedad.



TERCERO.- En segundo lugar, contestando a la alegación formulada por la representación de Dª María Milagros , que denuncia una motivación insuficiente de la sentencia, debemos efectuar al respecto las siguientes consideraciones.

Conviene recordar que el principio de congruencia proclamado en el artículo 218 de la LEC , que en su modalidad omisiva tiene trascendencia constitucional por entrañar una infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , exige inexcusablemente que toda sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente. Este requisito de congruencia exige acudir al examen comparativo de lo postulado por las partes y los términos del fallo, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que no se produzca una alteración de la causa de pedir, ni una sustitución de las cuestiones debatidas por otras, guardando el suficiente acatamiento de la sustancia de lo solicitado, sin que ello requiera una exacta identidad, ni una literal concordancia, ni mucho menos alcance a los razonamientos empleados por las partes, aplicando adecuadamente el derecho pertinente, sin necesidad de someterse a una rigurosa literalidad.

En el supuesto que examinamos consideramos que la juzgadora de instancia no incurrió propiamente en incongruencia omisiva, en cuanto considera probada la legitimación activa de la actora y desestima la demanda al considerar que ninguno de los demandados ha esgrimido título legítimo de ocupación, con lo que debe concluirse que ocupan las respectivas viviendas en precario, y por ello estima íntegramente la demanda.

Pero sí que es de apreciar una motivación insuficiente al no ofrecer respuesta alguna sobre muchas de las cuestiones aducidas por los demandados como motivos de oposición a la demanda, siquiera para desestimarlas.

En todo caso, la consecuencia de ello no es el automático acogimiento de los argumentos de los demandados y la consecuente desestimación de la demanda, sino que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), este tribunal debe resolver sobre las cuestiones aducidas en la medida en que se reiteren en esta alzada.



CUARTO.- En tercer lugar examinaremos la excepción de inadecuación del procedimiento que plantean en sus respectivos recursos las representaciones procesales de Dª Asunción , Dª Adoracion y D. Fructuoso , Dª María Teresa , Dª María Virtudes , y Dª María Milagros .

Esta alegación se aduce con un doble fundamento.

(I)En primer lugar, defendiendo un concepto restringido del precario.

Sobre este particular, es decir, en lo relativo a la pretendida inadecuación del juicio de desahucio por precario, como hemos tenido ocasión de exponer en numerosas resoluciones, venimos considerando que el precario se califica por su efectos de modo que, siguiendo una interpretación extensiva, el concepto precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la LEC 1/2000 cuando alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cedeen precario , de modo que la acción podrá ser ejercitada también por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título. La posesión inicial puede tener un origen contractual o no, pero para que prospere el desahucio por precario se ha de poseer sin derecho alguno y sin pagar renta o merced.

En ese sentido se ha venido pronunciando el Tribunal Supremo, entre otras, en las SSTS de 17 de enero de 2012 , 28 de febrero y 19 de septiembre de 2013 , 1 de octubre de 2014 o 28 de mayo de 2015 .

(II)En segundo lugar se afirma que la acción ejercitada es incorrecta y que mediante su ejercicio se elude acudir a la acción, de naturaleza interdictal, de tutela sumaria de recuperación de la posesión ( ex.

art. 250.1.4), dado que, con relación a muchos de los ocupantes que llevan más de un año residiendo en las respectivas viviendas, esta acción estaría caducada por haber transcurrido el año que el art. 250.1.4 en relación con lo dispuesto en el art. 439.1 LEC prevé para el ejercicio de la acción desde la consumación del despojo o perturbación de la posesión.

Tampoco podemos acoger estos argumentos. Así, consideramos que, para lograr la recuperación de la posesión de un inmueble, son muchas las vías de protección a las que puede acudir el propietario del mismo, que tiene la posibilidad de optar entre ejercitar el proceso declarativo ordinario o el proceso especial o de tutela sumaria que estime pertinente.

De este modo, es al titular del inmueble a quien corresponde la elección de la tutela judicial a impetrar, del concreto procedimiento a ejercitar de entre los disponibles destinados a la consecución del fin interesado.

No existe en consecuencia obligación de acudir al procedimiento interdictal, que es el afectado por el plazo de caducidad señalado, siendo perfectamente adecuados, además de ese, otros procedimientos con los que pueda obtener tal finalidad, singularmente: a) el procedimiento verbal de desahucio por precario del art. 250.1. 2 de la LEC , que es el que se ejercita en el presente caso; b) el juicio verbal especial previsto en el art. 250.1.7 de la LEC de efectividad de derechos reales inscritos cuando el propietario tiene inscrita su titularidad, y c) el procedimiento declarativo ordinario en ejercicio de la acción reivindicatoria.

En suma, el procedimiento elegido por la entidad actora resulta de todo punto adecuado para obtener la tutela pretendida, y la acción no se encuentra caducada.

Por lo tanto, no puede prosperar la excepción de inadecuación de procedimiento invocada por los apelantes señalados, como tampoco la falta de legitimación pasiva que a partir de ello esgrimían algunos, pues, como veremos, todos ellos han de ser considerados precaristas.



QUINTO.- Por la representación de Dª Ana María se alega que su ocupación es legítima, pues se produjo de forma pacífica, por cesión del uso del anterior ocupante de la vivienda en la que reside (piso NUM002 NUM004 ), y que dicha ocupación viene siendo tolerada por la propiedad, habiendo llegado a hacer reparaciones en la vivienda.

Otros/as de los y las recurrentes, en concreto Dª Asunción , Dª Adoracion y D. Fructuoso , y Dª María Teresa hacen alegaciones en parecidos términos; esto es, manifestando que se trata de supuestos de posesión tolerada, consentida largo tiempo por la propietaria del inmueble, que no ha efectuado requerimiento previo de desalojo como estiman resultaría preceptivo.

Este argumento debe ser igualmente desestimado.

Así, esta Sección se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de las características que deben concurrir para apreciar una situación de precario. Venimos indicando que ' siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario , como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título '.

Respecto al hecho de que la situación de precario haya venido siendo consentida por la actora, debemos traer a colación la STS 581/2017 de 26 de octubre que expresamente establece que ' la situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario, lo que por el contrario resulta habitual, y la doctrina de esta sala es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario que en el caso del arrendamiento implica la necesidad de justificar el pago de la renta estipulada, pues sin renta no existe arrendamiento y la posesión queda injustificada '.

Así las cosas, proyectando la doctrina expuesta al supuesto de autos, conviene remarcar que ninguno/ a de los y las apelantes acreditan la existencia de título alguno que legitime sus respectivas ocupaciones de las viviendas de autos, ni, mucho menos, el pago de renta o merced.

Por lo que se refiere a la alegación de Dª Ana María acerca de las obras de refacción y/o mantenimiento que afirma haber realizado en la vivienda ocupada, hay que recalcar: (i) que no aportó prueba alguna de la realización de tales obras, pero (ii) en cualquier caso, las obras por sí solas no permitirían excluir la concurrencia del precario, pues no constituyen por sí mismas un título habilitante de la ocupación ni bastan para justificar, ni siquiera por la vía de las presunciones, la existencia de un vínculo arrendaticio, máxime cuando no consta que se aceptaran como contraprestación a la ocupación, ni aun de modo tácito.



SEXTO.- Por otra parte, el éxito de la acción ejercitada no se ve impedido por la precariedad de la situación económica y personal, que desde luego lamentamos, de muchos de los ocupantes demandados y de sus familias, incluyendo en algunos casos a menores. Esa situación de precariedad debe tener su tratamiento dentro de las políticas sociales, sin que se puedan establecer cargas para los particulares más gravosas que las previstas en las leyes, ni se les pueda obligar, si no es mediante una previsión legal al respecto, a que arrienden los bienes de su propiedad.

En esta línea venimos indicando que, como consecuencia de la declaración del art. 47 CE , el Estado ha de crear las condiciones para que los mecanismos de acceso a la vivienda que se puedan desarrollar en el ámbito privado respondan adecuadamente a la configuración de un mercado inmobiliario de viviendas seguro y equilibrado, que trascienda de los estrechos límites del sinalagma contractual (el desarrollo del Estado Social reclama la necesidad de ordenar normativamente determinadas relaciones jurídicas entre particulares), convirtiéndose en un objetivo social de primer orden, máxime cuando la vivienda supone un objeto de particular relevancia en las relaciones de consumo (y en tal sentido la LGDCU, la L. de Garantías en la venta de bienes de Consumo, o el RD sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en compraventa y arrendamiento).

Efectivamente se invoca por algunos de los/as apelantes el derecho constitucional a una vivienda digna, y difícilmente se puede ser insensible respecto del problema que se plantea, pero es función de los Tribunales aplicar la Ley conforme a la realidad social y a los principios constitucionales ( art. 117 CE ).

Es cierto que conforme al art. 47 CE 'Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación ...', lo cual supone una declaración - un principio rector de la política social y económica - y un explícito mandato a los poderes públicos para hacer efectivo el derecho, con los citados deberes de 'promover...' y de 'regular...', aunque no les impone el deber de proporcionar directa y físicamente la vivienda, pues, a diferencia de los derechos constitucionales recogidos en el cap. 2º del tít. I, arts. 14 a 29 y 30.2 CE , el derecho a la vivienda digna no tiene la protección constitucional, directa e inmediata del art. 53.2 CE , es decir, no es directa e inmediatamente ejercitable como verdadero derecho subjetivo, o no ofrece a los ciudadanos la posibilidad de reclamar ante los Tribunales su efectiva satisfacción, sino que precisa ( art. 53.3 CE ) de desarrollo legislativo.

Por lo tanto, partiendo de que el precepto impone una obligación de hacer al poder público (crear las condiciones sociales económicas y jurídicas que hagan posible el acceso a la vivienda en función de las rentas y del derecho a la libertad de residencia y domicilio, como por ejemplo lo sería promover imposición de cargas públicas o impuestos a viviendas desocupadas por incumplimiento de la función social de la propiedad), no cabe desconocer que 'supedita' la invocación directa al desarrollo legislativo del derecho, pues el precepto 'obliga' a desarrollar una política tendente a facilitar a todos el acceso a la vivienda.

Tampoco puede olvidarse que el art. 33 CE proclama el reconocimiento del derecho a la propiedad privada, delimita su contenido por las leyes ordinarias - arts. 348 y 349 CC , Ley del Suelo, etc...- y establece la expropiación por determinadas razones mediante indemnización, elevando a nivel constitucional la función social como criterio definidor que las leyes han de adoptar para limitar el contenido de la propiedad ( art. 53.1 CE ), de forma que para que el legislador pueda, sin incurrir en inconstitucionalidad, reducir el ámbito de poder del propietario, ha de respetar su contenido esencial, siendo este el límite de la intervención legislativa, que solo puede sobrepasar mediante indemnización/expropiación por lo que el contenido del art. 33 CE ha de ponerse en relación con el de los arts. 33.1 , 38 y 128 CE .

En este sentido cabe puntualizar que desde la óptica tanto de la Ley del Parlament de Cataluña 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, como de la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial, tampoco podría prosperar la petición de que se obligue a la actora a proponer alquileres sociales o a facilitar el realojo de los recurrentes y de quienes con ellos convivan.

Ello por cuanto dichos textos legales citados no extendían en principio su ámbito a supuestos como el que nos ocupa, sino solo a los desalojos derivados de ejecuciones hipotecarias y desahucios por falta de pago.

Todo ello sin perjuicio de que, en ejecución de sentencia, se adopten las prevenciones legalmente previstas derivadas de que en algunas de las viviendas habiten menores de edad o personas enfermas, no correspondiendo a este tribunal de apelación la decisión de si se debe suspender o no el desalojo, ni en qué casos podría resultar procedente, al ser materia que se debe decidir en ejecución de sentencia por el Juzgado de Primera Instancia.

Por todo lo expuesto, ratificamos la decisión adoptada por la magistrada de primer grado, procediendo desestimar todos los recursos interpuestos y confirmar la estimación de la demanda inicial de las actuaciones en ejercicio de la acción de desahucio por precario.

SÉPTIMO.- Habiendo sido desestimado el recurso, se imponen a los apelantes las costas de esta alzada (ex. art. 398 LEC ).

En este punto, debemos precisar que la imposición de costas a la parte demandada en ambas instancias es preceptiva por aplicación del criterio del vencimiento objetivo, sin perjuicio de no proceder a su exacción salvo en los términos previstos para los beneficiarios de asistencia jurídica gratuita, esto es, si los y las demandados/as vinieren a mejor fortuna.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO todos los recursos de apelación formulados por las respectivas representaciones procesales de Dª Asunción , Dª Zulima , Dª Ana María , Dª María Teresa , Dª María Milagros , Dª María Virtudes , Dª Adoracion y D. Fructuoso , CONFIRMAMOS la Sentencia de 12 de marzo de 2018 dictada en los autos de juicio verbal nº 57/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona , con imposición de las costas causadas en esta alzada derivadas de cada uno de los recursos a los y las respectivos/as apelantes.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :