Sentencia CIVIL Nº 550/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1480/2018 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00550/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AFM
N.I.G. 30030 42 1 2017 0014324
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001480 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000815 /2017
Recurrente: KUTXABANK S.A.
Procurador: MARIA TERESA INIESTA SANCHEZ
Abogado: RAMON MARQUES MORENO
Recurrido: Nicanor
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
SENTENCIA Nº 550
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a dieciocho de julio dos mil diecinueve
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de procedimiento ordinario que con el número 815/2017 se han tramitado en el Juzgado de Primera

Instancia nº 11 Bis de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelado Nicanor , representado/
a por el/la procurador/a Sr/a Fraile Mena y dirigida por el/la letrado/a Sr/a Larrea Izaguirre y de otra, como
demandada y ahora apelante Kutxabank S.A , representado por el/la procurador/a Sr/a Iniesta Sánchez y
dirigido por el/la letrado/a Sr/a Márquez Moreno. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes
Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO - El Juzgado de Primera Instancia citado dictó sentencia en estos autos con fecha 1 de octubre de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Javier Fraile Mena en nombre y representación de Don Nicanor contra Kutxabank S.A., representada por la Procuradora Doña María Teresa Iniesta Sánchez debo declarar y declaro nula la cláusula en materia de gastos contenida en la Escritura de Préstamo Hipotecario suscrita por las partes y referida en el fundamento de derecho primero; cláusula que se tiene por no puesta; condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de mil veintinueve euros con once céntimos (1.029,11 euros) más intereses legales desde el 14 de junio de 2017 hasta su completo pago; sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandada interesando su revocación y la desestimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, que formula oposición

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1480/2018 y se señaló para votación y fallo el día 17 de julio de 2019.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Nicanor y declara nulas las condiciones generales de la contratación insertas en la escritura de préstamo hipotecario de 5/2/2016 relativa a los gastos, condenando a la entidad demandada Kutxabank S.A a la devolución a la parte demandante de la suma de 1.029,11 euros (50% de gastos de notaría, y la totalidad de los gastos registrales, de gestoría y de tasación), intereses legales desde el 14 de junio de 2017 , sin imponer las costas 2. La entidad bancaria solicita su revocación y la desestimación de la demanda, por disconformidad con el pronunciamiento de la sentencia referente a la nulidad por abusiva de las cláusulas enjuiciadas, así como en lo que respecta a las consecuencias jurídicas de dicha nulidad, y los intereses La falta de claridad es evidente , pues tras decir que ' ... dada su redacción genérica y omnicomprensiva de todo posible gasto que pudiera devengar la operación crediticia, y a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en su sentencia de23 de diciembre de 2015 , mi representada se allanó a la declaración de nulidad de dicha cláusula' añade a continuación ' Pero admitido esto, consideramos que el expreso acuerdo alcanzado entre la entidad prestamista y el prestatario, en virtud del cual este último asumió el pago de los gastos notariales, registrales y de gestoría devengados por el otorgamiento de la escritura en la que se formalizó el préstamo hipotecario y por su inscripción en el registro de la propiedad, es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal, no existiendo ningún fundamento para que se condene a Kutxabank a hacerse cargo de los mismos.

Se trata de un pacto que respeta los límites de la autonomía de la voluntad que establece el art. 1255 del CC , reúne todos los requisitos que fija el art. 1.261 del CC para su validez y, en consecuencia, conforme a lo dispuesto en el art. 1.091 del CC , 'tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos'. (Pacta sunt servanda' Y menos se explica lo relativo a los intereses, pues la sentencia no declara -como se dice en el recurso - que los intereses legales se devengan desde el momento del pago de cada una de ellas por el consumidor, sino desde que exigieron extrajudicialmente, que es lo que se estima correcto el propio recurrente, por lo que sobre ello no hay gravamen para recurrir 3. La parte demandante solicita la confirmación de la sentencia 4.A la vista del planteamiento de las partes, que reducen la controversia a cuestiones jurídicas, y no fácticas, y sobre las que ya se ha pronunciado este Tribunal en innumerables ocasiones, nos remitiremos a tales pronunciamientos, por lógicas razones de seguridad jurídica y de igualdad de trato Segundo. - La nulidad de la cláusula de gastos y sus efectos 1.La Sala no aprecia el invocado error judicial en la apreciación de la nulidad de la estipulación por su abusividad, y comparte sobre este particular (pronunciamiento declarativo) la conclusión de la sentencia, y a la que nos remitimos, al apoyarse en la exégesis que el TS ha efectuado de cláusulas con este contenido realizada en la sentencia de 23 de diciembre de 2015 ; motivación por remisión que colma la exigencia constitucional del artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional.

2.No obstante, partiendo de que no es una cláusula negociada (igual acontece con las otras dos litigiosas), pues no hay prueba alguna de que no fuera una cláusula impuesta por la parte predisponente, y a fuerza de ser reiterativos, debemos indicar, como ya lo hicimos, entre otras muchas, en nuestra sentencia de 28 de marzo de 2019 ' (a) que resultan inanes las alegaciones sobre sobre si tiene interés en el préstamo el actor, pues es evidente que los dos contratantes lo tienen, pues ninguno es obligado a pedirlo ni el otro a darlo, de manera que si lo conciertan es porque les sirve a uno para atender sus necesidades, y obtener una rentabilidad e ingresos a otra; (b) que la observancia de los requisitos de incorporación y transparencia no es relevante cuando ello no es fundamento de la sentencia, sino la abusividad de esta cláusula no esencial atacada, argumento igualmente válido para las otras dos cláusulas declaradas nulas por abusivas; (c) respecto de esta abusividad, reseñar que, por su generalidad y carácter absoluto, acierta sentencia al concluir que la cláusula discutida es abusiva (art 82 y ss. LCGC) , al hacer recaer su totalidad sobre el consumidor y no permitir la mínima reciprocidad en la distribución de los gastos, a pesar de que en algunos casos, la normativa los imputa al banco, o permitiría una distribución equitativa, y lo veremos al analizar en concreto los efectos de la nulidad. Esta idea reluce en la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS de 15 de marzo de 2018 , y así lo ha dicho este Tribunal en previas sentencias de 11 de enero y 22 de marzo de 2018, y se reitera en la sentencia de Pleno de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Murcia, de 19 de abril de 2018' 3. De forma concreta, en esta última sentencia ya se tratan alguno de los conceptos litigiosos, reiterándonos en la misma, al no apreciarse motivos para su cambio, salvo en lo relativo al importe de la gestoría, en atención a las cinco sentencias de Pleno del TS de 23 de enero de 2019 que fijan doctrina jurisprudencial sobre la materia, y que se asume.

3.1 Los gastos registrales En el caso de los aranceles del Registro de la Propiedad, el pago viene regulado por la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/89. Dado que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, al mismo le corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario, y en cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, dado que libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, a éste le corresponde este gasto 3.2 Gastos de notaría En defecto de pacto válido, debe estarse a la norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/89, y atendiendo a la condición de interesados de ambos contratantes, los aranceles notariales de la escritura de otorgamiento de préstamo hipotecario y su modificación o novación se deben abonar a partes iguales. En cambio, en cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

Respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés 3.3. Gastos de gestoría El TS en las distintas sentencias de Pleno de 23 de enero de 2019 establece que ' cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad', al margen de que ese gestor sea impuesto por la entidad prestamista (como de ordinario ocurre en la práctica bancaria, sin que haya prueba en sentido contrario), y sin entrar a considerar si con esta distribución por mitades de un gasto no imprescindible(dado que las gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional) se puede resentir el efecto disuasorio impuesto por el TJUE al interpretar la Directiva 93/13, ante la ausencia de criterio legal para su fijación 3.4 Gastos de tasación . La Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, que establece la obligatoriedad de la tasación del inmueble para constituir una hipoteca en garantía de un préstamo, no señala a quién corresponde abonar los gastos de esa tasación, por lo que es abusivo imponer al prestatario mediante condiciones generales la obligación de abonar íntegramente esos gastos.

Aunque consideremos que esa tasación -vinculada a la garantía real- puede favorecer a ambos contratantes, en tanto ambos están interesados en la constitución de la garantía, al desaparecer la fuente de asignación convencional de esos gastos, y ante la ausencia de norma legal de atribución de los mismos, entendemos que deberá responder de los mismos el prestamista, pues es éste el que los ha impuesto de manera abusiva e inequitativa a la parte débil. Una respuesta distinta haría desaparecer el efecto disuasorio de la nulidad por abusividad: al banco le dará igual establecer esa cláusula abusiva, si después, una vez declarada su nulidad, se distribuyen por mitades los gastos entre ambos contratantes.

4.Se estima por ello parcialmente el motivo y se reduce la suma objeto de condena (1.029,11€) a la cantidad de 877,86 €, al minorarse la partida de gestoría (302,50€) a su mitad Tercero. Costas de la segunda instancia 1. La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas de esta alzada al apelante ( art.

398 y 394 de la LEC ) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por Kutxabank S.A contra la sentencia de 1 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 bis de Murcia debemos revocar parcialmente la misma en el sentido de reducir la condena a la cantidad de 877,86 €, confirmando el resto de pronunciamientos, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia y las comunes por mitad No se efectúa imposición de las costas causadas en esta alzada Procédase a devolver al apelante el depósito para recurrir Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea no tificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012