Sentencia CIVIL Nº 550/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 437/2018 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0077968

Recurso de Apelación 437/2018

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 428/2016

APELANTE:CONCUERDA TRABAJOS EN ALTURA, S.L.

PROCURADOR D./Dña. JORGE LAGUNA ALONSO

APELADO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, Nº NUM000

PROCURADOR D./Dña. PABLO JOSÉ TRUJILLO CASTELLANO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA

En Madrid, a trece de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 428/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid a instancia de CONCUERDA TRABAJOS EN ALTURA, S.L. apelante - demandado, representado por el Procurador D. JORGE LAGUNA ALONSO contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, Nº NUM000 apelado - demandante - impugnante, representado por el Procurador D. PABLO JOSÉ TRUJILLO CASTELLANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/11/2017.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 13/11/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Trujillo Castellano, en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE MADRID, contra la mercantil CONCUERDA TRABAJOS EN ALTURA S.L. con los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara que concuerda ha incumplido las obligaciones asumidas en la ejecución de los trabajos de ejecución de obra contratados con la actora el 17 de julio de 2014, quedando la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS exonerada del pago de la cantidad de 14.008,42 € a la que venía obligada.- 2.- Se condena a CONCUERDA TRABAJOS EN ALTURA S.L. a indemnizar a la actora en la cantidad de 1.031,69 € en concepto de fianza para la correcta gestión de residuos y la cantidad de 12.007,16 € por penalización por retraso en la entrega lo que hace un total de 13.038,25 €. Dicha cantidad el interés desde la interpelación judicial el 18/04/2016 y los intereses del art. 576 de la LEC desde el día de hoy hasta su completo pago.- Se ESTIMA PARCIALMENTE la reconvención presentada por la mercantil CONCUERDA TRABAJOS EN ALTURA S.L. frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID condenando a la Comunidad al pago a la mercantil de la cantidad de 12.746,86 € IVA incluido por los conceptos y cuantías enumerados en el Fundamento de Derecho Quinto. Dicha cantidad el interés legal desde la interpelación judicial el 18/04/2016 y los intereses del art. 576 de la LEC desde el día de hoy hasta su completo pago.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario e impugnando la sentencia. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente -en los términos que se recogen en el primero de los Antecedentes de Hecho de esta resolución- tanto la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid frente a la mercantil Concuerda Trabajos en Altura, S.L., en ejercicio de acción de resolución del contrato de obra suscrito por las partes en fecha 17 de julio de 2014 ante el incumplimiento por el contratista de las obligaciones asumidas y reclamación de la cantidad resultante de la liquidación de los importes que entiende recíprocamente debidos, como de la reconvención deducida de contrario en la que se interesa el abono por la Comunidad demandante de la parte del precio no satisfecho y el importe de los incrementos de obra y otros trabajos efectuados sin haber sido originariamente contratados, se alza la parte demandada y reconviniente en apelación, instando su revocación por los motivos que a continuación se abordarán, que fueron rebatidos por la contraparte mediante el escrito de oposición al recurso presentado, a la vez que impugnaba la sentencia dictada, reiterando la procedencia de la resolución contractual interesada y la improcedencia de su condena al pago de los incrementos de obra acordados .

SEGUNDO.- Para una mejor sistematización de las cuestiones sometidas a decisión de esta Sala, hemos de valorar en primer término si han existido incumplimientos imputables a la empresa contratista y su entidad, por cuanto que constituyen premisas necesarias para abordar los pronunciamientos judiciales impugnados por la mercantil apelante relativos a la exención al dueño de la obra del pago del precio no satisfecho, o la condena por el importe de la fianza e indemnización por retraso y la pertinencia del pago de las sumas reclamadas en su reconvención, así como para determinar si -en su caso- la inadecuación de la obra ejecutada respecto de lo pactado, implica el pleno incumplimiento del contrato que justifique la resolución postulada por la Comunidad de Propietarios en su impugnación de la sentencia de primer grado.

Siendo el contrato de obra contemplado en los arts. 1544 y 1588 del Código Civil (CC) un contrato consensual, oneroso, bilateral y conmutativo por el que una de las partes de obliga a ejecutar una obra a cambio de un precio cierto, hemos de acudir, a falta de regulación específica, a las normas generales de las obligaciones y contratos y en este sentido, la resolución del contrato que determina su ineficacia con efectos retroactivos, tiene como causa más frecuente el incumplimiento esencial de la obligación asumida por una de las partes, en el sentido de no realización de la prestación debida, que acontecerá cuando el contratante perjudicado se vea privado sustancialmente de aquello que tenía derecho a esperar razonablemente de la ejecución correcta del contrato ( STS 4 enero 2007), pues no todo incumplimiento es suficiente para que opere la resolución de la relación bilateral, sino que ha de ser una injustificada falta de cumplimiento de tal entidad que frustre para la contraparte el fin objetivo del contrato ( SSTS,26 noviembre 2007 y 12 junio 2008); situación que ha de diferenciarse del cumplimiento defectuoso, que únicamente dará lugar al resarcimiento en los términos contemplados en el art 1101 CC.

A estos efectos, la exigencia de que el incumplimiento que sirva de base a la resolución sea grave o esencial, no precisa tampoco una voluntad deliberadamente rebelde, ni una persistente resistencia obstativa al cumplimiento, pero sí que revista entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de la parte (así SSTS 14 junio 2011, 10 septiembre 2012, 20 marzo y 5 noviembre 2013), lo que ocurre cuando a consecuencia del mismo, se malogran las legítimas aspiraciones de la contraparte, encontrándose entre las lógicas expectativas del la recepción de la obra ejecutada en condiciones de servir al uso a que va destinada.

Para evaluar este cometido, al hacerse necesario específicos conocimientos en el ámbito de la construcción, adquieren especial relevancia en el proceso la prueba pericial, a fin de contrastar la adecuación de la obra ejecutada a lo convenido en el contrato y la conformidad de lo realizado con las normas técnicas y de calidad exigibles, que ha de ser ponderada por el órgano judicial según su prudente criterio, al establecer el art 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) como elemento de valoración de esta prueba, las reglas de la sana crítica

Y en este aspecto, comparte la sala la conclusión de la juez a quode que el informe de la perito designada en el curso del proceso, por su independencia respecto de los litigantes, goza de mayores garantías de objetividad, teniendo en cuenta que Doña Evangelina fue parte interviniente en el proceso constructivo a instancias de la demandante y que el informe del arquitecto Don Sabino adjuntado por la compañía demandada con anterioridad a la Audiencia Previa, resulta genérico y falto de precisión, constando únicamente reseñadas las actuaciones correctamente realizadas que, sin embargo, quedan desvirtuadas por la mera observación del reportaje fotográfico presentado por la arquitecta técnica Doña Genoveva, cuyo dictamen no se basó únicamente en la documental aportada por los litigantes, sino que fue resultado de una minuciosa inspección de la obra cuestionada, ofreciendo respuesta precisa y razonada a las cuestiones suscitadas en el procedimiento. Por consiguiente, entendemos plenamente ajustado a derecho la valoración que en la sentencia se contiene de dicha pericia, que sirve de base para la acreditación de los hechos controvertidos, teniéndose por reproducidas en esta resolución, -sin perjuicio de incidir sobre algunas de ellas a continuación- las apreciaciones de la resolución de primer grado en relación con la adecuación de la obra realizada a la pactada en el contrato, las deficiencias observadas en la ejecución, así como las intervenciones realizadas al margen de lo convenido inicialmente en el documento contractual.

Dicha argumentación lleva en primer término, a rechazar la existencia de causa para la resolución contractual postulada por la Comunidad de Propietarios apelada en su escrito de impugnación de la sentencia, al quedar constatado en el proceso que la obra contratada, consistente en la sustitución de las conducciones de agua fría sanitaria y de la red de evacuación de aguas residuales de uralita existentes en el edificio y la eliminación de los conductos de ventilación por precio total de 60.035,80 € se encuentra concluida, aunque existen múltiples defectos que -sin embargo-, no impiden el funcionamiento de las instalaciones, aun cuando pueden afectar en el futuro a su funcionalidad y provocar un deterioro prematuro de los elementos. Estos condicionantes resultan determinantes para apreciar un cumplimiento irregular de las obligaciones contractuales asumidas por la mercantil apelante, pero carecen de la importancia, tanto cuantitativa como cualitativa, para que pueda reputarse un incumplimiento esencial que frustre la finalidad perseguida con tales obras por la Comunidad contratante, como se requiere a los efectos resolutorios previstos en el art 1124 CC ( STS 18 diciembre 2012).

No obstante, ante la conclusión precedente procede, a su vez, denegar el motivo de apelación aducido por Concuerda Trabajos de Altura, S.L, y considerar justificada la falta de atención a su vencimiento por parte de la Comunidad de Propietarios de los pagarés librados para el pago del precio de la obra, sin que exista obligación de reembolsar los gastos generados por el impago, si no se cumple previamente por el contratista de modo adecuado y a satisfacción del dueño con la prestación asumida, en recta aplicación de la excepción de contrato irregular o defectuosamente cumplido 'exceptio non rite adimpleti contractus,'cuya construcción jurisprudencial como una de las variantes del incumplimiento de los contratos sinalagmáticos, con fundamento en los arts. 1101 y 1124 CC, responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato ( STS de 17-11- 2004)

TERCERO.-Establecido lo anterior, ha de señalarse que la existencia de partidas de obra no ejecutadas o deficientemente realizadas conlleva, -en reparación indemnizatoria que deriva de la observancia del art 1101 CC- la reducción, vía compensación, del crédito que la contratista ostenta por el impago parcial del precio, en cuantía de 14.008,42 € reconocida en la demanda, en las cantidades presupuestadas por las partidas que finalmente no han sido ejecutadas, o por el valor de las actuaciones necesarias para su correcta ejecución, al ser factible, una vez cuantificados, la compensación judicial por resultar ambas litigantes recíprocamente acreedora y deudora una de la otra, con el efecto de extinguir las deudas en la cantidad concurrente a tenor de lo dispuesto en el art 1202 CC.

En orden a concretar los conceptos presupuestados que no han sido acometidos o cuya realización ha sido deficiente, debemos ceñirnos a los indicados como tales en la demanda, que a su vez se remite al informe elaborado por la arquitecta técnica Sra. Evangelina acompañado como Documento núm. 15. Así, contrastada la realidad de dichas fallas con el contenido del dictamen elaborado por la perito designada judicialmente y la restante prueba practicada, considera este tribunal cumplidamente acreditada la deficiente ejecución, de las partidas que se mencionan a continuación:

1º.- En relación con los trabajos reseñados en el epígrafe 1.B) del contrato, correspondiente a la instalación de 11 tuberías verticales de agua fría sanitaria, a la que se refiere el apartado 3.1 del documento 15, se aprecia:

a) Falta de enfoscado y bruñido de la arqueta de registro de la llave de corte general.

b) La falta de sujeción de los montantes, pues la colocación de abrazaderas para la fijación de los tubos a los paramentos se ha realizado de forma que no quedan perfectamente alineados con éstos, con ausencia de abrazaderas y en algunos casos abrazaderas sueltas.

c) Los ascendentes de los patinillos carecen de coquillas (protección)

2º.-Respecto a las obras efectuadas en la red de evacuación de aguas residuales, que según el contrato se traducen en la Sustitución de bajantes de fecales de fibrocemento por bajantes de PVC e instalación de ventilación de cada bajante en su punto más alto a la que se refiere el apartado 3.2 del documento 15 se constata:

a) Mala ejecución del entronque de la instalación existente con la nueva bajante, al observarse en los patinillos examinados, -en contradicción con lo manifestado en el dictamen aportado por la empresa contratista-, uniones que no han sido selladas con colas sintéticas impermeables de gran adherencia que garanticen la estanqueidad; existiendo algunas sin sellar y otras realizadas con espuma de poliuretano, con una durabilidad inferior a la debida.

b) Ausencia de piezas especiales de unión entre conducciones de diferente sección, así como algunas piezas sin sellar o pegar y con roturas.

c) Las sujeciones de las bajantes se han fijado a los muros mediante abrazaderas, pero no se mantiene la distancia necesaria de 150 cm entre ellas a fin de evitar descolgamientos, vibraciones o mal funcionamiento.

d) Mala ejecución de la conexión de ventilación de bajantes a la ventilación general. La ventilación secundaria realizada, según el dictamen que se valora, no ha sido conectada a la bajante sino a otros elementos de la instalación. Tampoco ha sido ventilada la bajante en su cota más alta, provocando un mal funcionamiento de la instalación y efecto sifonamiento, que permite que los malos olores de la instalación entren en las viviendas debido al vaciado de los cierres hidráulicos. Se hace preciso prolongar la bajante 1,3 m por encima de la cubierta del edificio y conexión de la ventilación secundaria a la bajante

3º En relación con las obras subsiguientes a la eliminación de la ventilación de fibrocemento referidas en el epígrafe 3.3 del Documento 15, consta en el informe de la perito judicial, 'Albañilería Varia' (6.1)

a) Falta una cara lateral de una tapa o registro de patinillo en garaje

b) Las tapas de los patinillos en cubierta carecen de garras para su recibido en la fábrica de ladrillo, al haberse sujetado sólo con espuma de poliuretano que no garantizan su correcta sujeción.

En virtud de lo anteriormente expuesto, queda evidenciada la existencia de numerosas deficiencias cuya reparación resulta necesaria para el correcto funcionamiento de la instalación. Y si bien ello justificaría el impago del precio pendiente de ser abonado a efectos de mora y hasta la reparación o resarcimiento de los defectos, no procede, -discrepando de la sentencia de primer grado- fijar su importe en una cantidad que excede -incluso- del quantum indemnizatorio solicitado por la actora, y que carece de cualquier fundamento o justificación como es la de 14.008,42 euros que se exime a la actora de pagar.

Ha de acogerse en este punto, el motivo de apelación planteado por Concuerda Trabajos en Altura, S.L., debiendo estarse a la valoración económica realizada por la técnico que se encargó de la dirección facultativa de la obra (Doc.15), que no ha sido seriamente desvirtuada por prueba en contrario, dejando reducido a 6.751 € más el IVA correspondiente (en total 7.426,10 €) el importe a que asciende la subsanación de los defectos derivado de la mala ejecución de la obra.

Asimismo, a través de las facturas adjuntadas con la demanda a los folios 133 a 135, ha quedado constatado a juicio de la sala que las reparaciones que en la misma se describen, llevadas a cabo por la empresa ASREDI, S.L.U. por importe total de 1.455,85.€ ( IVA incluido), con posterioridad a la obra realizada por la demandada, consistentes en el desmontaje del bote sifónico existente en el patinillo y correcta conexión de la tubería de desagüe de la vivienda NUM001 a la bajante general; el saneamiento y corrección de las tuberías de desagüe de cocina e inodoros del piso NUM002 y adecuado empalme y sellado con la tubería general; así como el desmontaje de la conexión existente y realización de una nueva conexión de la instalación de aguas fecales correspondiente al piso NUM003 a la general, obedecen causalmente a la mala ejecución por parte de la contratista puesto que todas ellas al recaer sobre las instalaciones objeto del contrato, quedando ésta obligada a su indemnización en los términos que establecen los arts. 1101, 1104 y 1107 CC

CUARTO.-En orden a los pronunciamientos relativos a la reclamación del precio de los aumentos de obra objeto de demanda reconvencional, cuyo incremento postula la apelante y que a su vez se consideran no debidos por la Comunidad de Propietarios en su escrito de impugnación de la sentencia, queda constatado a través de la prueba practicada, que se produjo una ampliación de obra no prevista inicialmente en el contrato celebrado por los litigantes, en particular, en relación con la partida 'Retirada de Chimenea'. En este punto, la impugnación de la resolución judicial por parte de la Comunidad de propietarios apelada se limita a mostrar su disconformidad en relación con los incrementos de obra reconocidos, pero sin exponer argumentos válidos para enervar los razonamientos de la sentencia de instancia

Entiende este tribunal que la realización de las actuaciones admitidas como tales en la resolución judicial, su alcance y valoración, se encuentran adecuadamente justificadas con base en el informe de la arquitecta técnica Sra. Genoveva, debiendo inferirse al respecto que los trabajos adicionales fueron, cuando menos, aceptados por la propiedad sin objeción alguna; sin que quepa incluirlos dentro de los trabajos originariamente proyectados, al reflejarse en el informe ya mencionado de la dirección facultativa Sra. Evangelina , que no se advirtió la existencia de plantas con tramos intermedios de chimeneas de ventilación hasta el comienzo de la obra. Estas circunstancias vienen a poner de manifiesto un sustancial incremento de la carga de trabajo contemplada en la correspondiente partida contractual, al ser preciso desmontar más chimeneas de las presupuestadas, como también su acometimiento por la empresa contratista con la anuencia de la dirección de obra y por ende, del comitente; lo que conduce a la desestimación de la impugnación de la sentencia por esta causa.

En este aspecto, la doctrina jurisprudencial en torno a la interpretación y aplicación del artículo 1593 del Código Civil, sostiene que la invariabilidad del precio contratado para una determinada obra, tasado por ajuste alzado, no ha de aplicarse a los supuestos de obras que representan un incremento real, cambio o adición al proyecto primitivo -conocido como aumento de obra-, cuyo pago corresponde, a quien las encarga, las autoriza o simplemente las consiente, recibiéndolas y aceptándolas. Y en relación con el consentimiento del dueño de la obra, que hace surgir su obligación de pago, proclama igualmente el Tribunal Supremo que la autorización del párrafo último del art 1593 citado no requiere constancia de forma determinada, al ser suficiente la verbal, e incluso la tácita ( SSTS de 10 de junio de 1992, 28 de marzo de 1996, 6 de abril de 2000, entre otras). Pudiendo presumirse el consentimiento de haberse realizado las obras en exceso sin oponerse a ellas.

Expuesto lo anterior, no es factible, sin embargo, una vez ejecutada la ampliación examinada, pretender engrosar el precio unitario pactado para dicha partida, sin previo acuerdo entre los contratantes, por cuanto que si la empresa de construcción hubiera entendido que ante la situación creada se debía producir, además del aumento de obra, una elevación del precio pactado para la sustitución de cada una de las chimeneas, debería haber solicitado una expresa aprobación de los nuevos precios; y no constando justificada dicha circunstancia, habrá de estarse al precio unitario acordado para cuantificar el monto del aumento de obra, que determina el rechazo de los argumentos expuestos en el escrito de apelación, y el mantenimiento del pronunciamiento de la sentencia recurrida, que establece el incremento del precio de la obra en 7.037,51euros (6.397,74 €+IVA) de acuerdo con la valoración pericial; pues si bien en cuatro de los patinillos las chimeneas debían necesariamente ser retiradas desde la cubierta al no tener salida por el garaje, nada impedía, según la citada pericia para que, una vez retirada uno de los conductos por la cubierta, los restantes pudieran ser sacados, descolgándolos por la zona inferior del garaje

En cuanto a los trabajos solicitados y ejecutados al margen del contrato inicial, se impugna por la Comunidad de Propietarios la inclusión de los aceptados en la resolución de instancia, considerando este tribunal que no han sido desvirtuados los razonamientos que sirven de base a la inclusión del importe 199,25 € ( IVA no incl.) por la formación de arqueta para la llave de corte general del edificio, sin perjuicio de haber sido valorada en el fundamento anterior los defectos apreciados; no se cuestiona el suministro de 12 unidades de caperuza inox (609,48 €), ni la instalación de chimenea ejecutada al tiempo de realizarse las comprobaciones de bajantes en su importe de 110 €; aunque no concurren elementos serios de convicción, para estimar que esta actuación sea la misma que la descrita como revisión de chimenea y montaje de una tubería flexible de carácter urgente, por lo que ha de ser incluida en la cuantía valorada en el informe pericial judicial ( apartado 6.3) de 108,24 €, toda vez que esta partida fue ulteriormente retirada por indicación facultativa y la primera supone una instalación no existente. De igual modo, ha de confirmarse como nueva actuación la formación de 8 unidades de tapas registrables en el garaje por su valor de 844,88 € al no tener cabida, según la referida pericia en el epígrafe de 'Albañilería Varia' del presupuesto inicial aprobado en el contrato.

Mención especial requiere el trabajo de impermeabilización del solado exterior y colocación de chapa en el garaje, que ha de ser puesta en conexión con la partida a la que se refiere la factura de fecha 13 de enero de 2015,incluida también en la sentencia recurrida, puesto que en este caso sí supone una duplicidad de abono de la misma actuación, como se evidencia en la demanda reconvencional -Hecho Sexto, ordinal 8- en el que la parte aporta la citada factura ( documento al folio 299) en demostración del importe del trabajo de impermeabilización realizado, en cuantía de 2049 € (IVA no incluido), que es la que ha de ser satisfecha.

Recapitulando hasta el momento presente, la Comunidad de Propietarios resulta deudora por los trabajos efectuados al margen del contenido del documento contractual en la cantidad s.e.u.o de 8.269, 59 € (6.397,74 + 1.871,85) a los que ha de adicionarse el IVA del 10%, -no cuestionado en autos- lo que supone la cifra de 9.096,54 €. Ascendiendo el precio total de la obra ejecutada de a la cantidad de 69.132,24 euros (60.035,8+9.096,54) de los que la demandante satisfizo la cuantía de 46.027,38 €.

QUINTO.-En otro orden no pueden ser aceptadas las alegaciones de la apelante en relación con la observancia de la obligación de entrega de la certificación de la correcta gestión de los residuos contaminantes que obra en su poder y que constituye presupuesto necesario para la recuperación de la fianza por importe de 1.031 €, prestada por la Comunidad de Propietarios en garantía de su cumplimiento, toda vez que de la conducta mantenida por la demandada se desprende una actitud obstruccionista al cumplimiento de la obligación que le incumbe, y así resulta de la comunicación fechada el 1 de abril de 2016 (Doc.19 de la demanda), en la que bajo la apariencia de puesta a disposición de la actora del certificado de tratamiento de residuos pertinente, se condiciona de forma abusiva y contraria a la buena fe que debe regir las relaciones contractuales, la entrega del documento a la previa solicitud de cita y desplazamiento por representante de la demandante a un despacho de abogados de Avila, obviando que en el contrato se fija expresamente la ciudad de Madrid como el lugar de cumplimiento de la obligación principal asumida por la demandada, esto es, la ejecución de la obra y por tanto, donde han de cumplirse también el resto de las obligaciones accesorias, entre las que se encuentra la entrega del aludido certificado, necesario para obtener la devolución de la fianza prestada por la Comunidad de Propietarios, siendo imputable a la conducta de la empresa contratista la falta de percepción de la fianza, quien queda por ello sujeta al resarcimiento de la cantidad no recuperada.

SEXTO.- Como ha venido reiterando el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, la cláusula penal tiene una básica función coercitiva por la que el deudor está doblemente obligado a cumplir la obligación, tanto por la lex contractus( artículo 1091 del Código Civil) como por la aplicación de tal cláusula que exime al acreedor a la carga de la prueba de daños y perjuicios ( artículo 1152). Asimismo, su función liquidadora sustituye los daños y perjuicios que se hayan podido producir, sin necesidad de prueba, como dice el artículo 1152 CC

Pasando a analizar el motivo de apelación formulado por Concuerda S.L. en relación con la suma establecida en concepto de penalización por retraso en la ejecución de la obra, es doctrina constante que en el caso de alteración, modificación o ampliación de obra de considerable importancia no puede reclamarse penalización alguna, no ya porque se hayan alterado las bases contractuales al producirse aumentos de obra no previstos inicialmente, sino porque ha de entenderse también, que el plazo de entrega inicialmente contemplado ha resultado modificado en aplicación de lo dispuesto en los arts 1203.1º y 1204 CC, por efecto de la novación objetiva operada y por consiguiente, alterado el término para la entrega como obligación principal dimanante del contrato, han de considerarse extinguidas las obligaciones accesorias por mor de lo dispuesto en el art 1207 CC.

En este sentido, entiende la sala que las modificaciones en la ejecución de la obra, consecuencia de la aparición de tres unidades de chimenea en cada uno de los 12 patinillos existentes en el edificio, en lugar de la única proyectada y la imposibilidad de retirada de todos ellas en la forma prevista en origen, al no poderse descolgar algunas de ellas a través del garaje y tener que ser retirados por la cubierta del edificio, con el correlativo levantamiento de andamiaje y el más laborioso tratamiento de descontaminación, implican un significativo incremento -ya ponderado-, no sólo respecto de las actuaciones previstas en el presupuesto, sino del modo de acometimiento de las operaciones de retirada de los conductos y el mayor tiempo en la ejecución; y ello al margen de otras innovaciones introducidas en el curso del proceso constructivo, como la modalidad de cerramiento de los patinillos introducida por la dirección facultativa en enero de 2015, los problemas de paralización de los trabajos ante la falta de retirada de los vehículos de los vecinos del garaje u otras actuaciones de carácter urgente, de menor entidad. Las anteriores circunstancias acreditadas impide la aplicación de las penalizaciones pactadas en el contrato, por cuanto que como expresó este tribunal en su sentencia 574/2014 de 29 de diciembre, " [...] hay que entender fueron obras adicionales de importancia, y que con ellas se novó el plazo de terminación de las obras, siendo doctrina reiterada que el pacto de obras adicionales a las contratadas deja sin efecto el de penalización por retraso, salvo nuevo convenio de las partes sobre el particular, cuya existencia no consta en autos." Procediendo en consecuencia estimar en este aspecto el recurso planteado por la apelante dejando sin efecto la condena en concepto de penalización por retraso en la ejecución de la obra.

SÉPTIMO.-No interesado por ninguno de los litigantes el abono de intereses de las sumas reclamadas, únicamente serán de aplicación los procesales contemplados en el art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.-En atención a la estimación parcial tanto de la demanda planteada por la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 como de la reconvención formulada por Concuerda Trabajos en Altura, S.L. no procede hacer imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 LEC.

Estimados en parte el recurso presentado por la mercantil demandada, y la impugnación de la sentencia deducida por la Comunidad de Propietarios, no resulta procedente realizar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada en aplicación de lo prevenido en el art 398 LEC

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimandoen parte tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada, la mercantil Concuerda Trabajos en Altura, S.L. como la impugnación planteada por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, frente a la sentencia de fecha trece de noviembre de dos mil diecisiete dictada en las actuaciones del Juicio Ordinario seguido con el número 428/2016 en el Juzgado de Primera Instancia número cincuenta y ocho de Madrid, se acuerda revocar en partela citada resolución y en su lugar, con estimación parcial de la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios mencionada y de la reconvención deducida de contrario :

1º.- Se declara que la entidad Concuerda Trabajos en Altura, S.L. ha incumplido las obligaciones asumidas en virtud del contrato de obra suscrito entre los litigantes a que los presentes autos se contrae y en su virtud, se condena a la referida compañía a indemnizar a la Comunidad de Propietarios mencionada en la cantidad de total de nueve mil novecientos trece euros con cuatro céntimos (9.913,04) [ 7.426,10 + 1.455,85+ 1.031,09] IVA incluido, más los intereses contemplados en el art 576 LEC

2º.- Se condena a la Comunidad de Propietarios de la finca sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid a abonar a la sociedad antes identificada a la cantidad de catorce mil ocho euros con cuarenta y dos céntimos (14.008,42) en concepto de precio de la obra pendiente de satisfacer, más la suma de nueve mil noventa y seis euros con cincuenta y cuatro céntimos, IVA incluido (9.096,54) en concepto de ampliación de obras ejecutadas, más los intereses de esta suma previstos en el art 576 LEC

3º.- Se acuerda la compensación de lo adeudado por cada una de las partes a la otra en la cuantía concurrente, desestimándose los restantes pedimentos deducidos por las litigantes, sin realizar especial declaración sobre las costas causadas en ambas instancias, con devolución del depósito constituido

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.