Sentencia CIVIL Nº 550/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 1120/2018 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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N.I.G.: 4315542120178048151
Recurso de apelación 1120/2018 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 266/2017
Parte recurrente/Solicitante: Camilo , Antonia
Procurador/a: MARIA TERESA GARRIGOSA CANTO, JOSEP LLUIS AUDI ANGELA
Abogado/a: Cinta Sanz Canto, Cristina Balde Auladell
SENTENCIA Nº 550/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Matilde Vicente Díaz Dª Silvia Falero Sanchez
En Tarragona, 12 noviembre 2019.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación en el Rollo 1120/18, interpuesto
por el procurador Dª Teresa Garrigosa Cantó en representación de Dª Antonia y defendido por el letrado
Dª Cinta Sanz Cantó, contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2017 dictada por el juzgado de
primera instancia nº 2 de DIRECCION000 en procedimiento de divorcio nº266/17 que se opuso D. Camilo ,
representado por el procurador D. Josep LLuis Audi Angela y defendido por el letrado Dª Cristina Baldé.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Estimo parcialmente la demanda de divorcio contenciosa formulada por D. Camilo frente a Doña Antonia , decretando la disolución del matrimonio formado por ambos, celebrado en DIRECCION000 el día 9 de septiembre de 1978, con todos los efectos inherentes. Y debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas: 1. Se atribuye definitivamente el uso de la que ha venido siendo vivienda familiar, sita en la C/ DIRECCION001 núm. NUM000 piso NUM001 de DIRECCION000 así como del ajuar doméstico, a la Sra. Antonia .

2. Se incorporan los pactos establecidos por los cónyuges en fecha 24 de febrero de 2014.

3.- Por lo anterior, se fija en concepto de pensión compensatoria a favor de la Sra. Antonia y a cargo del Sr.

Camilo la cantidad de novecientos euros mensuales (900 euros) en los términos establecidos en el pacto suscrito entre las partes, debiendo el Sr. Camilo satisfacerlos dentro de los cinco primeros días de cada mes, bien en efectivo o bien haciendo efectiva por el Sr. Camilo en la cuenta bancaria que a estos efectos designe la Sra. Antonia , los cinco primeros días de cada mes, y será revalorizada anualmente conforme las variaciones que experimente el IPC, el uno de enero de cada año. Así como los cónyuges se repartirán al 50% el dinero de las cuentas bancarias conjuntas incluyendo los planes de pensiones a medida que vayan venciendo.

4.- No ha lugar al pago de 17900 euros solicitados por Doña Antonia '.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª Antonia , en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por D. Camilo , se formuló oposición e impugnación.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Silvia Falero Sanchez

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.D. Camilo presentó demanda de divorcio , solicitaba que se declarara el divorcio, sin fijación de prestación compensatoria a favor de la esposa, pues, desde el mes de septiembre de 2016, había satisfecho 500 euros mensuales a favor de la Sra. Antonia , y cualquier desequilibrio que se hubiera producido quedaba compensado con la entrega de esa cantidad y el reparto de los saldos bancarios, depósitos y fondos de inversión, que no fue al 50%, sino que la esposa había recibido 6.183,35 euros más que el actor.

2. Se opuso la demandada, Dª Antonia , y alegó que en enero de 2014, la pareja interrumpió su convivencia, y las partes alcanzaron un acuerdo y en el mismo el actor se comprometió a satisfacer una pensión de 900 euros mensuales, así como al reparto por mitades de todos los productos bancarios, incluidos los planes de pensiones que constaban a nombre del actor, solicitando la incorporación a la sentencia de los pactos alcanzados, en el documento de 26 de febrero de 2014, el establecimiento de una prestación compensatoria de 900 euros mensuales, y declarando el derecho de la misma a percibir el 50% de los planes de pensiones contratados exclusivamente por el Sr. Camilo , condenando al actor a su cumplimiento, y al pago de la cantidad de 17.900 euros correspondientes a los atrasos e incumplimientos del pacto previsto, así como al pago de las sucesivas pensiones que fueran venciendo durante la tramitación del procedimiento y la atribución del uso del domicilio familiar.

3. Dª Antonia , presentó demanda de divorcio, y reprodujo en el suplico de su demanda las peticiones de su escrito de contestación a la demanda presentada por el Sr. Camilo .

4. Se opuso el demandado, Sr. Camilo , mostrando su disconformidad con la prestación compensatoria, se vio obligado a firmar el documento sin asistencia letrada y con la presión de la familia, con cita en el art.233.5 del CCCat, sobre la previsión de dejar sin efecto este tipo de pactos en el momento de la contestación a la demanda. La pensión satisfecha por el demandado desde su inicio fue de 500 euros al mes, sin que nada adeudara, rechazando las cantidades reclamadas a cuyo pago no se puede condenar en este procedimiento.

5. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, atribuyó el uso del domicilio familiar a la Sra. Antonia , acordó incorporar los pactos establecidos por las partes en fecha 24 de febrero de 2014, estableciendo una pensión compensatoria a favor de la misma de 900 euros mensuales, y desestimó la reclamación de condena al pago de 17.900 euros.

La Sra. Antonia apela, el Sr. Camilo se opone e impugna la sentencia.



SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.

a).Recurso de apelación de la Sra. Antonia .

1. Denuncia la apelante vulneración de los art.-233.5 y siguientes del CCCat, error en la valoración de la prueba, y vulneración del art.214 de la LEC.

La sentencia, objeta el apelante, desestima la petición de pago de los 17.900 euros, tras considerar que no se había formulado demanda reconvencional, ni haber quedado acreditado que se adeudara dicha cantidad.

Sostiene que se dan los presupuestos del art.-233.5 porque la petición de exigir el cumplimiento de los pactos viene acumulada a la acción de divorcio en su demanda, y de estimarse que era procedente demanda reconvencional, la sentencia no debió entrar en el fondo del asunto, valorando la prueba practicada, creando el efecto de la cosa juzgada.

2. Debe convenirse con la recurrente que la desestimación de la pretensión de condena articulada en su demanda en cumplimiento de los pactos acordados, no resulta procedente por la primera razón esgrimida por la sentencia de instancia, la no formulación de demanda reconvencional. El art. 233.5.1 CCCat, tras proclamar la plena vinculación de los esposos a los pactos suscritos tras la ruptura que no formen parte de un convenio regulador al que se refiere el art. 777.2 LECivil, dispone, que ' La acción para exigir el cumplimiento de estos pactos puede acumularse a la de nulidad, separación o divorcio y puede solicitarse que se incorporen a la sentencia. 'La actora, en los autos acumulados y ahora recurrente, acumuló dicha acción a la de divorcio en su demanda, cumpliendo con lo exigido por el precepto.

En cualquier caso, lo relevante, a los efectos de este recurso, no es que se entrara en el fondo del asunto, sino que, precisamente por ello, es posible, y así, lo hace la apelante, a través de este motivo del recurso, en el que denuncia error en la valoración de la prueba, que esta Sala, examine el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia, por no estimar acreditado que se adeudara la cantidad reclamada.

3. La sentencia de instancia razonó que el demandado había abonado desde la suscripción del pacto hasta diciembre de 2016 la cantidad de 500 euros mensuales, y en el reparto de bienes, la apelante recibió 6.183,35 euros más que el apelado, y los saldos bancarios que fueron venciendo, no se repartieron por mitad, sino que los primeros vencimientos correspondientes al 7-5-2014 y 14-7-2014, por importe de 8.183,27 euros, la Sra.

Antonia se quedó con 8.183,27 euros y el apelado con 100 euros, por tanto, había más cantidades abonadas por este, no acreditándose que adeudara 17.900 euros, no existía prueba sobre las cantidades en su caso debidas en virtud del cumplimiento del pacto.

4. Revisada la prueba, hemos de convenir con el apelante, que no existe prueba de ese reparto desigual al que alude la sentencia. El apelado afirma en su demanda que la recurrente percibió 6.183,35 euros más que él en el reparto de las cuentas. Este hecho se niega en la contestación y carece de soporte probatorio alguno, como carente de prueba se halla de igual modo, la afirmación del Sr. Camilo a la demanda presentada de adverso, relativa a que en los vencimientos de los depósitos bancarios correspondientes al 7-5-2014 y 14-7-2014, por importe de 8.183,27 euros, la Sra. Antonia se quedó con 7.183,27 euros y el apelado con 1000 euros. Tan solo consta, como hecho reconocido por la Sra. Antonia en su interrogatorio que había percibido 4.000 euros más, que él le había dado, según dijo, para arreglarse la boca. Que la entrega del exceso en el reparto al 50% obedeciera a una disposición voluntaria del Sr. Camilo , no consta, más allá de la mera afirmación de la apelante. Existe por tanto, tan solo un exceso percibido por la recurrente de 4.000 euros, pues nada más se acredita por el apelado a quien correspondía la prueba del hecho alegado conforme al art.217 de la LEC.

Sobre el pago de la pensión pactada, es procedente la condena interesada en el sentido que se dirá, por los atrasos no abonados y los importes devengados durante la tramitación del proceso, todo ello ante la falta de prueba de su abono por el apelado, pero, aquí hemos de introducir una matización, y es que el tenor del pacto, en cuanto al importe de la pensión estima esta Sala que fue modificado por acuerdo de las partes. El apelado al ser interrogado, aludió a que así lo acordaron, mientras que la recurrente sostuvo que el Sr. Camilo , le dijo que respecto al resto, la diferencia entre los 900 euros que figuran en el pacto y los 500 euros abonados realmente, ya se lo pagarían sus hijos. Sin embargo, hemos de atender a la conducta observada por la recurrente, pues cierto es que el pago se verificó a través de traspasos bancarios, pero también mediante reintegros en el cajero, tal y como consta en la documental aportada, corroborando lo declarado por el Sr. Camilo , ella iba y se 'sacaba los 500 euros que habían acordado'. Este pago de los 500 euros se mantuvo hasta desde el año 2014 hasta diciembre de 2016, en el que el Sr. Camilo dejó de satisfacer cantidad alguna, se trata de un acto propio continuado, sin requerimiento extrajudicial alguno probado por parte de la recurrente en tan dilatado margen temporal para exigir el importe que aparecía en el documento, que viene a corroborar de forma inequívoca la modificación acordada del inicial pacto.

Así las cosas, el importe adeudado en la fecha de la presentación de la demanda sería por los meses de diciembre de 2016 a junio de 2017, 3.500 euros, y las pensiones devengadas durante la tramitación del proceso hasta sentencia, dictada en 30 de noviembre de 2017, 2.500 euros, 6.000 euros en total, que debían compensarse con los 4.000 euros percibidos en exceso por la apelante en el reparto de saldos bancarios. El importe objeto de la condena asciende a 2.000 euros.

5. El último motivo del recurso se ciñe a la vulneración del art.214 de la LEC.

Objeta el apelante que el fallo de la sentencia acuerda que los cónyuges se repartirán al 50% el dinero de las cuentas bancarias conjuntas incluyendo los planes de pensiones a medida que vayan venciendo, y en su demanda solicitó expresamente que se reconociera el derecho de la recurrente a percibir el 50% de los planes de pensiones contratados exclusivamente por el apelado antes de la firma del contrato suscrito por las partes el 26 de febrero de 2014, dado que los planes de pensiones se contrataron de forma exclusiva por el Sr. Camilo . La apelante solicitó aclaración de la sentencia en tal sentido que fue denegada.

La aclaración es superflua, la sentencia acuerda el reparto de los planes de pensiones, sin distinguir su titularidad, que además apunta la apelante que se suscribieron tan solo por el apelado, siendo este el tenor del acuerdo alcanzado, del que los documentos nº 6 y 7 de la demanda de la Sra. Antonia , no son sino su corroboración, y en el pacto, obviamente, pues así se reflejó por parte del Sr. Antonia , se acordaba el reparto al 50% de los planes de pensiones actuales, en definitiva todos, de uno y de otro, y en concreto, el plan de pensiones de jubilación, y el importe que corresponde a la apelante aparece manuscrito de su puño y letra por el apelado en el documento nº 7.

b.Impugnación de D. Camilo .

6. El objeto del recurso es la imposición de la prestación compensatoria y su cuantía. Cuestiona que se fijara una pensión sin valorar la cuantía, ni las circunstancias actuales de pago, cuando además desde el 1 de marzo de 2018, el impugnante ha pasado a situación de jubilación, por lo que no podrá atender la pensión. La sentencia, dice, tampoco limita el pago de la pensión y la fija con carácter indefinido, la pensión considera, por importe de 500 euros mensuales, debe declararse extinguida desde el 1 de marzo de 2018.

7. Lo acordado en el pacto que se examina, con la modificación que se admite como consensuada por las partes, es plenamente válido y eficaz, y dicho acuerdo obliga a las partes como si de un contrato se tratara en consecuencia, una vez prestada su conformidad a las medidas adoptadas, ninguna modificación cabe introducir al margen del acuerdo de las partes al respecto.

Ninguno de los motivos invocados justificaría ni permitiría la introducción de modificaciones judiciales al margen del acuerdo de las partes que no sujetaron la pensión a un límite temporal, más allá de la revisión de su importe finalizada la vida laboral del impugnante. Dijimos en nuestra sentencia de fecha 04/01/2016: 'A la vista de la doctrina anterior resulta clara la configuración del convenio regulador no aprobado judicialmente, de tal manera que operará como un negocio jurídico en las cuestiones patrimoniales que afecten a los cónyuges (pensión compensatoria, liquidación del régimen económico del matrimonio) por lo que tendrá fuerza vinculante por sí mismo y con independencia de la aprobación judicial por su carácter de expresión de la autonomía de la voluntad de las partes en las relaciones privadas civiles; pero no cuando afecte a los intereses de los menores (pensión de alimentos, atribución del uso de la vivienda, régimen de visitas). La doctrina, respecto de los aspectos patrimoniales del convenio limita un posible control judicial del mismo a que no se hayan transgredido los límites de la autonomía de la voluntad y que se hayan respetado las normas de derecho imperativo y los derechos de terceros ( Art. 233.-3 CCC).

Por tanto, en el caso presente, al regularse aspectos patrimoniales ningún control judicial cabe realizar, sobre la duración o su cuantía, ni es posible valorar una circunstancia acaecida con posterioridad. Téngase presente que no pueden plantearse ni en apelación ni en casación cuestiones nuevas, declarándose en las - SSTSJC 34/2005, de 3 de octubre, 41/2008, de 11 de diciembre y 46/2009, de 23 de noviembre, entre otras-, que es una cuestión nueva aquella que no fue debatida en la instancia, después del oportuno planteamiento en los escritos alegatorios de las partes, o en todo caso, en la audiencia previa, de manera que si son planteadas sorpresivamente en la apelación, han de rechazarse y de igual modo sucede en el recurso de casación al ser introducidas 'ex novo' y 'per saltum', pues lo contrario produce efectiva indefensión a la contraparte que vulneraría el art. 24 CE .

En su consecuencia, debe desestimarse el motivo antedicho, sin perjuicio de que a tenor de lo pactado, pueda revisarse la cuantía pactada.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimarse en parte el recurso no procede hacer expresa condena en costas de esta alzada conforme al art.-398 de la LEC, y al desestimarse la impugnación se imponen las costas al impugnante.

Fallo

El Tribunal decide: 1. Que declaramos haber en parte al recurso de apelación formulado por el procurador Dª Teresa Garrigosa Cantó en representación de Dª Antonia y declaramos no haber lugar a la impugnación formulada por el procurador D.Josep LLuis Audi Angela en representación de D. Camilo , contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2017 dictada por el juzgado de primera instancia nº 2 de DIRECCION000 en procedimiento de divorcio nº 266/17 que se revoca en parte, y en consecuencia fijamos el importe de la prestación compensatoria en 500 euros mensuales, y condenamos al Sr. Camilo al pago a la actora de la cantidad de 2.000 euros, por los atrasos y pensiones devengadas hasta noviembre de 2017, confirmando el resto de los pronunciamientos.

2.Sin imposición de las costas del recurso al apelante, y con imposición al impugnante de las costas de la impugnación.

Con devolución y pérdida del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.