Sentencia CIVIL Nº 550/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 923/2019 de 30 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0824542120188229290
Recurso de apelación 923/2019 -3
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 639/2018
Parte recurrente/Solicitante: Sergio
Procurador/a: JUAN FERRER MASSANAS
Abogado/a: CATALINA HERNANDEZ POCH
Parte recurrida: ZAMPALOTE 16, S.L.
Procurador/a: ALFONSO Mª FLORES MUXI
Abogado/a: ALBERTO VIDAL CASTAÑON
SENTENCIA Nº 550/2020
Magistrados:
Maria del Pilar Ledesma Ibañez Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando
Utrillas Carbonell Elena Boet Serra
Barcelona, 30 de julio de 2020
Ponente: Maria del Pilar Ledesma Ibañez

Antecedentes

Primero. En fecha 3 de octubre de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 639/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a JUAN FERRER MASSANAS, en nombre y representación de Sergio contra Sentencia - 10/07/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a ALFONSO Mª FLORES MUXI, en nombre y representación de ZAMPALOTE 16, S.L..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Estimo la demanda de desahucio por precario interpuesta por el Procurador Alfonso Mª Flores Muxi en nombre y representación de Zampalote 16, SL contra D. Sergio y los ignorados ocupantes de la finca sita en c/ DIRECCION001 , NUM000 de DIRECCION000 y en consecuencia declaro el desahucio de D. Sergio y de los ignorados ocupantes ilegitimos del inmueble sito en la DIRECCION001 , NUM000 de DIRECCION000 sobre el cual versa el presente litigio y los condeno a dejarlo vacio y a plena disposición de su propietario, con el apercibimiento de que en el caso de que no abandonen la vivienda voluntariamente se procederá a su lanzamiento. Las costas del presente procedimiento se imponen a los demandados.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 29/07/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Pilar Ledesma Ibañez .

Fundamentos

PRIMERO.- Las actuaciones de las que dimana el presente rollo de apelación se iniciaron en virtud de demanda de juicio verbal de desahucio por precario que se interpuso por la representación procesal DIRECCION002 .

quien actúa en calidad de titular de la vivienda sita en la DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION000 .

Dicha demanda se interpuso contra los ignorados ocupantes de la expresada finca, habiéndose identificado en dicha condición D. Sergio , quien compareció y solicitó asistencia jurídica gratuita y, tras serle designados profesionales para su representación y defensa, se opuso a la demanda.

Alegó que entró en posesión de la finca, junto con su familia (esposa e hijos menores), en virtud de un contrato de arrendamiento que concertó de buena fe el 1 de septiembre de 2015 con quien se le presentó como intermediario de la propiedad de la finca y al que abonó 800.-euros de fianza. Aduce que estuvo abonando rentas arrendaticias a dicho intermediario en mano hasta que dejó de pasar a cobrarlas. Que entonces supo que había sido engañado y que la vivienda pertenecía a la entidad bancaria BANKIA con quien ha venido negociando un alquiler social, permitiendo dicha entidad, mediante un acuerdo verbal de comodato, que permaneciera en la finca, en donde se halla empadronado, mientras se alcanzaba un acuerdo para tal alquiler social.

Alega también que se encuentra en riesgo de exclusión social y solicita la aplicación analógica de la Ley 24/2016 del Parlament de Catalunya.

Seguido el juicio por sus trámites, en fecha 10 de julio de 2019 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 que estimó la demanda, al considerar que no quedaba acreditada la existencia de título que amparara la ocupación del demandado personado y su familia, y declaró haber lugar al desahucio por precario condenando a dicho demandado, D. Sergio , y a cualquier otra persona que junto a él ocupe la vivienda, al desalojo de la expresada finca y al pago de las costas procesales.

Por la representación procesal de D. Sergio se interpone recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia dictada en la instancia y la íntegra desestimación de la demanda inicial de las actuaciones, invocando error en la valoración de la prueba.

Así, pone de manifiesto que nunca ha invocado el arrendamiento, que sabe fruto de un engaño, como titulo posesorio, sino el comodato que manifiesta haber alzando con BANKIA, que toleró la ocupación hasta que se lograse acordar el alquiler social.

Reitera la alegación de que se encuentra en riesgo e exclusión social y solicita la aplicación analógica de la indicada norma.

Por todo ello solicita que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia y se desestime en esta alzada la demanda inicial de las actuaciones.

La actora, aquí apelada, se ha opuesto al recurso formulado de contrario, y, mostrando su conformidad con los argumentos expuestos por la juzgadora de instancia, ha interesado la confirmación de la resolución recurrida considerando que no se prueba la existencia del comodato invocado y que no cabe la aplicación analógica que se interesa.



SEGUNDO.- Planteado el debate en la forma expuesta en el ordinal anterior, debemos ratificar los argumentos recogidos en la sentencia de instancia en todos sus extremos, que justifican acertadamente la desestimación de la demanda, y que no resultan desvirtuados por las alegaciones del recurrente.

En efecto, consta acreditado por la documentación acompañada a la demanda, y de hecho no ha sido objeto de controversia, que la actora es la titular actual del inmueble de autos, pues dicho inmueble fue adquirido por compraventa de 22 de noviembre de 2017 inscrita a favor de la demandante el 8 de octubre de 2018 (docs.

nº 1 y 2 de la demanda).

El precario puede ser definido como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario. Así las cosas, debemos partir por señalar que la carga de acreditar la existencia de un título legítimo de ocupación corresponde al demandado/a ( ex. Art. 217 LEC).

Pues bien, valorados contrastadamente los elementos probatorios que obran en autos, coincidimos con la juzgadora de primera instancia en considerar que el pretendido comodato que esgrime D. Sergio no consta probado. Ello por cuanto, para que el demandado lograra la justificación del título que invoca (acuerdo de comodato verbal concertado con BANKIA ) no son suficientes ni adecuadas sus meras manifestaciones, que como alegaciones de parte no tienen virtualidad probatoria, sin que proceda efectuar sobre las mismas un acto de fe.

Además, en respuesta a las alegaciones del apelante cabe hacer notar, en primer lugar, que ese pretendido acuerdo de comodato no se puede deducir del hecho de que se tolerara su ocupación por la anterior propietaria del inmueble. En este sentido conviene traer a colación la STS 581/2017 de 26 de octubre que expresamente establece que ' la situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario, lo que por el contrario resulta habitual, y la doctrina de esta sala es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario (...)'.

Y, en segundo lugar, desde luego, no justifica la existencia de la relación de comodato que, según defiende, constituiría su título de ocupación. Por otro lado, el certificado de empadronamiento, aun siendo un indicio de residencia en una finca, no proporciona información alguna acerca de en qué calidad se ocupa la finca, y no constituye por sí mismo un título habilitante de la ocupación.

Cabe precisar también que nos hallaríamos ante un precario aun pudiendo haber existido una inicial situación de comodato, conforme la doctrina legal declarada en STS 25.2.2010 (ROJ 778/2010 ) cuando indica que: 'No obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario '.

Por lo tanto únicamente puede apreciarse la existencia de comodato cuando haya una situación de evidente intención, clara, manifiesta, e inequívoca, en la cual conste: 1.- el destino de la cesión originaria de la cual se derive una duración concreta; o 2.- se exprese la duración de la cesión, habiendo de tenerse en cuenta que, en caso de duda, sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, corresponde al ocupante de la vivienda o local que alegue el comodato la carga de la prueba del título de la ocupación. En este sentido se pronuncia la STS 214/2015 de 23 de abril cuando establece que: '(E)l contrato de comodato comporta la exigencia de que se pacte su duración o, en su caso, el uso que se ha de dar a la cosa prestada, cubierto el cual cesa el derecho a poseer del comodatario, sin que por su propia naturaleza pueda entenderse que el uso haya de ser de carácter vitalicio...' En consecuencia el concepto de precario se extiende al de comodato en el que no se haya pactado una duración, ni el uso al que haya de destinarse la vivienda o el local. En este sentido el artículo 1750 del Código Civil permite al comodante reclamar a su voluntad la cosa prestada, si no se pactó la duración del comodato, ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, incumbiendo la prueba al comodatario en caso de duda.

Y, considerando siquiera a efectos dialécticos las alegaciones del recurrente, no puede considerarse que la cesión de una vivienda para su residencia pueda ser considerado un uso concreto y determinado, dada su evidente indefinición sobre el uso, el destino, o la duración, no pudiendo entenderse que haya un uso pactado por el destino de la vivienda a habitación, por no añadir nada el uso a que se destina la vivienda a la propia naturaleza de la cosa prestada.

En conclusión, no estimamos acreditado el comodato invocado, sino a lo sumo una aquiescencia o tolerancia a la posesión, que desaparece con la interposición de la demanda, pues es precisamente la ausencia de esa tolerancia lo que pone de manifiesto el ejercicio de la acción que analizamos.



TERCERO.-En relación a la precaria situación económica del demandado y su familia hemos de indicar que la valoración de estas circunstancias y de un eventual riesgo de exclusión social, puede tener virtualidad en el proceso de ejecución en relación al lanzamiento, y su posible paralización atendiendo al informe del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas o al art. 11 del Pacto Internacional de derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), pero no es un motivo de oposición atendible en el ámbito del proceso declarativo cuyo objeto se limita a determinar si los demandados ostentan o no un título oponible a la propiedad para mantenerse en la posesión de la finca.

En este sentido, cabe puntualizar que desde la óptica, tanto de la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, como de la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial, ambas del Parlament de Cataluña, tampoco podría prosperar la petición de que se obligue a la entidad actora a proponer un alquiler social o a facilitar el realojo del recurrente.

Ello, al margen de que al tiempo de interponerse la demanda se encontraban suspendidas por el Tribunal Constitucional, por cuanto dichos textos legales citados no extendían en principio su ámbito a supuestos como el que nos ocupa, sino solo a los desalojos derivados de ejecuciones hipotecarias y desahucios por falta de pago.

En cuanto a la posibilidad de aplicación analógica que se defiende en el recurso, es lo cierto que el artículo 4.1 del Código Civil dispone que procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón.

La analogía se configura en la doctrina ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2007 ), como el procedimiento de aplicación del derecho por virtud del cual se aplica la norma establecida para un caso previsto a la solución de otro no previsto, atendida la esencial igualdad que existe entre ambos. Responde al principio de que si hay igualdad de razón jurídica debe haber también identidad de disposición concreta ('ubi eadem ratio legis est, ibi eadem iuris dispositio').

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial ( SSTS, entre otras, 10 mayo 1996 , 21 noviembre 2000 , 13 junio 2003 , 28 junio 2004 , 18 mayo 2006 ) exige como requisitos la existencia de una laguna legal respecto del caso contemplado, igualdad o similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende resolver y el ya regulado, y que el legislador no haya prohibido la aplicación del método analógico. Asimismo indica la jurisprudencia que se entiende que existe semejanza cuando en el supuesto de hecho no regulado están los elementos sobre los que descansa la previsión normativa del regulado ( SSTS de 10 mayo 1996 y 21 noviembre 2000 ) y que debe acudirse para resolver el problema al fundamento de la norma y al de los supuestos configurados ( SSTS de 20 febrero 1998 y 21 noviembre 2000 ), y es que, como enseña la mejor doctrina, no es la disposición legal tenida en cuenta la que regula el nuevo caso, sino el principio que se revela o puede ser reconocido a través de la ley.

En el presente caso, no puede apreciarse que concurran los presupuestos exigidos por el artículo 4.1 del Código Civil para la aplicación analógica por faltar la igualdad o similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende resolver, referido a la ocupación de un inmueble sin ningún título, y el regulado por la Ley 24/2015 , de 29 de julio o la Ley 4/2016 de 23 de diciembre, referidos a la ocupación de un inmueble por su propietario o arrendatario, y que contempla la suspensión del lanzamiento en los procesos de ejecución hipotecaria, o el ofrecimiento de un alquiler social a los propietarios o arrendatarios, que se ven demandados en un proceso de ejecución hipotecaria, o de desahucio por impago del alquiler.

En este sentido, además, conviene indicar que en la reciente reunión de Presidentes de las Secciones Civiles de esta Audiencia se adoptó, como criterio unificado, la consideración de que el ofrecimiento de un alquiler social al amparo del artículo 5, puntos 2 y 3, y de la disposición adicional primera de la Ley 24/2015 en la redacción dada por el Decreto-Ley 17/2019, de 23 de diciembre no puede ser considerado un requisito de procedibilidad o de admisibilidad de la demanda, ni, en consecuencia, tampoco un argumento para desestimar la demanda.

Por el contrario se ha entendido que la consecuencia jurídica del incumplimiento de la obligación legal de ofrecimiento del alquiler social antes de interponer, entre otras, una demanda como la que examinamos, es la imposición por la administración competente, en su caso, de las sanciones administrativas previstas en la Ley 18/2007 del Parlament de Cataluña, 28 de diciembre del derecho a la vivienda.

En suma, no habiendo sido probado el título en favor de la parte demandada que legitime su ocupación de la finca, procede confirmar la estimación de la demanda en ejercicio de la acción de desahucio por precario con desestimación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.-Habiendo sido desestimado el recurso, se imponen al apelante las costas de esta alzada (ex. art.

398 LEC ). En este punto, debemos precisar que la imposición de costas a la demandada en ambas instancias es preceptiva por aplicación del criterio del vencimiento objetivo, sin perjuicio de no proceder a su exacción salvo en los términos previstos para los beneficiarios de asistencia jurídica gratuita, esto es, si la demandada viniere a mejor fortuna.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Sergio , CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 10 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en los autos de juicio verbal nº 639/2018, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA: En aplicación del Real Decreto-ley 16/2020 y de la Orden JUS/394/2020, dictados con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19, durante el estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización: - La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.