Sentencia CIVIL Nº 550/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 249/2018 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

?
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 19-20
Fax.: 922 34 94 18
Email: s04audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000249/2018
NIG: 3803842120150014739
Resolución:Sentencia 000550/2019
Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000021/2017-00
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: CaixaBank, S.A.; Abogado: Miriam Campelo Gutierrez; Procurador: Maria De Los Angeles Garcia
Sanjuan Fernandez Del Castillo
Apelante: TRUCCO AZAFATAS S.L.; Abogado: Jose Antonio Viejo Romon; Procurador: Elena Gonzalez Gonzalez
Apelante: Belen ; Abogado: Jose Antonio Viejo Romon; Procurador: Elena Gonzalez Gonzalez
Apelante: Camino ; Abogado: Jose Antonio Viejo Romon; Procurador: Elena Gonzalez Gonzalez
SENTENCIA
Iltmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Magistrados
D./Dª. MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA (Ponente)
D./Dª. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a veinticinco de noviembre de 2019.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 5 de La Laguna,

en los autos núm. 117/16, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como demandante, por
TRUCCO AZAFATAS S.L., DÑA. Belen Y DÑA. Camino , representados por la Procuradora Doña Elena González
González y dirigidas por el Letrado Don José Antonio Viejo Román, contra CAIXABANK S.A., representada
por la Procuradora Doña ángeles García Sanjuan Fernández del Castillo y dirigida por la Letrada Doña Miriam
Campello Gutiérrez, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la
Magistrada doña María Paloma Fernández Reguera, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez doña María Mercedes Santana Rodríguez dictó sentencia el treinta de septiembre de dos mil dieciséis cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora DÑA. ELENA GONZÁLEZ GONZÁLEZ en nombre y representación de TRUCCO AZAFATAS S.L., DÑA. Belen Y DÑA. Camino asistidas del Letrado D. JOSÉ ANTONIO VIEJO ROMÓN contra CAIXABANK S.A representada por la Procuradora DÑA. ANGELES GARCÍA SANJUAN y asistida por la Letrada DÑA MIRIAM CAMPELLO GUTIÉRREZ, y en su consecuencia debo absolver a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas, todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la actora vencida en esta primera instancia". Y con fecha trece de octubre de dos mil dieciséis, se dictó auto de rectificación, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"PARTE DISPOSITIVA: SE RECTIFICA sentencia , de 30 de septiembre del 2016, en el sentido de que donde se dice el fallo 'estimando la demanda interpuesta...', debe decir desestimando la demanda interpuesta.».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 25 de noviembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la representación procesal de la entidad mercantil TRUCCO AZAFATAS SL y de Dª Camino y Dª Belen , interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de San Cristóbal de la Laguna, cuya parte dispositiva se recoge en el antecedente de hecho 1ª de esta resolución, solicitando la estimación íntegra de la demanda presentada, en la que solicitaba la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula contenida en la estipulación tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 24 de enero de 2006, en la que se establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual de un mínimo aplicable del 3 por 100 y un 7,77 por 100 de máximo, condenando a la entidad crediticia a restituir a los actores las cantidades que, en concepto de interés se han abonado indebidamente y cobrado en exceso, en virtud de la estipulación impugnada.

La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta al negar la condición de consumidor de la parte demandante, ya que la finalidad de adquirir la finca hipotecada era su incorporación a la actividad económica para desarrollar su actividad, sin que se acredite que el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario tuviese como finalidad satisfacer las necesidades personales o familiares de las administradoras de la entidad.

Contra la anterior resolución se interpone recurso de apelación alegando vulneración de la doctrina jurisprudencial, concretamente de la STS de fecha 3 de junio de 2016, y por lo tanto debe analizarse la validez de la cláusula suelo de acuerdo con el principio de buena fe contractual y equilibrio de posiciones dentro del contrato.



SEGUNDO.- Como dice la STS de 30 de enero de 2017, una sociedad mercantil que actúa en su ámbito empresarial no puede ser consumidora. 'Los contratos de préstamo no se rigen por la normativa MiFID, y si bien la resolución dictada por la Audiencia Provincial afirma que una sociedad mercantil, como la actora, puede ser considerada consumidora si actúa para financiarse, ello no tiene respaldo legal. En efecto, tanto conforme al artículo 1 de la Ley 26/1984, , de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, bajo cuya vigencia se firmó el primer contrato, como a tenor del art. 3 del TRLGCU, que ya estaba en vigor cuando se firmó el segundo, las personas jurídicas que actúan en su ámbito profesional o empresarial con ánimo de lucro no tienen la cualidad legal de consumidores. Como la finalidad perseguida con la operación sometida a enjuiciamiento, un préstamo mercantil con garantía hipotecaria, era refinanciar la actividad empresarial de una sociedad limitada, de la que se predica legalmente el ánimo de lucro ( art.116 C.Com), resulta claro que dicha sociedad, Garaje Santa Inés S.L., no intervino en el contrato como consumidora, por lo que no le resulta aplicable la legislación protectora de dicho tipo de sujetos'.

'2.- Del mismo modo, tampoco puede compartirse la conclusión de la sentencia recurrida relativa que a la operación controvertida se le aplique la normativa MiFID, puesto que los contratos de préstamo no se encuentran dentro del ámbito objetivo de dicha regulación, según se desprende inequívocamente de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 d Abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros y de la Ley del Mercado de Valores. Ni el préstamo es un contrato de inversión o un instrumento financiero, conforme a las definiciones contenidas en el anexo I de la Directiva, ni el banco actúa en dicho contrato como empresa de servicios de inversión'.



TERCERO.- En relación con el control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios, la doctrina general sobre este tema ha sido formulada por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 367/2016, de 3 de junio, en la que se compendian todos los pronunciamientos previos. La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: «Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios».

A su vez, la Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir: «En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-».

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre, ésta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: «[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores».

La sentencia 246/2014, de 28 de mayo, fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: «La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación».

Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció: «[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente» [...] «las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el artículo 8.1 LCGC».



CUARTO.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia del 3 de junio de 2016, afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado, y así:' tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio ; de 15 de enero de 2013, de 18 de enero de 2013, de 29 de abril de 2015, entre otras)'.

'Conforme a la Directiva 93/13,CEE y a lo declarado por el Tribunal Supremo en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».

Lo hasta aquí expuesto determina la improsperabilidad del recurso en cuanto la parte ahora apelante carece de la condición de consumidor, superando la cláusula de cuya nulidad se trata el control de incorporación - como se indica en el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida-, esa cláusula se halla inserta de modo claro y preciso en la estipulación 3ª bis en la que se recoge el tipo de interés durante los primeros doce meses que será del 4 por 100 nominal anual, y será el resultado de adicionar un diferencial al que se denomina diferencia real o efectivo de 1,05 puntos al tipo de referencia, sin que en ningún caso podrá ser inferior al mínimo pactado del 3 por 100 ni superior al 7,75 por 100 en negrita, lo que unido a otros datos obrantes en autos, como son el periodo de amortización de capital, en cuya virtud la parte prestataria se obliga a abonar 180 cuotas mensuales , siendo el importe de dichas cuotas en los doce primeros meses de 886,89 euros, y, que los intereses remuneratorios del primer pago se obtendrían aplicando la fórmula indicada en la estipulación para el cálculo por días, contándose el período a liquidar desde la fecha de otorgamiento de la escritura, es por lo que a falta de cualquier otra prueba de las alegaciones de la parte prestataria que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente, lo que no ha acaecido en el presente caso, y por lo tanto, el recurso ha de ser desestimado.



QUINTO.- Que, al desestimarse el recurso de apelación, las costas habrán de ser impuestas a la parte recurrente, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la L.E.C.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena González González, en nombre y representación de TRUCCO AZAFATAS SL y de Dª Camino y Dª Belen , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de San Cristóbal de la Laguna, de fecha 30 de septiembre de 2016, en procedimiento ordinario de contratación núm. 117/2016, y en su consecuencia se confirma la citada resolución, con imposición de las costas procesales a la parte recurrente, por ser preceptivo.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.