Sentencia CIVIL Nº 550/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1400/2020 de 10 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 1400 (CL-1201) 20

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 511/19

JUZGADO Primera instancia nº 5 bis Alicante

SENTENCIA NÚM. 550/21

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a diez de mayo de dos mil veintiuno

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante con el número 511/19, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Gemma Donderis de Salazar y dirigida por el Letrado D. Salvador Samuel Tronchoni Ramos; y como parte apelada la demandante, Dª. Asunción, representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Elvira Pastor Ramos y dirigida por el Letrado D. Ignacio Miró Juan, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 511/2019 del Juzgado de Primera Instancia num. Cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 6 de octubre de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Asunción contra la mercantil BBVA y en consecuencia:

1) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos hipotecarios del préstamo hipotecario de fecha 30 de junio de 2016.

2) Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 949,95 euros de principal en aplicación de la cláusula declarada nula, más intereses legales desde la fecha de su pago.

3)Condeno al pago de las costas a la parte demandada.

La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civildesde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 24 de noviembre de 2020 donde fue formado el Rollo número 1400/CL-1201/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 5 de mayo de 2021, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-Declara la Sentencia de instancia la nulidad, por abusiva, la cláusula de gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre los litigantes, condenando a la entidad prestamista a reintegrar al prestatario 949,95 euros que se corresponden con mitad gastos de notaría y gestoría y total de los gastos de registro abonados por el prestatario, más los intereses desde la fecha del abono, con imposición de las costas a la entidad prestamista.

Crítico con esta resolución, formula recurso de apelación la entidad demandada que plantea la validez y legalidad de la cláusula de gastos inserta en la escritura de préstamo hipotecario y, en segundo lugar, cuestiona el pronunciamiento en materia de costas procesales.

Examinaremos por separado cada uno de los motivos.

SEGUNDO.-En relación al primero afirma que la cláusula es válida por la no concurrencia de los requisitos legalmente establecidos en el artículo 8.2 LCCGGC, solicitando se revoque el pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula de gastos de la sentencia recurrido y por ende los efectos inherentes a la declaración de nulidad.

Afirma que no se cumplen los presupuestos indicados y predispuestos en la normativa protectora de consumidores, ex art. 89.3.3o.a y 89.3.3oc TRLGCU, pues los preceptos son claros al establecer que la imposición debe de ser sobre conceptos, gastos, etc., que le pudieran corresponder al empresario, siendo que en este caso se excluyen expresamente, siendo de cargo y cuenta de la apelada aquellos que por disposición legal y reglamentaria no sean del Banco.

Que se trata gastos previstos en la normativa vigente al tiempo de la contratación para el prestatario como consecuencia lógica de que asume los gastos de cumplir una obligación (la constitución de hipoteca) quien está obligado a ella. Esto es, el prestatario que solicita un préstamo y en cuyo interés se concede, y señala al respecto que se excluye como gasto a cargo del prestatario las costas judiciales, dejando su determinación a los jueces y tribunales que lo determinaran en los procedimientos correspondientes, al tiempo que se repercuten solo aquellos gastos que no sean obligación de la entidad financiera por disposición legal o reglamentaria, se introduce un nuevo apartado en el que se hace constar expresamente como gastos a cargo del prestatario los que son aquí reclamados, en el que se remite a la FIPER, que es la FICHA DE INFORMACIÓN PERSONALIZADA AL CLIENTE, que consta incorporada a la escritura, según se puede advertir de la documental que consta en autos, y otro apartado, en el que se desglosa de forma detallada cuáles son los costes que se asumen por el cliente, especificando las tarifas a aplicar tanto por el Notario como por el Registrador, y la normativa que las regula.

La cláusula cumple perfectamente con los controles de contenido y transparencia (ex artículo 80.1.a del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios), dado que su redacción es clara, completa y entendible con facilidad, respecto de todos aquellos conceptos que corresponde atender al prestatario, así como la causa de su devengo.

Que el prestatario conocía que debía pagar, su voluntad era pagar y así se expresó. Y no solamente es que lo supiera porque se lo explicara la oficina del banco en las relaciones precontractuales, porque lo leyera en la escritura firmada cuyos extremos, incluido éste, le explicó certeramente el Notario antes de prestar su consentimiento, sino que además prestó su consentimiento a algo que era notorio y normal en el tráfico jurídico, y sobre todo, conforme con la legalidad.

Así, en relación con el pago de aranceles notariales es el prestatario el obligado como interesado de la intervención de estos profesionales. Anexo II del Real Decreto 1426/1989, 17 noviembre, reguladora del Arancel de los Notarios.

Y respecto de los gastos de gestoría, fue el prestatario el interesado en la contratación de sus servicios.

Posición del Tribunal.

El planteamiento general que en este motivo hace el recurrente no puede tener favorable acogimiento.

La cláusula como condición general de la contratación.

Lo cierto es que no se ha practicado prueba a cargo de quien tiene la carga de hacerlo en cuanto a los objetivos propuestos en la alegación, la individualización del negocio jurídico más allá del contexto literal del contrato, que en el caso de los contratos entre consumidor y profesional supone la prueba, a cargo de éste ( STS 464/2014, de 8 de septiembre, 265/2015, de 22 de abril, 643/2017, de 24 de noviembre y 36/2018, de 24 de enero, entre otras), de la naturaleza individual de la cláusula sobre la base de la prueba de la negociación individual con debida transmisión de la información debida sobre cargas económicas y jurídicas. A falta de esta prueba, la cuestión no se traduce en una valoración abstracta sino en la constatación del contenido de una cláusula en el contrato concreto suscrito entre los litigantes del que derive, sobre la base de inexistencia de prueba sobre negociación e información del comercializador a su cliente, unas determinadas conclusiones jurídicas vinculadas al desequilibrio de prestaciones y buena fe propias del concepto de abusividad del art. 80 y 82 y concordantes de la TRLDUC, a lo que por cierto hace referencia el apelante en su siguiente motivo.

En efecto, ninguna prueba de negociación e individualización del contenido de la cláusla hay. Y no hay prueba porque sustentar, como hace el recurrente, la existencia de negociación, no en la prueba de dicha circunstancia sino en el hecho del abaratamiento del préstamo, utilizando como parámetros para probarlo la comparativa entre el préstamo al consumo y el hipotecario, en absoluto constituye prueba de tal circunstancia pues cuando menos, y más allá de la falta de una verdadera prueba de la existencia de la negociación, que no es sino un proceso de acuerdo en el que de ordinario las partes asumen posiciones pro-activas, es lo cierto que el recurrente confunde la elección del producto, sobre el que hay acuerdo entre las partes, con el contenido del producto, que es lo que examinamos ahora.

Consecuentemente no cabe afirmar, como hace la recurrente, que el prestatario conocía la cláusula y su contenido, pues no pasa de ser, en tales condiciones, sino una afirmación meramente voluntarista frente a la negativa del prestatario cuando quien debía probar lo contrario, el banco, no lo hace. Y careciendo de tal prueba, se desvirtúa toda consideración de la libertad contractual y la posible aplicación de la doctrina de los actos propios pues en absoluto cabe considerar como tal el resultado no querido de una cláusula abusiva que es nula de pleno derecho por infracción de los principios básicos de la contratación con el consumidor, el equilibrio de prestaciones y la buena fe.

Lo cierto es que estamos sin duda ante una condición general de la contratación y, como tal, ante una cláusula impuesta por el comercializador del préstamo que no prueba haber negociado el contenido ni tampoco informado de su contenido al prestatario con anterioridad y suficiente anticipación - STS 36/2018, de 24 de enero- sin que ello lo supla ni la sencillez ni claridad de una cláusula ni, desde luego, con que se utilizara negrilla o incluso subrayado en la escritura - STS 53/2018, de 1 de febrero- o cualquier otro recurso tipográfico utilizados en general en la generalidad de las cláusulas y apartados de las mismas ni tanto menos, la intervención del Notario, respecto de cuya intervención dice la STS 43/2018, de 29 de enero que si bien ' es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que 'en la contratacción de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cercionarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntalizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una informacion precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir'.

Abusidad. Examen de la buena fe y equilibrio de las prestaciones en la cláusula de gastos.

Y es una condición general de la contratación que no cumple ni con las condiciones del art. 80 ni del art. 82 TRLGDUC. Tampoco, desde luego, las de buena fe y equilibrio de prestaciones aludidas en ese mismo precepto en relación al art. 82 al definir la abusividad.

Conviene en primer lugar advertir que no debe confundirse la abusividad con el sistema de doble control de la cláusula.

La abusividad se fundamenta en los presupuestos del art. 80 y 82 TRLGUC, siendo la instransparencia el factor que permite el control de contenido de una cláusula que contiene un elemento propio del objeto del contrato. Para el resto de cláusulas, resulta indifente, pues la abusividad no requiere de previa intransparencia.

En la STS de 9 de mayo de 2013, parecía claro que el control de transparencia material no era más que un requisito previo para poder entrar a conocer de la abusividad de una cláusula que definiera el objeto principal del contrato o la adecuación entre el precio y contraprestación que, de otra forma, estaría excluido del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE -art 4.2-. Así lo manifestaba esta Sentencia cuando afirmaba que ' la interpretación a contrario sensu de la norma transcrita determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible'.

Sentado lo anterior, sostuvo que el hecho de que una cláusula fuera transparente no implicaba que no fuera desequilibrada (abusiva), ' Lo que supone es que si se refiere a cláusulas que describen o definen el objeto principal del contrato en los términos expuestos no cabe control de abusividad -este control sí es posible en el caso de cláusulas claras y comprensibles que no se refieren al objeto principal del contrato'. Correlativamente, 'la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor', en otras palabras, la falta de transparencia no comporta ni es equiparable a la abusividad (desequilibrio). Consecuentemente, entró a valorar si estas cláusulas suelo comportaban un desequilibrio en perjuicio del consumidor, considerando que sí lo hacían. Y la STS 9 de marzo de 2017 concluye a este respecto que ' cabe control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente'.

Por lo tanto, procede a evaluar si la cláusula es efectivamente transparente como requisito previo para poder evaluar su eventual abusividad (desequilibrio), pues ' en caso de que por un defecto de transparencia, las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia del consentimiento'. De este modo, diferencia el control de transparencia de la abusividad, al tiempo que acerca el contenido, más aún, a la figura del error en el consentimiento.

La cláusula puede superar el control de inclusión. Pero difícilmente el de transparencia si no hay información precontractual preliminar. Y es en todo caso abusiva si es, como se verá, contraria a la buena fe al tiempo que provoca claro desequilibrio en las prestaciones.

Como se recordará, la buena fe propia de la cláusulas abusivas se integra por, primero, las expectativas legítimas del consumidor o, en términos de la STS 241/2013, de 9 de mayo, por el ' comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido' y, en segundo lugar, por el conjunto de normas de todo orden, incluidas las éticas y consuetudinarias pero también las disposiciones normativas dispositivas, que determinan la regulación contractual que el consumidor podía razonablemente esperar y que permiten enjuiciar la validez del pacto.

En el caso no hay costumbre que ampare la indiscriminada atribución al consumidor prestatario del conjunto de gastos de la operación de préstamo con garantía, que se efectúa cuando menos en el marco del objeto empresarial de la entidad comercializadora y, consecuentemente en interés de ambos contratantes, ni desde luego se prueba la existencia de una costumbre normativa que es la única que constituye - art 2 Cco- fuente de derecho.

La naturaleza impositiva que toda condición general de la contratación tiene cuando se produce en un marco de incumplimiento de la debida labor informativa que corresponde al empresario profesional, resulta objetivamente contraria a la buena fe - STJUE 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11- tal cual se desprende de la doctrina de esta Sentencia.

Y además hay desequilibrio entre prestaciones entendido como déficit jurídico, esto es, referido a derechos y oblgiaciones y no al contenido económico del contrato. Hay desequilibrio en la cláusula de gastos porque no hay reciprocidad pues se pretende que el negocio que supone para el banco la comercialización de su producto le resulte absolutamente inocuo a su economía a costa en exclusiva del prestatario consumidor quien, por su débil posición, se somete ante una cláusula que refuerza la posición del Banco mediante la atribución al cliente de unos gastos debidos en su exclusivo o compartido beneficio y como parte de su estructura empresarial.

El interés preponderante en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria

Hay que insistir en que desvincular, en mayor o menor medida, a la entidad bancaria del interés negocial en la concesión de préstamos hipotecarios cuando forma parte esencial de su negocio, precisamente, las operaciones activas o de financiación, constituye un esfuerzo argumental que colisiona frontalmente con la realidad del sector bancario que se articula, bajo la supervisión de las autoridades financieras, con una finalidad puramente mercantil de obtención de ganancias a través, precisamente y en otros tipos de actividades, de las operaciones activas de financiación.

La necesidad de un sistema financiero que adquiere interés público -de ahí que sea intervenido- en absoluto permite concluir que desaparezca como factor de supervivencia en él el criterio de la demanda y de la oferta como factor propiamente mercantil. De hecho, es en función de ese criterio en base al cual se ajusta la actuación de cada operador en el mercado crediticio con una finalidad palmaria, la de ganar una posición de mercado traducida en una cuota del mismo a cuyos efectos actúan comercialmente ofertando y promoviendo de forma directa sus productos a través de los correspondientes medios publicitarios para atraer hacia sus productos a los usuarios del sistema, haciendo sin duda importes esfuerzos económicos en tal actividad.

Consecuentemente debemos rechazar el presupuesto del interés único o predominante -o preponderante si se prefiere- como factor desencadenante del negocio jurídico en que consiste el préstamo hipotecario en el que en realidad, como resulta del iter negocial que desencadena el negocio propiamente dicho, hay interés compartido entre el que lo solicita y, desde luego, y cuando menos en igual intensidad, en el que lo concede.

Y si hay en la contratación de préstamos hipotecarios por parte de las entidades crediticias un hecho notorio es que tal actividad se desarrolla esencialmente mediante la contratación por medio de la adhesión a contratos conformados, de modo principal, por condiciones generales de la contratación.

A ello se refiere el Tribunal Supremo en su Sentencia 265/2015, de 22 de abril cuando afirma que

'Es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19. Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.

En definitiva, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente.'.

Recientemente, la STS 24/2018, de 17 de enero, con cita de la Sentencia 222/2015, de 29 de abril, ha valorado el alcance del requisito de 'imposición' de las condiciones generales de la contratación, señalando lo siguiente: 'En la sentencia 222/2015, de 29 de abril , concretamos cómo debía valorarse el requisito de la imposición. Dijimos en esa sentencia: 'Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, como se ha hecho en este caso, y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento [...]'.'.

Conclusiones

Con tales mimbres jurisprudenciales, además de insistir que no es notorio que hubiera negociación con el actor ni es presumible dadas las diferencias con otros productos tanto menos en un sector que, como hemos visto, la jurisprudencia incluye -con absoluta razonabilidad- en el ámbito de la contratación por adhesión con contratos conformados con condiciones generales de la contratación, cuando no consta prueba objetiva alguna de ello lo que, por cierto, es cuestión distinta a la información sobre el contenido de las cláusulas condiciones generales de la contratación (que en absoluto salva, como hemos visto, la intervención del Notario -STS 43/20018, de 29 de enero-) y por tanto la conclusión que alcanzamos es que la cláusula quinta del contrato de préstamo, sobre gastos, es sin duda una condición general de la contratación sustentada en la predisposición e imposición por la parte profesional del contrato, carácter al que por cierto, se refiere la STS ut supra cuando elabora un concepto amplio de 'imposición' al señalar que 'La Audiencia Provincial aplica un concepto restrictivo del requisito de la 'imposición' para concluir en el carácter negociado de la cláusula suelo, al considerar negociada una cláusula suelo por la simple razón de que el interés remuneratorio ha sido reducido al subrogarse el comprador de la vivienda en el préstamo suscrito originariamente por el promotor, lo que ha conllevado la bajada del 'suelo' para evitar que quedara por encima del interés remuneratorio inicialmente fijado. Para que una cláusula pueda considerarse negociada en un contrato suscrito por un profesional o empresario con un consumidor es necesaria una prueba suficiente de los hitos en que el proceso de negociación se plasmó, a los que la sentencia recurrida no ha hecho referencia.'.

Como hemos dicho en nuestra Sentencia 304/16, de 4 de noviembre que ' lo relevante, desde la perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor. Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca. Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir. Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma.

Concurre el mismo reproche de abusividad al cargar al prestatario de forma indiscriminada con la totalidad de esos costes prescindiendo de cuál sea la parte obligada al pago según la ley, a quién benefician o convienen o a quién resulta imputable la circunstancia que provocaría el otorgamiento de escrituras de aclaración o subsanación y los requerimientos o notificaciones que procedan. (...)Se trata de una imposición de pago genérica e imprecisa que, al igual que la anterior, el profesional no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013 )'.

Atendido cuanto se ha expuesto parece evidente que la conclusión no puede ser otra que la de afirmar que la imposición a la parte prestataria con carácter exclusivo de todos los gastos correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario es una conducta contractualmente abusiva que vicia de nulidad la cláusula que los impone ya que, en contra de lo que sostiene el apelante, sí hay en tal cláusula un 'desequilibrio importante' en perjuicio del prestatario teniendo en cuenta que el desequilibrio al que se refiere el art. 82 TRLUC es un 'déficit jurídico', esto es, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato, lo que determina que hay desequilibrio cuando no hay reciprocidad y a la prestación de una parte no siga la contraprestación de la otra, resultando indiferente cuál sea la cuantía o valor jurídico de la prestación y la contraprestación, que afirmamos importante porque produce una lesión suficientemente grave en la situación jurídica en que el mismo consumidor se encuentra como parte del contrato - STS 97/2014, de 12 de marzo, que cita la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12-, lo que en el caso venimos a afirmar que deriva de la cláusula en cuestión porque, como hemos aclarado, no es cierto que el interés único en el préstamo sea el del prestatario, siendo desde luego el empresarial el del banco en tanto constituye objeto esencial de su negocio la concesión de préstamos, en modo tal que siendo mutuo el interés, no puede derivarse, por medio de una imposición connatural a la contratación de adhesión conformada por cláusulas generales de la contratación e impuestas por naturaleza, la atribución del conjunto de gastos de la contratación que, en igualdad de condiciones, no tendría lugar sin las debidas compensaciones que, en el caso, no se advierten.

Como dice la STS 148/2018, de 15 de marzo: ' Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.'.

Es por este conjunto de razones que debemos rechazar el motivo.

TERCERO.-Afirmar, como afirma el recurrente, que los gastos que se le imputan al prestatario en la cláusula son los que legalmente le corresponden, con referencia explícita a los gastos notariales y de gestoría, no exige efectuar alguna reflexión específica sobre estos gastos.

La cuestión que plantea el recurrente, nos lleva a la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 a la interpretación jurisprudencial relativa a la restitución de gastos.

Pues bien, el Tribunal Supremo incluso se ha pronunciado sobre la aplicación de esta sentencia respecto de los gastos de gestoría, la la STS 555/2020, de 26 de octubre y ahora afirma, modificando su posición anterior, lo siguiente: ' Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 , porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación.'.

Sin embargo esta misma Sentencia rechaza la interpretación de la recurrente en lo que hace al gasto notarial para reiterar su doctrina previa.

En efecto, dice la STS que ' En cuanto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos que, como 'la normativa notarial (el art. 63Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

De acuerdo con esta doctrina, los gastos notariales generados por el otorgamiento de las dos escrituras de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, por lo que procede estimar en este extremo el recurso y modificar la imputación de pagos relativa a los gastos notariales derivados de las dos escrituras, en el sentido de atribuir por mitad su pago al prestatario.'.

Consecuentemente no es aceptable en absoluto asumir la posición del recurrente sobre que los gastos de notaría y de gestoría son a cargo del prestatario. Incluso, como hemos visto, se ha ampliado la responsabilidad de la entidad prestamista respecto de los gastos de gestoría y, posteriormente, lo ha hecho respecto de la tasación.

En conclusión, no cabe sino la desestimación del motivo tal y como ya avanzábamos.

CUARTO.-En su segundo motivo, alega que del resultado del presente proceso no procede efectuar condena en costas a ninguna de las partes, conforme a la regla general establecida en el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precisando que no resulta aplicable al caso la doctrina jurisprudencial de la estimación sustancial de la demanda por cuanto se ha visto desestimada, por falta de acreditación, la acción restitutoria entablada y por fuerza la estimación de la demanda lo es parcial, con lo que se ha de estar a lo dispuesto en el art. 394.2 citado.

Que en concreto, solo se ha obtenido de lo inicialmente reclamado la mitad de los gastos de notaría y gestoría, de modo tal que ha de estarse a lo dispuesto en el art. 1.6CC siendo predominante y de directa aplicación lo dictaminado por el TS, destacando su sentencia de fecha 14 de diciembre de 2015 cuyas consideraciones son mutatis mutandi extrapolables al presente caso.

Reitera que se ejercitan acumuladamente varias acciones, una acción de nulidad de condiciones generales de contratación, y accesoriamente a ésta, una acción de restitución, recordando que el artículo 252.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que, si las acciones acumuladas provienen del mismo título o con la acción principal se piden accesoriamente intereses, frutos, rentas o daños y perjuicios, la cuantía vendrá determinada por la suma del valor de todas las acciones acumuladas. Pero si el importe de cualquiera de las acciones no fuera cierto y líquido, sólo se tomará en cuenta el valor de las acciones cuyo importe sí lo fuera, siendo así que al caso resulta de aplicación éste último inciso por cuanto si bien ambas acciones ejercitadas - nulidad y restitución-, provienen del mismo título -préstamo hipotecario-, nos encontramos con que la acción de nulidad es, efectivamente, indeterminada, no siendo así con respecto a la acción de restitución o devolución de cantidades que, como resulta del art. 253.3LEC supone el 'interés económico' en el asunto u objeto litigioso, pudiéndose el mismo calcular conforme a regla legal de determinación de la cuantía (art. 251.1a en relación con el art. 252.2a), criterio seguido en multitud de resoluciones de órganos jurisdiccionales, inclusive de la denominada jurisprudencia menor, inclusive en casos en que la pretensión pecuniaria resultante de la acción de nulidad no aparece determinada de forma líquida en el suplico de la demanda, pero es determinable con arreglo a unas bases, cual acaece en las acciones contra las denominadas 'cláusula suelo'.

Que por lo anterior, al haberse visto rechazado uno de los pedimentos más importantes como lo es la restitución económica (concesión solo del 50% de los gastos de Notaría y Gestoría y 100% de los de Registro), no puede hablarse en ningún caso de estimación total de la demanda, ni mucho menos parcial y menos todavía aplicar lo argumentado en la STS de 4 de julio de 2017.

Posición del Tribunal.

En primer lugar, en cuanto a los efectos de la estimación parcial de la acción restitutoria en el criterio de costas procesales, lo que afirma el recurrente es que la estimación de la demanda no es sustancial sino parcial y motiva en tal afirmación justificando su oposición a la demanda en el hecho de que se formulara reclamación por gastos a los que luego, vista la doctrina del Tribunal Supremo, renuncia, sin perjuicio de la aplicación de otros criterios que han reducido el importe impuesto a la entidad demandada.

Sin embargo no puede desconocerse el principio de efectividad y no vinculación, que ha sido de nuevo puesto de relieve por el TJUE en su Sentencia de 16 de julio de 2020 -asuntos C-224/19 y 259/19- y reiterado en la STS 472/2020, de 17 de septiembre de 2020.

Dice en concreto el TJUE: ' la aplicación del artículo 394 de la LECpodría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula'.

Añade: 'la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).'.

Y concluye: ' Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.'.

Parece por tanto más que evidente que el aspecto cuantitativo de la restitución, estimada aunque solo sea en parte la acción restitutoria, no constituye criterio aceptable, desde la perspectiva del principio de efectividad en los litigios con consumidores, para aplicar el criterio de parcialidad en la estimación de la demanda a los efectos del art. 394.2LEC.

Procede en consecuencia desestimar el motivo y con él, el recurso de apelación.

QUINTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, habiéndose desestimado el recurso de apelación no cabe sino su imposición a la parte apelante - art 398 LEC-.

SEXTO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 9 LOPJ-, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Gemma Donderis de Salazar contra la Sentencia de fecha 6 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 'D. Enrique García-Chamón Cervera, D. Luis Antonio Soler Pascual y D. Francisco José Soriano Guzmán; Firmado y Rubricado'.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-