Sentencia CIVIL Nº 550/2022, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 345/2021 de 26 de Abril de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000550/2022

Presidente

D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Magistrados

D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE (Ponente)

D./Dª. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO

En Zaragoza, a 26 de abril del 2022

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0001367/2019 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LEC) 0000345/2021, en los que aparece como parte apelante-demandadoBANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales Dª MARIA DOLORES SANZ CHANDRO, y asistido por el Letrado D. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN; y aparece como parteapelada, Dª Juana y D. Arcadio representado por el/la Procurador de los tribunales, Dª ANA MARIA SANZ FOIX, y asistido por el Letrado D. SERGIO NOGUÉS MARCO; siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada 78/2021 de fecha 11 de enero del 2021 , cuyo FALLO es del tenor literal:

'Que, estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Arcadio Y Juana contra BANCO SANTANDER S.A., en consecuencia:

Declaro la nulidad, por abusiva, de toda estipulación o práctica de cualquier límite mínimo a la variación del tipo de interés, o tipo de interés mínimo, contenido en la cláusula nº 3.3 de la escritura pública autorizada por el Notario, Don RAFAEL RIVAS ANDRÉS, en fecha 16/12/2.006, bajo el protocolo núm. 2.545. Se declara la abusividad, y por tanto nulidad, de la Cláusula nº 7.1.1, en lo relativo al Vencimiento Anticipado por impago de alguna cuota mensual del préstamo reseñado, bajo protocolo nº 2.545, de fecha 16/12/2.006.

Se condena a la entidad demandada, a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad y a la devolución a los prestatarios de las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la cláusula suelo declarada nula. Todo ello con intereses legales correspondientes y con imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de BANCO SANTANDER SAse interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opusoal recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de abril de 2022

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida;

PRIMERO.-Se alza la parte recurrente, BANCO SANTANDER, contra la sentencia de instancia que, estimando la demanda, dictó sentencia condenatoria en los términos que constan en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

En la demanda se solicitaba la declaración de nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo) inserta en la escritura de subrogación de préstamo hipotecario de 16 de diciembre de 2006 concertado con la demandada, así como la de vencimiento anticipado, alegando, en síntesis, su carácter abusivo, al tiempo que solicitaba la condena de la entidad bancaria a restituir a los demandantes todas las cantidades percibidas por la entidad demandada en aplicación de la cláusula suelo.

Los apelados se oponen al recurso y solicitan la confirmación de sentencia.

SEGUNDO.-Vencimiento anticipado: carencia sobrevenida de objeto.

Mantiene la recurrente carencia sobrevenida de objeto al haber quedado sustituida la cláusula cuya nulidad se ha declarado por el juzgador de instancia por la nueva redacción dada a la misma ex legepor la nueva redacción de la Disposición transitoria primera de la Ley 5/2019 de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (LCCI).

No es esta la opinión de la Sala, plasmada en varias resoluciones entre las que se pueden citar, las sentencias de 22 de octubre de 2020 (Roj: SAP Z 1571/2020), de 17 de noviembre de 2020 (Roj: SAP Z 1880/2020) y de 16 de abril de 2021 (Roj: SAP Z 823/2021) que rechazan la existencia de carencia sobrevenida de objeto con los siguientes argumentos:

'Entiende este tribunal que la carencia sobrevenida de objeto que recoge el art. 22 LEC , tiene un requisito fundamental, cual es la desaparición del interés legítimo por satisfacción fuera del proceso de las pretensiones tanto del demandante como del reconviniente, en su caso. Esto tiene relación con el principio de la 'perpetuatio iurisdictionis' expresada en el art. 413 LEC .- Es decir, 'no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiese dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privase definitivamente de interés legítimo... por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa.

Por tanto, procede decidir si la aparición de la ley de contratos de créditos inmobiliarios 5/2019, de 15 de marzo y la interpretación que hace de ella la S.T.S. 463/19, de 11 de septiembre aplicando la doctrina del T.J.U.E. (S. 26 de marzo de 2019 y Auto de 3 de julio de 2019), constituye 'carencia sobrevenida de objeto' que haría innecesario pronunciarse sobre la nulidad o validez de la Condición General de Contratación del 'vencimiento anticipado'.

Considera este tribunal que dicha aplicación no deja ineficaz 'per se' a toda cláusula de 'vencimiento anticipado'. Lo que realiza el Tribunal Surpemo es:

a) mantener la licitud de las cláusulas de vencimiento anticipado;

b) por lo que, en cada caso, habrá que examinar si resulta desequilibrada en su planteamiento;

c) en los préstamos personales (no hipotecarios) no procede la sustitución de la cláusula 'previamente' anulada por la dicción del art. 24 LCCI;

d) sí, sólo, en los préstamos hipotecarios porque eso se entiende que beneficia más al prestatario, quien de lo contrario habría de defenderse de la 'pérdida del plazo' en un juicio ordinario y porque préstamo o hipoteca constituyen 2 contratos, pero un negocio jurídico inescindible;

e) pero la aplicación supletoria de una norma de derecho nacional -que es lo que concluye el Tribunal Supremo requiere (precisamente por su naturaleza supletoria) declarar la nulidad de la cláusula nula a la que va a sustituir;

f) por lo tanto, la sustitución requiere la previa declaración de nulidad.

De hecho, la propia S.T.S. 463/2019 en su fundamento octavo, punto 10, hace referencia a la necesidad del análisis de la citada cláusula. Primero para ver si cumple el mínimo del art. 693-2 (en la redacción dada por la ley 1/2013 ). Y segundo, si supera ese mínimo procederá una interpretación casuística en cuya interpretación 'puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la ley 5/2019 '.

Por fin, como orientación jurisprudencial, aunque con un contenido de norma imperativa, comparar la situación existente al interponerse la demanda ejecutiva con las pautas derivadas del citado art. 24 LCCI.

Por todo lo expuesto no se dan los requisitos de la carencia sobrevenida del objeto litigioso. Aunque en la práctica la ineficacia de la cláusula de 'vencimiento anticipado' sea la misma, pero por previa declaración de nulidad.'

TERCERO.-Cláusula suelo: Ilicitud de declarar la nulidad de una cláusula suelo en los casos de subrogación.

Entiende la recurrente que, cuando es el cliente el interesado en suscribir un contrato de préstamo hipotecario y se subroga en la escritura suscrita con la promotora, la negociación se limita a aceptar o no la subrogación, lo que excluye el control de transparencia.

La cuestión del control de transparencia de la cláusula suelo en los casos de subrogación del consumidor en el préstamo hipotecario concedido al promotor ha sido abordado por varias sentencias del TS. En la de 24 de noviembre de 2017 dijo:

'... debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia.'Este criterio ha sido seguido por la sentencia de 23 de enero de 2020 (Roj: STS 109/2020) y la de 1 de marzo de 2022 (ROJ: STS 791/2022) por citar algunas.

Esta última precisó:

'5.- Por ello, para el caso particular de la subrogación de compradores en el denominado 'préstamo promotor', el ordenamiento jurídico establece un conjunto de normas específicamente destinadas a garantizar dicha información. Ya antes de la aprobación de la Directiva 93/13/CEE, el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, dispuso en su art. 6.1.4 º, en el marco de la información relativa al precio de la compra, los medios de pago y las garantías para su efectividad, que 'si se prevé la subrogación del consumidor en alguna operación de crédito no concertada por él, con garantía real sobre la propia vivienda se indicará con claridad el Notario autorizante de la correspondiente escritura, fecha de esta, datos de su inscripción en el Registro de la Propiedad y la responsabilidad hipotecaria que corresponde a cada vivienda, con expresión de vencimientos y cantidades'. Y en su art. 9 estableció que 'a la firma del contrato todo adquirente de vivienda [...] tiene derecho a recibir a costa del vendedor copia de los documentos a que se refieren los artículos anteriores'.

6.- Más tarde, se aprobó la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, dictada en cumplimiento de la habilitación concedida por el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito.

Dicha Orden estableció un régimen de información precontractual (folleto informativo - art. 3 -, oferta vinculante - art. 5 -, derecho a examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el despacho del notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento - art. 7 -) respecto de todos los préstamos hipotecarios incluidos en su ámbito de aplicación (préstamos hipotecarios concedidos por entidades de crédito a favor de prestatarios personas físicas, cuyo importe no exceda de 25 millones de pesetas - límite cuantitativo posteriormente suprimido por la Ley 41/2007 -). Y específicamente en relación con los préstamos a promotores estableció en su art. 1.3 que, con independencia de las reglas establecidas en el citado Real Decreto 515/1989 , 'cuando el constructor o promotor prevea una posterior sustitución por los adquirentes de las viviendas en préstamos que cumplan las condiciones establecidas en el número 1 de este artículo, resultará de aplicación lo dispuesto sobre índices o tipos de interés de referencia en los números 2 y 3 del artículo 6 de esta Orden [...]'.

7.- La citada Orden ministerial fue sustituida por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección de la clientela de servicios bancarios, dictada al amparo de la habilitación concedida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que trató de materializar un avance sustancial en materia de transparencia bancaria. En lo que ahora interesa, esta Orden estableció en su art. 19.3 que 'las entidades de crédito que concedan préstamos a constructores o promotores inmobiliarios, cuando el constructor o promotor prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, deberán incluir entre los términos de su relación contractual, la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información personalizada relativa al servicio ofrecido por las entidades en los términos previstos en esta orden'.

Este artículo de la Orden EHA/2899/2011 se desarrolló en el anejo 6 de la Circular del Banco de España 5/2012, relativo a los principios generales aplicables para la concesión de préstamos responsables; el punto 12 señala: 'En los supuestos en que la concesión de préstamos a constructores o promotores inmobiliarios prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, la inclusión en el correspondiente contrato de la obligación de los indicados constructores o promotores de entregar a los clientes información personalizada sobre el servicio ofrecido por la entidad, recogida en el artículo 19.3 de la Orden EHA/2899/2011, no eximirá a la entidad de asegurarse, antes de aceptar la aludida subrogación, mediante los procedimientos apropiados, de que el cliente está adecuadamente informado sobre las características del préstamo'.

8.- La evolución legislativa en esta materia se ha completado mediante la reciente aprobación de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que en su disposición adicional séptima, bajo el epígrafe 'Obligaciones del empresario con ocasión de la transmisión del inmueble hipotecado', impone al promotor que, con ocasión de la transmisión de un inmueble hipotecado, vaya a pactar con el comprador la subrogación de éste en la obligación personal de un préstamo inmobiliario sujeto a esta Ley, la obligación de 'comunicarlo al prestamista con al menos 30 días de antelación a la fecha de la firma prevista, al objeto de que el prestamista pueda realizar el necesario análisis de su solvencia y dar cumplimiento a los requisitos de información precontractual y el resto de las obligaciones exigidas en esta Ley y su desarrollo reglamentario, dando tiempo al potencial prestatario a buscar alternativas de financiación hipotecaria'.

9.- Se trata de una regulación que refuerza y concreta el principio de transparencia en relación con los préstamos hipotecarios a promotor, a fin de garantizar que el consumidor llamado a subrogarse en dicho préstamo obtenga una información precontractual que le permita un nivel de garantía de sus derechos equivalente al del deudor que contrata directamente el préstamo hipotecario destinado a financiar la adquisición de su vivienda con la entidad de crédito.

Del conjunto de esta regulación resulta que: (i) el contrato de préstamo al promotor deberá contener (a) los datos registrales de la hipoteca (responsabilidad hipotecaria, vencimientos, cantidades) - art. 6.1.4º del RD 515/1989 -, y (b) a modo de estipulación a favor de terceros, 'la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información personalizada relativa al servicio ofrecido por las entidades en los términos previstos en esta orden' - 19.3 de la Orden EHA/2899/2011 -; (ii) el banco deberá 'asegurarse, antes de aceptar la aludida subrogación, mediante los procedimientos apropiados, de que el cliente está adecuadamente informado sobre las características del préstamo' (anejo 6 de la Circular del Banco de España 5/2012); y (iii) el promotor que vaya a pactar con el comprador la subrogación hipotecaria, debe comunicarlo al banco con 30 días de antelación a la fecha de la firma de la escritura, para que éste pueda realizar el análisis de solvencia y cumplir los requisitos de información precontractual ( disposición adicional 7ª Ley 5/2019 ).

En el presente caso, en la fecha de la formalización de la compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario y de la firma de la escritura de modificación de determinadas condiciones financieras del préstamo (14 de marzo de 2005), no estaban vigentes ni la Orden EHA/2899/2011, ni la Circular del Banco de España 5/2012, ni la Ley 5/2019. Pero hay que tener en cuenta que todas estas disposiciones se enmarcan y están al servicio de las exigencias de transparencia que en relación con las condiciones generales de la contratación en contratos con consumidores establecen los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE , preceptos que encuentran su reflejo en el ordenamiento interno en diversas normas, destacadamente en los arts. 5.5 LCGC, y 60.1 y 80.1 TRLCU.

10.- En este contexto normativo, tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia:

'44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'.

Esta doctrina ha sido reiterada por el TJUE en sentencias posteriores, la última de las cuales ha sido la sentencia de 7 de noviembre de 2019 (asuntos acumulados C-419/18 y C- 483/18 , caso Profi Credit Polska).

11.- La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el resultado de la adición de uno al otro, que es información determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas o alternativas de financiación y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que con carácter previo a la contratación se informe a quien va a asumir, mediante la subrogación, y eventual novación, el lugar del prestatario, sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.'

Los argumentos transcritos son plenamente aplicables al supuesto sometido nuestra consideración (escritura de subrogación de préstamo hipotecario de 16 de diciembre de 2006) lo que excusa cualquier comentario.

CUARTO.-Cláusula suelo: Imposibilidad de declarar la nulidad de una cláusula suelo en los casos de subrogación, novación y modificación de hipoteca. El actor conocía la existencia y el contenido de la cláusula controvertida.

Sostiene la recurrente que, dado que es el cliente quien toma la iniciativa de subrogarse en un préstamo hipotecario, cabe sentar la presunción y considerar acreditado que no se está ante una condición general de la contratación sin ante un pacto negociado. Mas adelante, añade que el actor pudo negociar en todo momento con el banco, y así lo hizo, pero en ningún momento intentó negociar la cláusula objeto de este litigio.

Como es de ver, el recurrente sostiene al mismo tiempo que la cláusula suelo fue negociada y no lo fue.

Sea como sea, ya la famosa sentencia de 9 de mayo de 2103 dijo que las cláusulas relativas a la variación de los tipos de interés son condiciones generales (parágrafo 179). Tal naturaleza'no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato, ...'(parágrafo 179). La propia característica de la cláusula suelo la convierte en innegociable desde el momento en que el margen de maniobra que se puede conceder al cliente, si se le da alguno, es mínimo y depende de circunstancias coyunturales preestablecidas (clientes más o menos importantes, bajadas o subidas de los tipos de interés, previsiones a medio y largo plazo, ...)

Por lo demás, es un hecho notorio excusado de prueba que las cláusulas suelo, y en particular las que comercializa la demandada, son condiciones generales. En este sentido, la sentencia de constante mención dice:

'... es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. ... Entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados -el IC 2000 afirma que'[...] los servicios financieros son grandes 'consumidores' de cláusulas contractuales', y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.'(Parágrafos 156 y 157).

Es cierto que ello no excluye que, en casos puntuales, se haya admitido el carácter negociado de la cláusula suelo en aquellos supuestos en los que se había producido una novación del préstamo hipotecario. Así, la sent. de 1 de marzo de 2022 (ROJ: STS 791/2022) dijo:

'El caso que ahora enjuiciamos presenta la singularidad de que el Sr. Eloy , socio de la sociedad promotora en cuyo préstamo se subrogó (en cuanto a la responsabilidad hipotecaria que grava la vivienda), intervino en el otorgamiento de la escritura del préstamo hipotecario a la promotora como avalista, de forma que afianzó solidariamente junto con sus padres y hermanos (también socios de la prestataria) los casi dos millones y medio de euros concedidos para financiar la promoción. El hecho de que el Sr. Eloy tenga la condición legal de consumidor en la operación de compra y financiación de su vivienda habitual no significa que también la tenga necesariamente en su intervención como avalista de aquella operación financiera de su sociedad. En todo caso, la información sobre las condiciones financieras del préstamo a promotor la tuvo, como muy tarde, en la misma fecha en que se otorgó la escritura de formalización de dicho préstamo promotor, esto es, el 25 de enero de 2003, es decir, con más de dos años de antelación respecto de la firma de la compraventa y simultánea subrogación hipotecaria.

15.- Además de la anterior particularidad, concurren también en el presente caso otras circunstancias que avalan la conclusión avanzada (similares a las que analizamos en nuestra sentencia 533/2020, de 15 de octubre ), y entre ellas las siguientes: (i) si bien se hizo constar en la escritura de compraventa y subrogación en el préstamo que el adquirente se subrogaba en el préstamo hipotecario que gravaba el inmueble y que optaba por un tipo de interés remuneratorio variable, referenciado al Euribor + 1 punto porcentual, indicándose a continuación que, en todo caso, la Caja tendría derecho a exigir como mínimo el 4,25% anual, este mínimo fue reducido por el pacto suscrito entre las partes en la escritura de modificación nada más firmarse la de compra y subrogación para rebajarlo al 3% nominal anual; (ii) en esa misma escritura se modificó también el plazo de amortización y el tipo de interés ordinario, que se estableció en un tipo fijo del 3.15% anual durante el primer año, y después en el Euribor con un diferencial que se redujo del 1% al 0,75%, mejorando para los compradores las condiciones financieras del préstamo; (iii) al tratarse de una subrogación en un préstamo concedido previamente al promotor no era preceptivo que la Caja hiciera una oferta vinculante, sin perjuicio de las obligaciones de información que eran compartidas con la promotora de la que era socio el comprador, previstas en el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas; (iv) en todo caso las condiciones financieras en las que se produjo la subrogación constaban en la escritura del préstamo hipotecario a promotor que el demandante suscribió dos años antes en calidad de avalista solidario del préstamo promotor.

La valoración conjunta de todas las circunstancias anteriores conduce a concluir que los compradores, antes de firmarse el contrato de subrogación en el préstamo y su inmediata modificación, dispusieron de una información comprensible acerca de las condiciones contratadas y, en especial, de la existencia de un tipo mínimo, lo que necesariamente les permitió conocer tanto la carga económica, esto es, el sacrificio patrimonial que debía afrontar a cambio de la prestación económica que quería obtener, como la carga jurídica del mismo.

En definitiva, los demandantes dispusieron en tiempo oportuno de una información suficiente y clara para que pudiera tener una comprensión efectiva de la existencia de la cláusula suelo y de las consecuencias que comportaba.

16.- En consecuencia, debemos estimar en parte el recurso de apelación, declarar la transparencia y validez de la cláusula suelo, y mantener la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula relativa a los intereses de demora hecha en la sentencia de primera instancia, pronunciamiento que no fue objeto de la apelación.'

Ninguna de esas circunstancias concurren en el caso que nos ocupa. Obviamente los prestatarios no intervinieron en ese primitivo contrato suscrito entre el banco y la promotora. En la escritura del préstamo hipotecario no figuran las condiciones financieras en las que se produjo la subrogación. En realidad ni siquiera sabemos si el préstamo al promotor tenía o no cláusula suelo, pues no se ha aportado a las actuaciones. Lo que sí nos consta es que la cláusula en cuestión aparece incorporada a la escritura de subrogación de préstamo hipotecario de 16 de diciembre de 2006. Pero no sabemos si hubo una rebaja de la supuesta cláusula suelo del préstamo al promotor.

Por otro lado, el argumento según el cual los prestatarios en ningún momento intentaron negociar la cláusula suelo, no hace mas que corroborar que la cláusula fue impuesta.

QUINTO.-Procede imponer las costas a la recurrente.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1.- Desestimamos el recurso de apelacióninterpuesto por BANCO SANTANDER y confirmamos la sentencia apelada.

2.- Con imposición de las costas causadas por el recurso de apelación.

4.- Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.