Sentencia Civil Nº 551/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 143/2008 de 24 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 143/2008 - B

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 359/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 18 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 551/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de julio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de

Procedimiento ordinario, número 359/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 18 Barcelona, a instancia de Dª. Concepción Y D. Carlos Francisco (APELANTE) representados por el procurador D. XAVIER RANERA

CAHIS y defendidos por el letrado D. José Mª Descals Vilarmau y Dª. María Rosa E Eloy ,

representados por el Procurador D. IVO RANERA CAHIS y asistidos del letrado D. Jordi Canyadell i Puy, contra Dª. Beatriz , incomparecida en esta alzada e Constantino (FALLECIDO) con la debida intervención del

MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora

contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de julio de 2007, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimo la demanda originaria interpuesta por Dª Concepción Y DON Carlos Francisco y estimo en parte la demanda reconvencional y la acumulada interpuestas, respectivamente, por DON Constantino , DON Eloy Y DOÑA María Rosa , y en consecuencia: 1º.- ABSUELVO a DON Constantino Y DOÑA Beatriz de la pretensión frente a ellos ejercitada de privación de la patria potestad que ostentan sobre su hijo Alberto . 2º.- atribuyo a DOÑA Concepción Y DON Carlos Francisco la GUARDA sobre Alberto con amplias facultades decisorias sobre las cuestiones trascendentes que afecten al menor (por ejemplo, educación y sanidad) que por tanto no corresponderán a los padres. 3º se establece como RÉGIMEN DE VISITAS entre Alberto y su padre y abuelos paternos, DON Constantino , DON Eloy Y DOÑA María Rosa la posibilidad de que de manera conjunta permanezcan en compañía del menor 2 horas al mes en el Punt de Trobada encomendando al SATAF el seguimiento de la evolución de dichas visitas debiendo dar cuenta en el plazo de un año de dicha evolución previa información que deberá recabarse por dicho servicio del Punt de Trobada. 4º se considera improcedente, en las circunstancias actuales, el establecimiento de PENSIÓN ALIMENTICIA a cargo de DON Constantino y a favor de su hijo. 5º Las costas causadas por el seguimiento del proceso en primera instancia, tanto del proceso originario (demanda rectora y reconvencional) como del acumulado, no se imponen a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de julio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- Tras el dictado de la sentencia del procedimiento ordinario sobre privación de la patria potestad, en fecha 26 de julio de 2007 , se produjo un hecho luctuosa sobrevenido, cual es el fallecimiento del codemandado D. Constantino , padre del menor Alberto , con la consecuencia jurídica de operar por prescripción legal causa extintiva de la patria potestad que ostentaba conjuntamente junto a la madre del menor, relativa a la muerte del progenitor, contenida en el artículo 169.1º del Código Civil y 158 . a) del Código de Familia de Catalunya, y así habrá de declararse en la parte dispositiva de la presente sentencia.

SEGUNDO.- La sentencia definitiva del proceso declarativo ordinario del primer orden jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por las partes accionantes Dª Concepción , abuela materna del menor Alberto y el esposo de la misma, postulando nuevamente en sede de la presente alzada procedimental, la declaración de la privación de la patria potestad de la codemandada Dª Beatriz , sobre su hijo Alberto , al haberse despreocupado, en forma esencial, de los deberes inherentes a la patria potestad, de manera grave, al no convivir con su hijo, ni proporcionarle alimentos ni ningún tipo de formación integral, siendo la abuela materna la que se ha encargado del cuidado del menor, y de atender todas sus necesidades desde el año 2005.

El artículo 170 del Código Civil y 136 del Código de Familia de Cataluña, permiten privar de la titularidad de la patria potestad a los padres de un menor, por sentencia firme, fundamentada en el incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la patria potestad.

La doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo ha venido considerando la conveniencia de aplicar la norma privativa de la patria potestad de manera restrictiva. Su aplicabilidad exige que se examine en cada caso concreto las circunstancias fácticas concurrentes, y que se acredite, en forma de unívoca, el incumplimiento grave de los deberes inherentes a la patria potestad (S.S. del T.S de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 ).

El artículo 170 del Código Civil , y su equivalente del Código de Familia de Catalunya, más que una sanción al progenitor incumplidor de las funciones de la patria potestad, implica una medida de protección del menor, debiendo de ser adoptada en beneficio del mismo (S.T.S de 31 de diciembre de 1996 ).

En el caso de autos carece de eficacia jurídica el allanamiento de la codemandada, madre del menor, dado afectar a materia de orden público.

El Ministerio fiscal, que debe velar por la tutela preferencial de los intereses del menor, con la finalidad de evitarle situaciones de peligro o riesgo, ha solicitado en la primera instancia, y ahora en la presente alzada procedimental, el mantenimiento en favor de la madre, ante el actual fallecimiento del padre, de la titularidad de la patria potestad sobre el menor Alberto .

Las circunstancias que constan en las actuaciones del motivo por el que la madre de Alberto ha sido incapaz de hacerse cargo del cuidado y atención de su hijo, y de cumplimentar los deberes inherentes de la patria potestad, no fueron debidos a su libre y decidida voluntad de adoptar tal conducta, sino que vino afectada tal actitud, ciertamente reprobable, por su adicción al consumo de productos tóxicos y a su estado depresivo, que sin duda coadyuvaron a la dejación de sus deberes, junto a la relación conflictiva que mantuvo con el padre biológico del menor durante la convivencia, con la consecuencia de haberse hecho cargo la abuela materna del menor desde el año 2005.

Del informe del SATAF, de fecha 19 de abril de 2007, se desprende que la madre biológica de Alberto , Dª Beatriz se encuentra en la actualidad en proceso de recuperación de su adicción a substancias tóxicas, las cuales no consume, manteniendo un vínculo afectivo con su hijo.

Tal como informa el Ministerio Fiscal, en la fase procesal de la oposición al recurso de apelación formulada contra la sentencia de la primera instancia, se constata en las actuaciones resolución de la DGAIA de 27 de abril de 2007 , por la que se acordó el desamparo del menor Alberto , con la suspensión de la patria potestad de los padres biológicos y la asunción de la guarda y custodia del menor por parte de la abuela materna y el esposo de la misma.

Al haber asumido la Administración Pública las funciones tutelares de Alberto , y haberse procedido a suspender provisionalmente las funciones de la patria potestad de los padres, uno de los cuales ha fallecido, carece de virtualidad la declaración de privación de la patria potestad que pudiere adoptarse en el presente proceso. En su consecuencia y encontrándose tutelados en forma plena los intereses del menor, por la intervención de la DGAIA, con suspensión de la patria potestad de la madre, y la asunción de la guarda y custodia de Alberto por la abuela materna y esposo, procede mantener tal situación, sin que se considere necesaria la privación de la patria potestad de la madre del menor sobre el mismo, tal como acertadamente se ha decidido en la sentencia apelada con el beneplácito del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Si bien la actitud de los abuelos paternos, según informe del SATAF, de 3 de junio de 2007, no es la más favorable para el acercamiento de los mismos con su nieto Alberto , ha de tenerse en cuenta el derecho del niño y de sus propios abuelos paternos de comunicarse y intentar una relación afectiva, con la finalidad de que no se desconozca el entorno paterno, una vez producido el óbito del progenitor biológico.

De hecho ya se ha iniciado el régimen de visitas señalado en la sentencia de primera instancia, que si bien es realmente restrictivo, puede ser eficaz para la consecución de la relación afectiva de Alberto con sus abuelos paternos, sin que se haya comunicado ninguna incidencia por el Servicio del Punt de Trobada, ni por el SATAF, que desarrolla el seguimiento del régimen de visitas con emisión de informe sobre su evolución.

Por lo explicitado ha de mantenerse también la sentencia apelada, en cuanto a la comunicación del menor con sus abuelos paternos, desestimándose en consecuencia la pretensión impugnatoria del recurso de apelación sobre la dejación sin efecto del mismo.

CUARTO.- La concurrencia de dudas de hecho y de derecho sobre la materia propia de las prestaciones impugnatorias del recurso de apelación, determinan que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación, no obstante la desestimación del mismo, y ello así se declara, tras ser examinadas y cumplimentadas las prescripciones de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador D. XAVIER RANERA CAHIS, en nombre y representación de Dª Concepción y D. Carlos Francisco , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona en fecha 26 de julio de 2007 , en proceso declarativo ordinario, número 359/2006, debemos de CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de primera instancia en todos sus pronunciamientos, si bien procede ahora declarar, por hecho sobrevenido, la extinción de la patria potestad del padre biológico de Alberto , Constantino , por el fallecimiento del mismo.

No es de efectuar especial declaración de condena de las costas procesales causadas en la presente alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.